Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/01383
Zitting28 februari 2025
CONCLUSIE
M.H. Wissink
In de zaak
1. [Beheer] B.V. (hierna: [Beheer] )
2. [Holding] B.V. (hierna: [Holding] )
3. [eiseres 3] B.V. ( [eiseres 3] )
tezamen hierna: [eiseressen]
tezamen hierna: [eiseressen]
tegen
ABN AMRO Bank N.V.
(hierna: ABN AMRO)
[eiseressen] verwijten ABN AMRO onder meer schending van haar zorg- en mededelingsplichten bij het adviseren en aangaan van vier renteswaps in de periode 2006-2008. Het hof heeft de vorderingen van [eiseressen] afgewezen, deels op inhoudelijke gronden (zoals ten aanzien van de bankmarge in het rentetarief van de swaps en de rentevisie van de bank) en deels omdat deze zijn verjaard. [eiseressen] klagen in cassatie naar mijn mening vergeefs over het arrest van het hof.
1.Feiten [1]
1.1 [eiseres 3] is een groothandel. [Beheer] is een financiële holding. [Holding] verwerft, beheert en exploiteert voor bedrijfsuitoefening bestemd onroerend goed. [betrokkene 1] (hierna [betrokkene 1] ) is enig bestuurder van [Beheer] en was tot november 2016 (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van [Holding] en [eiseres 3] . Sinds november 2016 is zijn zoon (mede)bestuurder van [Holding] en [eiseres 3] en tevens (mede) aandeelhouder.
1.2 [betrokkene 1] en zijn vennootschappen bankierde(n) sinds 1975 bij ABN AMRO. Op 4 juni 2004 hebben [eiseressen] en twee andere vennootschappen in verband met uitbreiding van de bestaande financiering een kredietovereenkomst met ABN AMRO gesloten (hierna: kredietovereenkomst 1) die voorzag in de volgende kredietfaciliteit ter financiering van de bedrijfsuitoefening van [eiseressen] :
rekening-courant krediet
€ 500.000,--
debetrente 4,5%
20-jarige lening
(hoofdsom € 226.890,31)
€ 127.625,56 pro resto
variabelrentend
20-jarige lening
(hoofdsom $67.225,27)
€ 432.481,44 pro resto
variabelrentend
20-jarige roll over lening
€ 2.500.000,--
3 mnd Euribor + 0,7%
1.3 Op 15 november 2006 is [Beheer] met ABN AMRO een renteswap aangegaan met een initiële hoofdsom van € 2.218.750, een swaprente van 4,14%, de 3-maands Euribor als referentierente en een looptijd van tien jaar, met ingang van 2 januari 2007 (hierna: renteswap 1).
1.4 Op 17 november 2006 heeft ABN AMRO een informatiebrief ‘‘Gebruik van Rentederivaten'’ (hierna: de Informatiebrief) toegezonden aan [eiseressen] met daarbij een productinformatie blad over de renteswap (hierna: de Productinformatie).
1.5 In de Informatiebrief staat onder meer:
1.6 In de Productinformatie staat onder meer:
1.7 Op 31 januari 2008 zijn [Beheer] , [Holding] , [eiseres 3] en twee andere vennootschappen een kredietovereenkomst met ABN AMRO aangegaan (hierna: kredietovereenkomst 2) ter vervanging en uitbreiding van de bestaande financiering. Deze kredietovereenkomst voorzag in de volgende kredietfaciliteit:
rekening-courant krediet
€ 3.762.500,=
debetrente 1 md Euribor + 0,6%
20-jarige roll over lening
(hoofdsom € 2.500.000,=)
€ 2.062.500,= pro resto
3 mnd Euribor + 0,7%
10-jarige EURIBOR lening
€ 1.200.000 (nieuw)
3 mnd Euribor + 0,6%
De faciliteit diende ter financiering van de bedrijfsuitoefening van [eiseressen] De 10-jarige Euriborlening diende in het bijzonder ter financiering van de aankoop van onroerend goed te [plaats 1] .
1.8 Eveneens op 31 januari 2008 heeft [Beheer] bij ABN AMRO een renteswap afgesloten met een initiële hoofdsom van € 3.262.500, een swaprente van 4,4%, de 3 maands Euribor als referentierente en een looptijd van tien jaar, met ingang van 4 februari 2008 (hierna: renteswap 2). Renteswap 1 is per 31 januari 2008 (voortijdig) beëindigd. Deze renteswap had toen een positieve marktwaarde, die is verdisconteerd in het tarief van renteswap 2.
1.9 Op 2 juni 2008 zijn [Holding] en een andere vennootschap een kredietovereenkomst met ABN AMRO aangegaan (hierna: kredietovereenkomst 3) die voorzag in de volgende kredietfaciliteit:
10-jarige EURIBOR lening II
€ 1.250.000,=
3 mnd Euribor + 0,6%
20-jarige roll over lening
(hoofdsom € 2.500.000,=)
€ 2.031.250,= pro resto
10-jarige EURIBOR lening I
(hoofdsom € 1.200.000,=)
€ 1.200.000,= pro resto
De faciliteit diende ter financiering van de bedrijfsuitoefening van [eiseressen] De 10-jarige Euribor-lening II diende in het bijzonder ter financiering van de aankoop van onroerend goed te [plaats 2] . Onder ‘Overige bepalingen’ staat:
1.10 Eveneens op 2 juni 2008 is [eiseres 3] een kredietovereenkomst met ABN AMRO aangegaan (hierna: kredietovereenkomst 4) die vermeldt:
rekening- courant krediet
€ 700.000,=
debetrente 1 mnd Euribor + 0,95%
6-jarige EURIBOR lening
€ 1.800.000,=
3 mnd Euribor + 0,6%
De faciliteit diende ter financiering van de bedrijfsuitoefening van [eiseressen] en hield in verband met de overname van DG Rubber Holland B.V.
1.11 Op 26 juni 2008 is [Holding] met ABN AMRO een renteswap aangegaan met een initiële hoofdsom van € 4.450.000, een swaprente van 4,7%, de 3 maands Euribor als referentierente en een looptijd van tien jaar, met ingang van 1 juli 2008 (hierna: renteswap 3). Renteswap 2 is per 26 juni 2008 (voortijdig) beëindigd.
1.12 Eveneens op 26 juni 2008 is [eiseres 3] met ABN AMRO een renteswap aangegaan met een initiële hoofdsom van € 1.800.000, een swaprente van 5%, de 3-maands Euribor als referentierente en een looptijd van zes jaar, met ingang van 1 juli 2008 (hierna: renteswap 4).
1.13 Een intern revisiedocument van ABN AMRO van 29 april 2011 vermeldt onder meer:
1.14 Op 29 augustus 2011 hebben [eiseressen] een e-mailbericht gestuurd aan ABN AMRO waarin staat:
Op 19 september 2011 hebben [eiseressen] en ABN AMRO hierover gesproken. In een intern e-mailbericht van ABN AMRO van 18 september 2011 staat hierover:
1.15 Naar aanleiding van berichten in de media over renteswaps hebben [eiseressen] op 12 januari 2015 een e-mailbericht gestuurd aan ABN AMRO waarin staat:
1.16 Op 9 december 2015 heeft ABN AMRO een presentatie ‘‘Herbeoordeling Rentederivaten’’ gegeven aan [eiseressen] Op 7 maart 2016 heeft ABN AMRO aan hen een ‘Aanbod alternatieve oplosrichting’ toegestuurd. In februari en maart 2016 hebben partijen elkaar gesproken en heeft ABN Amro op verzoek van [eiseressen] omzetting van de bestaande constructie naar een vastrentende lening doorgerekend. In de brief van 7 maart 2016 heeft ABN AMRO deze omzetting aangeboden aan [eiseressen] met het aanbod een deel van de omzettingskosten voor haar rekening te nemen. [eiseressen] hebben dit aanbod niet geaccepteerd.
1.17 Na afloop van de rentswap 3 per 1 juli 2018 hebben [eiseressen] hun financieringen elders ondergebracht.
1.18 Toen ABN AMRO de herbeoordeling aan de hand van het Uniform Herstelkader aan het uitvoeren was, heeft zij voorschotten van € 72.900 en € 27.200 voldaan aan [Holding] respectievelijk [eiseres 3] . Na afronding van deze herbeoordeling heeft ABN AMRO vergoedingen van € 100.000 respectievelijk € 37.316 aan hen aangeboden. Dit aanbod is niet aanvaard.
1.19 Bij brief van 16 oktober 2018 heeft de advocaat van [eiseressen] namens [Holding] en [eiseres 3] onder meer het volgende geschreven aan ABN AMRO:
1.20 Bij brief van 15 maart 2019 heeft de raadsman van [eiseressen] ABN AMRO aansprakelijk gesteld voor de schade en de renteswaps ontbonden en/of vernietigd.
2.Procesverloop
2.1
In deze procedure hebben [eiseressen] de primair de volgende vorderingen ingesteld:
- een verklaring voor recht dat ABN AMRO in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld jegens [eiseressen] in verband met (A) het adviseren van de renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder (vordering 1);
- een veroordeling van ABN AMRO tot betaling van schadevergoeding van € 154.108 inzake verborgen provisies (vordering 2);
- een veroordeling van ABN AMRO tot betaling van schadevergoeding inzake de te veel betaalde rente onder de renteswaps van, kort gezegd, € 1.410.215, althans € 1.363.364 [2] , althans € 1.316.510, althans verwijzing naar een schadestaatprocedure (vordering 3); en
- een veroordeling van ABN AMRO tot betaling van de kosten ter vaststelling van de schade (vordering 4) en tot betaling van de juridische kosten (vordering 5).
[eiseressen] hebben zicht voorts beroepen op ontbinding (vorderingen 6-7), dwaling (vorderingen 8-10), onrechtmatige daad (vorderingen 11-12), de redelijkheid en billijkheid (vorderingen 13-14) en ongerechtvaardigde verrijking (vorderingen 15-16).
- een verklaring voor recht dat ABN AMRO in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld jegens [eiseressen] in verband met (A) het adviseren van de renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder (vordering 1);
- een veroordeling van ABN AMRO tot betaling van schadevergoeding van € 154.108 inzake verborgen provisies (vordering 2);
- een veroordeling van ABN AMRO tot betaling van schadevergoeding inzake de te veel betaalde rente onder de renteswaps van, kort gezegd, € 1.410.215, althans € 1.363.364 [2] , althans € 1.316.510, althans verwijzing naar een schadestaatprocedure (vordering 3); en
- een veroordeling van ABN AMRO tot betaling van de kosten ter vaststelling van de schade (vordering 4) en tot betaling van de juridische kosten (vordering 5).
[eiseressen] hebben zicht voorts beroepen op ontbinding (vorderingen 6-7), dwaling (vorderingen 8-10), onrechtmatige daad (vorderingen 11-12), de redelijkheid en billijkheid (vorderingen 13-14) en ongerechtvaardigde verrijking (vorderingen 15-16).
2.2.1
Bij vonnis van 23 december 2020 heeft rechtbank Amsterdam de vorderingen van [eiseressen] afgewezen. In het door [eiseressen] ingestelde in hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 9 januari 2024 vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
2.2.2
Alvorens de afzonderlijke vorderingen te beoordelen, overwoog het hof:
“4.2 [eiseressen] verwijzen ter onderbouwing van hun vorderingen naar de volgende door haar gestelde kenmerken en risico’s van de renteswaps: 1. handel op niet-reguliere/niet-gereguleerde beurs, 2. (aanzienlijke) negatieve waarde, 3. verhoogd risicoprofiel, 4. marginverplichtingen, 5. opslagverhogingen, 6. liquiditeitsrisico, 7. mismatch/overhedge, 8. forward starting, 9. verborgen provisie, 10. portefeuille hedge (bij andere bank), 11. inflexibel product, 12. problemen bij vervroegde aflossing en 13. problemen hij herfinanciering.
[eiseressen] stellen voorts dat de renteswaps in strijd waren met in de kredietovereenkomsten opgenomen bepalingen over vervroegde aflossing en renteconversie en dat ABN AMRO hen had moeten informeren over haar rentevisie. [eiseressen] stellen dat zij, totdat zij in 2018 via hun advocaat op de hoogte geraakten van de kenmerken en risico’s van de renteswaps, geen enkel begrip hadden van de werking van de renteswaps en de daaraan klevende risico’s. [eiseressen] betwisten dat zij van ABN AMRO enige informatie over de renteswaps hebben ontvangen, afgezien van hetgeen op 17 november 2008 (te laat) is toegezonden. [eiseressen] stellen dat zij blindelings hebben vertrouwd op de adviezen van ABN AMRO en dat zij inmiddels echter het inzicht hebben verkregen dat de renteswaps niet passend voor hen waren.
4.3
[eiseressen] zijn aangemerkt als niet professionele beleggers in de zin van artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht (Wft). Zij hadden voorafgaand aan het afsluiten van renteswap 1 niet eerder een renteswap afgesloten. De rechtsverhouding tussen partijen moet in beginsel worden aangemerkt als een adviesrelatie. Daarbij geldt als bijzonderheid dat ABN AMRO kredietovereenkomst 3 is aangegaan onder de expliciete voorwaarde van afdekking van het renterisico met een renteswap. In navolging van partijen rekent het hof de kennis van [betrokkene 1] toe aan [eiseressen] en maakt het hof geen onderscheid tussen de verschillende entiteiten van [eiseressen] Niet in geschil is dat ABN AMRO de huisbankier was van [eiseressen] en regelmatig gesprekken voerde met [betrokkene 1] . Uit dien hoofde moet ABN AMRO geacht bekend te zijn geweest met de financieringsbehoefte en de risicobereidheid van [eiseressen] ”
2.2.3
Vervolgens heeft de vorderingen 1-5 beoordeeld (rov. 4.4-4.11).
Het hof verwierp de stellingen dat ABN AMRO haar zorgplicht had geschonden omdat ABN AMRO geen melding had gemaakt van een bankmarge (rov. 4.5), omdat ABN AMRO gehouden zou zijn haar rentevisie met [eiseressen] te delen (rov. 4.6) of omdat de renteswaps in strijd waren met dan wel consequenties hadden voor de vervroegde aflossing en renteconversie (rov. 4.7).
Voor het overige is het hof niet toegekomen aan een beoordeling of ABN AMRO een zorgplicht heeft geschonden bij het adviseren en aangaan van de renteswaps. Het hof verwierp voor renteswap 3 het aan de schadevergoedingsvordering 3 ten grondslag liggende uitgangspunt dat [eiseressen] zonder de gestelde zorgplichtschendingen de renteswaps niet zouden hebben afgesloten maar wel een vastrentende lening zouden hebben verkregen of dat zij het renterisico van de leningen met een rentecap zouden hebben afgedekt (rov. 4.8). Voor de renteswaps 1, 2 en 4 oordeelde het hof dat vordering 3 was verjaard (rov. 4.9-4.10.5).
Nu de vorderingen 1 onder B, 2 en 3 niet toewijsbaar zijn, is er volgens het hof geen belang bij de verklaring voor recht van vordering 1 onder A. Vorderingen 4 en 5 zijn afhankelijk van vorderingen 2 en 3 en zijn dus niet toewijsbaar (rov. 4.11).
Het hof verwierp de stellingen dat ABN AMRO haar zorgplicht had geschonden omdat ABN AMRO geen melding had gemaakt van een bankmarge (rov. 4.5), omdat ABN AMRO gehouden zou zijn haar rentevisie met [eiseressen] te delen (rov. 4.6) of omdat de renteswaps in strijd waren met dan wel consequenties hadden voor de vervroegde aflossing en renteconversie (rov. 4.7).
Voor het overige is het hof niet toegekomen aan een beoordeling of ABN AMRO een zorgplicht heeft geschonden bij het adviseren en aangaan van de renteswaps. Het hof verwierp voor renteswap 3 het aan de schadevergoedingsvordering 3 ten grondslag liggende uitgangspunt dat [eiseressen] zonder de gestelde zorgplichtschendingen de renteswaps niet zouden hebben afgesloten maar wel een vastrentende lening zouden hebben verkregen of dat zij het renterisico van de leningen met een rentecap zouden hebben afgedekt (rov. 4.8). Voor de renteswaps 1, 2 en 4 oordeelde het hof dat vordering 3 was verjaard (rov. 4.9-4.10.5).
Nu de vorderingen 1 onder B, 2 en 3 niet toewijsbaar zijn, is er volgens het hof geen belang bij de verklaring voor recht van vordering 1 onder A. Vorderingen 4 en 5 zijn afhankelijk van vorderingen 2 en 3 en zijn dus niet toewijsbaar (rov. 4.11).
2.2.4
Het hof verwerpt vervolgens ook de overige vorderingen. Bij de beoordeling van de op dwaling gebaseerde vorderingen 8-10 verwijst het hof terug naar zijn oordeel in rov. 4.6 over het niet mededelen van de rentevisie (rov. 4.15.2) en in rov. 4.8 over het alternatief van een vastrentende lening of een rentecap (rov. 4.15.4).
2.3
[eiseressen] hebben bij procesinleiding van 9 april 2024 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. ABN AMRO heeft verweer gevoerd en haar standpunt schriftelijk toegelicht. [eiseressen] hebben daarop bij repliek gereageerd.
2.4
[eiseressen] hebben op 6 januari 2025 het procesdossier aangevuld met het proces-verbaal van de zitting bij het hof Amsterdam op 29 juni 2023.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bevat acht onderdelen. De
onderdelen 1-7betreffen de verwerping van de vorderingen 1-5 door het hof en van daarop voortbouwende overwegingen bij de verwerping van de op dwaling gebaseerde vorderingen 8-10. De onderdelen stellen aan de orde: het belang van de adviesrelatie (
onderdeel 1) respectievelijk het publiekrecht (
onderdeel 2)voor de reikwijdte van de zorgplicht van ABN AMRO; het oordeel in rov. 4.6 en 4.15.2 over het niet mededelen van de rentevisie (
onderdeel 3); het oordeel in rov. 4.7 over de verenigbaarheid van de swaps met de kredietovereenkomsten (
onderdeel 4); het oordeel in rov. 4.8 en 4.15.4 over het alternatief van een vastrentende lening of een rentecap (
onderdeel 5); alsmede het oordeel in rov. 4.10.2 over de verjaring (
onderdeel 6) en in rov. 4.10.4 over de stuiting van de verjaring (
onderdeel 7).
Onderdeel 8klaagt over het niet verstrekken van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof.
onderdelen 1-7betreffen de verwerping van de vorderingen 1-5 door het hof en van daarop voortbouwende overwegingen bij de verwerping van de op dwaling gebaseerde vorderingen 8-10. De onderdelen stellen aan de orde: het belang van de adviesrelatie (
onderdeel 1) respectievelijk het publiekrecht (
onderdeel 2)voor de reikwijdte van de zorgplicht van ABN AMRO; het oordeel in rov. 4.6 en 4.15.2 over het niet mededelen van de rentevisie (
onderdeel 3); het oordeel in rov. 4.7 over de verenigbaarheid van de swaps met de kredietovereenkomsten (
onderdeel 4); het oordeel in rov. 4.8 en 4.15.4 over het alternatief van een vastrentende lening of een rentecap (
onderdeel 5); alsmede het oordeel in rov. 4.10.2 over de verjaring (
onderdeel 6) en in rov. 4.10.4 over de stuiting van de verjaring (
onderdeel 7).
Onderdeel 8klaagt over het niet verstrekken van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof.
Onderdeel 1; advies
3.2
Volgens
subonderdeel 1.1miskent het hof dat de aard van de relatie tussen partijen, en daarmee het bestaan van een adviesrelatie tussen de bank en haar klant, meebrengt of kan meebrengen dat deze bank jegens deze klant tot méér zorg gehouden is dan indien deze adviesrelatie niet zou bestaan. Het hof miskent dat het op basis van alle omstandigheden van dit geval moest beoordelen wat de inhoud is van de adviesrelatie tussen ABN AMRO en [eiseressen] , opdat het kon beoordelen welke civiel- en/of publiekrechtelijke gevolgen deze adviesrelatie heeft voor de mate van zorg waartoe ABN AMRO jegens [eiseressen] gehouden was. Het hof is volgens het subonderdeel dan ook tot oordelen gekomen waaruit blijkt dat het hof miskent wat een adviesrelatie kan meebrengen. Deze miskenning blijkt uit de in het subonderdeel genoemde oordelen in rov. 4.6-4.8 en 4.14, aldus de klacht.
subonderdeel 1.1miskent het hof dat de aard van de relatie tussen partijen, en daarmee het bestaan van een adviesrelatie tussen de bank en haar klant, meebrengt of kan meebrengen dat deze bank jegens deze klant tot méér zorg gehouden is dan indien deze adviesrelatie niet zou bestaan. Het hof miskent dat het op basis van alle omstandigheden van dit geval moest beoordelen wat de inhoud is van de adviesrelatie tussen ABN AMRO en [eiseressen] , opdat het kon beoordelen welke civiel- en/of publiekrechtelijke gevolgen deze adviesrelatie heeft voor de mate van zorg waartoe ABN AMRO jegens [eiseressen] gehouden was. Het hof is volgens het subonderdeel dan ook tot oordelen gekomen waaruit blijkt dat het hof miskent wat een adviesrelatie kan meebrengen. Deze miskenning blijkt uit de in het subonderdeel genoemde oordelen in rov. 4.6-4.8 en 4.14, aldus de klacht.
3.3.1
Het hof heeft de relatie tussen ABN AMRO en [eiseressen] aangemerkt als een adviesrelatie (rov. 4.3). Het hof heeft overwogen dat de inhoud en reikwijdte van de zorgplicht afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waaronder of sprake is van een adviesrelatie (rov. 4.4). Het subonderdeel onderkent dit. Het middel bestrijdt niet de maatstaf die het hof in rov. 4.4 voorop heeft gesteld.
3.3.2
Het hof heeft dus – anders dan het subonderdeel veronderstelt - niet miskend dat de aard van de tussen ABN AMRO en [eiseressen] bestaande adviesrelatie van invloed kan zijn op de reikwijdte van de zorgplicht van ABN AMRO en dat het hof moet oordelen op basis van alle omstandigheden van het geval. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.
3.3.3
Het hof behoefde niet – anders dan het subonderdeel betoogt – in abstracto nader te specificeren wat de inhoud is van de adviesrelatie tussen ABN AMRO en [eiseressen] en wat de gevolgen daarvan zijn, bijvoorbeeld door art. 7:401 BW afzonderlijk te benoemen. Het hof kon volstaan met het beoordelen van de door [eiseressen] gestelde zorgplichtschendingen tegen de achtergrond van de in rov. 4.4 verwoorde maatstaf.
3.3.4
Het aan het slot van het subonderdeel onder (i) bedoelde oordeel in rov. 4.6 komt voorts nog aan de orde bij de bespreking van
subonderdeel 3.2; het onder (ii) bedoelde oordeel in 4.7 bij de bespreking van
onderdeel 4; en de onder (iii) en (iv) bedoelde oordelen in rov. 4.8 bij de bespreking van
onderdeel 5. Daarin stelt het middel ook steeds het element ‘advisering’ aan de orde. Ik besteed aan deze oordelen daarom geen nadere aandacht in verband met de klacht van
subonderdeel 1.1.
subonderdeel 3.2; het onder (ii) bedoelde oordeel in 4.7 bij de bespreking van
onderdeel 4; en de onder (iii) en (iv) bedoelde oordelen in rov. 4.8 bij de bespreking van
onderdeel 5. Daarin stelt het middel ook steeds het element ‘advisering’ aan de orde. Ik besteed aan deze oordelen daarom geen nadere aandacht in verband met de klacht van
subonderdeel 1.1.
3.3.5
Het aan het slot van het subonderdeel onder (iv) bedoelde oordeel in rov. 4.14 wordt niet elders door het middel bestreden. In rov. 4.14 vermeldt het hof de algemene uitgangspunten voor een beroep op dwaling, toegespitst op de mededelingsplicht van de aanbieder van een financieel product of een financiële dienst. Het hof verwijst daarbij naar de rechtspraak van de Hoge Raad. Het hof vermeldt in rov. 4.14 niet de eventuele invloed van een adviesrelatie in een concreet geval op de inhoud van de mededelingsplicht van de bank jegens haar cliënt. Uit die omstandigheid kan echter – anders dan
subonderdeel 1.1betoogt − nog niet worden afgeleid dat het hof miskent wat een adviesrelatie kan meebrengen.
subonderdeel 1.1betoogt − nog niet worden afgeleid dat het hof miskent wat een adviesrelatie kan meebrengen.
3.4
Subonderdeel 1.2klaagt in de eerste plaats dat het arrest ontoereikend gemotiveerd is, omdat het hof niet (toereikend) ingaat op de essentiële stellingen van [eiseressen] (i) over de verplichtingen die voor ABN AMRO voortvloeien uit de adviesrelatie met [eiseressen] en in hoeverre ABN AMRO niet aan deze verplichtingen voldaan heeft; (ii) dat de zorgplicht doorlopend is en derhalve blijft gelden tijdens de looptijd van de renteswaps, bijvoorbeeld waar het gaat om het uitkeren of inzetten van een positieve tussentijdse waarde van een renteswap; en (iii) dat een andere wijze van financieren voordeliger zou zijn geweest waarbij geen risico’s zouden bestaan en de gewenste flexibiliteit gewaarborgd zou zijn. [eiseressen] hebben deze stellingen mede aan de hand van een rapport van Orchard Finance uitvoerig en concreet onderbouwd. Daarnaast is meermaals een bewijsaanbod gedaan omtrent analyses en conclusies van Orchard Finance, waaraan het hof voorbij gaat.
3.5
Deze klachten falen. In rov. 4.4 t/m 4.11 is het hof ingegaan op de toewijsbaarheid van de vorderingen 1-5 die zijn gegrond op de stelling dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden. Het hof is afzonderlijk ingegaan op de gestelde zorgplichtschendingen in verband met de provisie (bankmarge), rentevisie en de verhouding met de leningen (rov. 4.5-4.7). Voor het overige heeft het hof de schadevordering (vordering 3) afgewezen in verband met het gebrek aan een alternatief voor renteswap 3 (rov. 4.8) en voorts op grond van verjaring (4.9-4.10.5). Het hof heeft daaraan conclusies verbonden voor de toewijsbaarheid van de overige vorderingen (rov. 4.11).
Het hof is, gelet hierop, niet meer toegekomen aan een behandeling van de in het subonderdeel bedoelde stellingen van [eiseressen] Het hof kon het in het subonderdeel bedoelde bewijsaanbod daarom passeren.
Onderdeel 2; publiekrecht
3.6
Volgens
onderdeel 2heeft het hof miskend dat het publiekrecht relevant is voor de inhoud en reikwijdte van de civiele (al dan niet bijzondere) zorgplicht. Het hof heeft in het arrest ten onrechte in het midden gelaten of ABN AMRO de Wft en aanverwante publiekrechtelijke regelingen geschonden heeft. Publiekrechtelijke normen kunnen meebrengen dat een bank jegens een klant tot méér zorg gehouden is dan indien deze publiekrechtelijke normen niet zouden bestaan, aldus het onderdeel.
onderdeel 2heeft het hof miskend dat het publiekrecht relevant is voor de inhoud en reikwijdte van de civiele (al dan niet bijzondere) zorgplicht. Het hof heeft in het arrest ten onrechte in het midden gelaten of ABN AMRO de Wft en aanverwante publiekrechtelijke regelingen geschonden heeft. Publiekrechtelijke normen kunnen meebrengen dat een bank jegens een klant tot méér zorg gehouden is dan indien deze publiekrechtelijke normen niet zouden bestaan, aldus het onderdeel.
3.7
Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft (in rov. 4.4) overwogen dat de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van een bank afhangt van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft daarbij een aantal omstandigheden opgesomd die een rol kunnen spelen, maar heeft – gelet op woord ‘waaronder’ – niet de intentie gehad met die opsomming uitputtend te zijn. Het enkele feit dat het hof niet de publiekrechtelijke normen in deze opsomming heeft opgenomen, betekent niet – anders dan het onderdeel veronderstelt − dat het hof de relevantie van het publiekrecht heeft miskend. Voor het overige had het hof gezien zijn oordelen in rov. 4.5-4.11 geen aanleiding om concreet in te gaan op de stellingen van [eiseressen] ter zake (zie hiervoor in 3.5).
Onderdeel 3; rentevisie
3.8
Dit onderdeel klaagt over het oordeel in rov. 4.6 en 4.15.2 dat ABN AMRO niet gehouden was haar rentevisie met [eiseressen] te delen:
‘‘4.6 ABN AMRO was niet gehouden haar rentevisie met [eiseressen] te delen. Het is immers, ook voor een bank, onzeker hoe de marktrente zich zal ontwikkelen, vooral op de langere termijn. Een verwachting van de bank daarover kan die onzekerheid niet uitbannen en heeft in zoverre maar betrekkelijke waarde. Verder kan het, zelfs indien een bank een daling van de marktrente verwacht, verstandig zijn dat iemand die nadelige gevolgen kan ondervinden van een mogelijke stijging van de marktrente zich indekt tegen het risico dat de marktrente (tegen de verwachting van de bank in, of op een later moment dan waarop de rentevisie betrekking heeft) zal stijgen. Zonder bijkomende omstandigheden, die hier niet zijn gesteld, kan niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met een wederpartij ter afdekking van renterisico, per definitie haar renteverwachting aan de wederpartij moet meedelen om te voorkomen dat deze zich met succes op schending van de zorgplicht kan beroepen.
(…)
4.15.2
Voorzover [eiseressen] zich in dit verband mede beroepen op het niet mededelen van de rentevisie door ABN AMRO, kan dat behoudens bijzondere omstandigheden, die [eiseressen] niet hebben gesteld, gelet op het in rov.4.6 overwogene evenmin een beroep op dwaling rechtvaardigen.’’
3.9
Volgens
subonderdeel 3.1miskent het hof met deze oordelen dat wél sprake is van een bijzondere omstandigheid indien de bank, zoals in casu, bij het aangaan van een renteswap niet de verwachting heeft dat de variabele rente zal stijgen, maar juist de verwachting heeft dat de variabele rente ongeveer gelijk zal blijven of juist zal dalen. In zo’n situatie ligt het minder voor de hand om het risico op stijging van de variabele rente af te dekken door het aangaan van een renteswap. Daarom moet een bank die bij het aangaan van een renteswap de verwachting heeft dat de variabele rente ongeveer gelijk zal blijven of zelfs zal dalen, deze verwachting op grond van (bijzondere) zorgplicht in beginsel delen met haar wederpartij, zodat deze wederpartij kan beslissen of en zo ja in hoeverre het desalniettemin zinvol is om het risico op een stijging van de variabele rente af te dekken. De verplichting van een bank om zo’n rentevisie te delen met haar wederpartij, vervalt niet om de enkele reden dat het, ondanks deze rentevisie, verstandig kan zijn om een risico op stijging van de variabele rente geheel of gedeeltelijk af te dekken, aldus het subonderdeel.
subonderdeel 3.1miskent het hof met deze oordelen dat wél sprake is van een bijzondere omstandigheid indien de bank, zoals in casu, bij het aangaan van een renteswap niet de verwachting heeft dat de variabele rente zal stijgen, maar juist de verwachting heeft dat de variabele rente ongeveer gelijk zal blijven of juist zal dalen. In zo’n situatie ligt het minder voor de hand om het risico op stijging van de variabele rente af te dekken door het aangaan van een renteswap. Daarom moet een bank die bij het aangaan van een renteswap de verwachting heeft dat de variabele rente ongeveer gelijk zal blijven of zelfs zal dalen, deze verwachting op grond van (bijzondere) zorgplicht in beginsel delen met haar wederpartij, zodat deze wederpartij kan beslissen of en zo ja in hoeverre het desalniettemin zinvol is om het risico op een stijging van de variabele rente af te dekken. De verplichting van een bank om zo’n rentevisie te delen met haar wederpartij, vervalt niet om de enkele reden dat het, ondanks deze rentevisie, verstandig kan zijn om een risico op stijging van de variabele rente geheel of gedeeltelijk af te dekken, aldus het subonderdeel.
3.10.1
Het subonderdeel slaagt naar mijn mening niet. Het hof overwoog dat − zonder bijkomende omstandigheden − niet als juist kan worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met een wederpartij ter afdekking van renterisico, per definitie haar renteverwachting aan de wederpartij moet meedelen om te voorkomen dat deze zich met succes op schending van de zorgplicht (rov. 4.6) dan wel mededelingsplicht in de zin van art. 6:228 BW (rov. 4.15.2) kan beroepen. Het hof onderkent met dit uitgangspunt dat zich omstandigheden kunnen voordoen die meebrengen dat de bank gehouden is haar renteverwachting aan de wederpartij mede te delen. De subonderdelen bestrijden dit uitgangspunt niet. De subonderdelen betogen dat in beginsel van dergelijke bijkomende omstandigheden sprake is op de enkele grond dat de bank bij het aangaan de een renteswap verwacht dat de marktrente ongeveer gelijk zal blijven of niet zal dalen. Dit kan naar mijn mening niet worden aangenomen.
3.10.2
De bijzondere zorgplicht van de bank strekt ertoe partijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. [3] Zoals het hof overweegt, kan het verstandig zijn dat iemand die nadelige gevolgen kan ondervinden van een mogelijke stijging van de marktrente, zich indekt tegen het risico dat de marktrente (tegen de verwachting van de bank in, of op een later moment dan waarop de rentevisie betrekking heeft) zal stijgen. In het licht hiervan, valt niet zonder meer in te zien dat de bank uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht de cliënt in beginsel zou dienen te informeren over haar renteverwachtingen voor een bepaalde periode. Het middel bestrijdt niet de overweging van het hof dat ook voor de bank onzeker is hoe de marktrente zich, vooral op de langere termijn, zal ontwikkelen.
3.10.3
Een mededelingsplicht in de zin van art. 6:228 lid 1 onder b BW strekt ertoe te voorkomen dat de wederpartij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken een overeenkomst sluit. De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. Omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval. [4] Uitgangspunt is, kort gezegd, dat aan deze mededelingsplicht is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van de renteswap. [5] Deze mededelingsplicht betreft dus in beginsel de relevante productkenmerken. Zie hiervoor ook rov. 4.14 van het bestreden arrest.
3.10.4
De bijzondere zorgplicht en mededelingsplicht betreffen daarom in beginsel niet, anders dan
subonderdeel 3.1veronderstelt, de mogelijkheid voor de wederpartij om te beslissen of en zo ja in hoeverre het ondanks de verwachting van de bank dat de rente gelijk zal blijven of zal dalen, zinvol is om het risico op een stijging van de variabele rente af te dekken.
subonderdeel 3.1veronderstelt, de mogelijkheid voor de wederpartij om te beslissen of en zo ja in hoeverre het ondanks de verwachting van de bank dat de rente gelijk zal blijven of zal dalen, zinvol is om het risico op een stijging van de variabele rente af te dekken.
3.11
Volgens
subonderdeel 3.2geldt hetgeen in
subonderdeel 3.1 is aangevoerd temeer in geval van een adviesrelatie, omdat een bank bij het adviseren van een renteswap aan haar wederpartij duidelijk moet maken waarom afdekking van het risico op stijging van de variabele rente nodig is in het licht van de redelijkerwijs te verwachten renteontwikkeling, en welke producten geschikt zijn voor dit afdekken, met uitleg over deze producten en de verschillen daartussen, zodat de klant een weloverwogen beslissing kan nemen over dit afdekken.
subonderdeel 3.2geldt hetgeen in
subonderdeel 3.1 is aangevoerd temeer in geval van een adviesrelatie, omdat een bank bij het adviseren van een renteswap aan haar wederpartij duidelijk moet maken waarom afdekking van het risico op stijging van de variabele rente nodig is in het licht van de redelijkerwijs te verwachten renteontwikkeling, en welke producten geschikt zijn voor dit afdekken, met uitleg over deze producten en de verschillen daartussen, zodat de klant een weloverwogen beslissing kan nemen over dit afdekken.
3.12.1
Het subonderdeel slaagt naar mijn mening niet. De kern van een uit een adviesrelatie voortvloeiende verplichting tot advisering is dat de adviseur een of meer aanbevelingen doet in het belang van zijn cliënt en de daartoe benodigde inlichtingen inwint. Dit kan een aanbeveling zijn om het renterisico af te dekken bij variabel rentende financieringsvormen (los hiervan is denkbaar dat de bank slechts wil financieren als het renterisico wordt afgedekt).
3.12.2
Subonderdeel 3.2neemt mijns inziens ten onrechte tot uitgangspunt dat in elke adviesrelatie tussen een bank en een cliënt in beginsel moet worden medegedeeld waarom afdekking van het renterisico “nodig is in het licht van de redelijkerwijs te verwachten renteontwikkeling”. Waartoe een bank in het licht van haar adviesrelatie met een klant is gehouden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Een zo algemene regel als door het subonderdeel wordt verdedigd, vindt daarom − ook als men aanneemt dat het subonderdeel het oog heeft op een cliënt die een niet professionele belegger in de zin van art. 1:1 Wft is − geen steun in het recht. Het subonderdeel specificeert bijvoorbeeld niet op welke periode deze verwachting zou moeten zien, bijvoorbeeld een termijn van 3 of 12 maanden dan wel de – zoals in dit geval: aanzienlijke langere − termijn waarop de financiering ziet. Het subonderdeel lijkt het oog te hebben op renteverwachtingen van de bank voor een kortere termijn. Indien het gaat om een relatief korte termijn, is de relatie met een langlopende financiering om de door het hof genoemde redenen niet evident. Dat de bank over (veel) langere periodes een renteverwachting heeft, wordt door ABN AMRO bestreden [6] en kan in cassatie niet tot uitgangspunt dienen.
3.13
Volgens
subonderdeel 3.3zijn rov. 4.6 en 4.15.2 ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof niet ingaat op de essentiële stelling van [eiseressen] dat ABN AMRO aan [eiseressen] een onjuiste, misleidende rentevisie heeft medegedeeld. ABN AMRO meldde bij en waarschuwde voor het aangaan van de renteswaps aan [eiseressen] dat zij de verwachting had dat de variabele rente fors zou stijgen (en daarom een renteswap nodig was, die bescherming bood tegen dit stijgen), terwijl later is gebleken dat ABN AMRO bij het aangaan van de renteswap een tegenovergestelde rentevisie had. Indien het hof die essentiële stelling verworpen heeft, is zonder nadere motivering ontoelaatbaar onduidelijk en derhalve onbegrijpelijk waarom het hof die stelling verworpen heeft, aldus het subonderdeel.
subonderdeel 3.3zijn rov. 4.6 en 4.15.2 ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof niet ingaat op de essentiële stelling van [eiseressen] dat ABN AMRO aan [eiseressen] een onjuiste, misleidende rentevisie heeft medegedeeld. ABN AMRO meldde bij en waarschuwde voor het aangaan van de renteswaps aan [eiseressen] dat zij de verwachting had dat de variabele rente fors zou stijgen (en daarom een renteswap nodig was, die bescherming bood tegen dit stijgen), terwijl later is gebleken dat ABN AMRO bij het aangaan van de renteswap een tegenovergestelde rentevisie had. Indien het hof die essentiële stelling verworpen heeft, is zonder nadere motivering ontoelaatbaar onduidelijk en derhalve onbegrijpelijk waarom het hof die stelling verworpen heeft, aldus het subonderdeel.
3.14
Deze klachten falen naar mijn mening. In rov 4.6 en 4.15.2 ligt besloten dat het hof de bedoelde stelling van [eiseressen] , die door ABN AMRO is bestreden, [7] onvoldoende heeft geacht voor het oordeel dat ABN AMRO in dit geval bij het aangaan van de renteswaps haar renteverwachtingen op de, naar ik begrijp, kortere termijn had moeten mededelen. Dit oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden afweging van de omstandigheden van het geval. Gezien de bespreking van de
subonderdelen 3.1 en 3.2is dit oordeel niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering.
subonderdelen 3.1 en 3.2is dit oordeel niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering.
Onderdeel 4; verenigbaarheid met de kredietovereenkomsten
3.15
Dit onderdeel is gericht zich tegen rov. 4.7, waarin het hof overwoog:
‘4.7 [eiseressen] stellen dat de renteswaps in strijd waren met dan wel consequenties hadden voor bedingen inzake vervroegde aflossing en renteconversie. Onvoldoende is echter gesteld om aan te nemen dat hierop met succes enige vordering kan worden gebaseerd. De bedoelde bedingen stonden niet eraan in de weg dat ABN AMRO de renteswaps met hen afsloot en deze bedingen bleven geldig (totdat de kredietovereenkomsten werden beëindigd of vervangen door een kredietovereenkomst waarin ze niet langer waren opgenomen). Hieraan doet niet af dat een negatieve marktwaarde van de renteswaps het minder aantrekkelijk voor [eiseressen] kon maken om een beroep te doen op die bedingen.’
3.16
Het onderdeel klaagt over het oordeel dat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat op de in rov. 4.7 bedoelde stellingen van [eiseressen] met succes enige vordering kan worden gebaseerd.
Volgens
subonderdeel 4.1is dit ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat [eiseressen] hebben gesteld dat de renteswaps zowel de mogelijkheid van renteaanpassing als de mogelijkheid van boetevrije vervroegde aflossing frustreerden, dat dit voor haar financieel nadelig was, dat zij daarvoor ook altijd bewust variabel had gefinancierd en dat daaruit geen andere conclusie volgt dan dat ABN AMRO verkeerd geadviseerd heeft.
Volgens
subonderdeel 4.2miskent het hof in rov. 4.7 dat een bank bij het adviseren van een renteswap duidelijk moet maken welke negatieve gevolgen de renteswap zou kunnen hebben voor de inzetbaarheid van bedingen in de onderliggende kredietovereenkomst, bijvoorbeeld bedingen over vervroegde aflossing of renteconversie.
Volgens
subonderdeel 4.3is het in rov. 4.7 opgenomen oordeel ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk, omdat het hof niet kenbaar in het oordeel heeft betrokken (kort gezegd) (a) dat [eiseressen] niet-professionele beleggers zijn; (b) dat [eiseressen] geen ervaring hadden met renteswaps; (c) dat renteswaps ingewikkelde producen zijn; (d) dat sprake is van een adviesrelatie; en (e) dat de renteswaps werden aangegaan op initiatief en advies van ABN AMRO.
Volgens
subonderdeel 4.1is dit ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat [eiseressen] hebben gesteld dat de renteswaps zowel de mogelijkheid van renteaanpassing als de mogelijkheid van boetevrije vervroegde aflossing frustreerden, dat dit voor haar financieel nadelig was, dat zij daarvoor ook altijd bewust variabel had gefinancierd en dat daaruit geen andere conclusie volgt dan dat ABN AMRO verkeerd geadviseerd heeft.
Volgens
subonderdeel 4.2miskent het hof in rov. 4.7 dat een bank bij het adviseren van een renteswap duidelijk moet maken welke negatieve gevolgen de renteswap zou kunnen hebben voor de inzetbaarheid van bedingen in de onderliggende kredietovereenkomst, bijvoorbeeld bedingen over vervroegde aflossing of renteconversie.
Volgens
subonderdeel 4.3is het in rov. 4.7 opgenomen oordeel ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk, omdat het hof niet kenbaar in het oordeel heeft betrokken (kort gezegd) (a) dat [eiseressen] niet-professionele beleggers zijn; (b) dat [eiseressen] geen ervaring hadden met renteswaps; (c) dat renteswaps ingewikkelde producen zijn; (d) dat sprake is van een adviesrelatie; en (e) dat de renteswaps werden aangegaan op initiatief en advies van ABN AMRO.
3.17
Deze klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld. De klachten falen naar mijn mening, omdat zij te veel lezen in rov. 4.7 en dus feitelijke grondslag missen. In rov. 4.7 verwerpt het hof de (in rov. 4.2 bedoelde) stelling van [eiseressen] dat de renteswaps ‘in strijd’ waren met in de kredietovereenkomsten opgenomen bepalingen over vervroegde aflossing en renteconversie. Voorts onderkent het hof dat de swaps bij een negatieve waarde ‘consequenties hadden’ voor de aantrekkelijkheid van een beroep op deze bepalingen. Dit acht het hof op zichzelf te weinig voor een op deze stellingen gebaseerde vordering tegen de bank. Hiermee heeft het hof in rov. 4.7 geen oordeel gegeven over de door de subonderdelen opgeworpen vraag of de bank [eiseressen] nader had moeten adviseren over gevolgen van de renteswaps voor de wens van [eiseressen] om vervroegd leningen te kunnen aflossen. Het hof betrekt dit aspect bij zijn beoordeling van het beroep op verjaring (rov. 4.10.2 en 4.13).
Onderdeel 5; alternatief
3.18
Dit onderdeel richt zich tegen de verwerping (in rov. 4.8 en in de daarop voortbouwende rov. 4.15.4) van het standpunt van [eiseressen] dat zij zonder zorgplichtschendingen niet renteswap 3 zouden hebben afgesloten, maar een vastrentende lening dan wel een rentecap:
“4.8 Aan vordering 3 ligt het uitgangspunt ten grondslag dat [eiseressen] zonder de gestelde zorgplichtschendingen de renteswaps niet zouden hebben afgesloten maar wel (primair) een vastrentende lening zouden hebben verkregen of dat zij (subsidiair en meer subsidiair) het rente risico van de leningen met een rentecap zouden hebben afgedekt. Dit uitgangspunt kan niet worden aanvaard voor renteswap 3. Vast staat immers dat ABN AMRO, zoals het haar als contractspartijvrij stond, als expliciete voorwaarde voor het sluiten van kredietovereenkomst 3 had gesteld dat
‘het renterisico op de leningen zal worden afgedekt middels een renteswap’. [eiseressen] hebben deze voorwaarde aanvaard. Vaststaat daarmee dat er een renteswap moest komen bij het aangaan van kredietovereenkomst 3. Dit staat reeds in de weg aan toewijsbaarheid van vordering 3 voor zover deze ziet op renteswap 3. Dit staat eveneens in de weg aan het honoreren van het verwijt dat [eiseressen] ABN AMRO maken ter zake van het niet meedelen van de door hen gestelde en door ABN AMRO betwiste positieve marktwaarde van renteswap 2. Anders dan [eiseressen] veronderstellen, konden zij vanwege deze aan het afsluiten van kredietovereenkomst 3 verbonden voorwaarde om een renteswap af te sluiten, het renterisico van dat krediet niet afdekken met een uit de positieve waarde van de tussentijds beëindigde renteswap aan te schaffen rentecap.”
‘het renterisico op de leningen zal worden afgedekt middels een renteswap’. [eiseressen] hebben deze voorwaarde aanvaard. Vaststaat daarmee dat er een renteswap moest komen bij het aangaan van kredietovereenkomst 3. Dit staat reeds in de weg aan toewijsbaarheid van vordering 3 voor zover deze ziet op renteswap 3. Dit staat eveneens in de weg aan het honoreren van het verwijt dat [eiseressen] ABN AMRO maken ter zake van het niet meedelen van de door hen gestelde en door ABN AMRO betwiste positieve marktwaarde van renteswap 2. Anders dan [eiseressen] veronderstellen, konden zij vanwege deze aan het afsluiten van kredietovereenkomst 3 verbonden voorwaarde om een renteswap af te sluiten, het renterisico van dat krediet niet afdekken met een uit de positieve waarde van de tussentijds beëindigde renteswap aan te schaffen rentecap.”
3.19
Volgens
subonderdeel 5.1miskent het hof in rov. 4.8 dat de omstandigheid dat een bank bij het sluiten van een kredietovereenkomst als voorwaarde stelt dat een renteswap moet worden aangegaan, de bank niet ontslaat van haar verplichtingen die voortvloeien uit de bijzondere zorgplicht. Dat [eiseressen] de voorwaarde hebben aanvaard, kan het gevolg zijn van een schending van de bijzondere zorgplicht, zodat uit de enkele verplichtstelling en aanvaarding niet kan volgen dat [eiseressen] renteswap 3 ook zouden zijn aangegaan indien ABN AMRO geen zorgplicht zou hebben geschonden (rov. 4.8) of dat geen sprake zou kunnen zijn van dwaling (rov. 4.15.4). Deze expliciete voorwaarde bij renteswap 3 brengt derhalve niet mee dat het hof niet behoefde te oordelen of ABN AMRO wat betreft renteswap 3 geen zorgplicht heeft geschonden, en ook niet dat er geen causaal verband zou kunnen bestaan want [eiseressen] zouden ook een andere renteswap hebben kunnen sluiten. Derhalve is onbegrijpelijk dat het hof volstaan heeft met het oordeel dat “[d]it (…)] reeds in de weg” zou staan aan de toewijsbaarheid van vordering 3, voor zover deze ziet op renteswap 3.
Volgens
subonderdeel 5.2miskent het hof met rov. 4.8 dat een adviesrelatie tussen de bank en haar wederpartij kan meebrengen dat aan het sluiten van een kredietovereenkomst niet de voorwaarde mag worden verbonden dat een renteswap wordt aangegaan ter afdekking van het risico op een stijging van de variabele rente, namelijk indien deze voorwaarde in het licht van alle omstandigheden van het geval, in strijd is met de door de bank als adviseur te betrachten zorg van een goed opdrachtnemer.
subonderdeel 5.1miskent het hof in rov. 4.8 dat de omstandigheid dat een bank bij het sluiten van een kredietovereenkomst als voorwaarde stelt dat een renteswap moet worden aangegaan, de bank niet ontslaat van haar verplichtingen die voortvloeien uit de bijzondere zorgplicht. Dat [eiseressen] de voorwaarde hebben aanvaard, kan het gevolg zijn van een schending van de bijzondere zorgplicht, zodat uit de enkele verplichtstelling en aanvaarding niet kan volgen dat [eiseressen] renteswap 3 ook zouden zijn aangegaan indien ABN AMRO geen zorgplicht zou hebben geschonden (rov. 4.8) of dat geen sprake zou kunnen zijn van dwaling (rov. 4.15.4). Deze expliciete voorwaarde bij renteswap 3 brengt derhalve niet mee dat het hof niet behoefde te oordelen of ABN AMRO wat betreft renteswap 3 geen zorgplicht heeft geschonden, en ook niet dat er geen causaal verband zou kunnen bestaan want [eiseressen] zouden ook een andere renteswap hebben kunnen sluiten. Derhalve is onbegrijpelijk dat het hof volstaan heeft met het oordeel dat “[d]it (…)] reeds in de weg” zou staan aan de toewijsbaarheid van vordering 3, voor zover deze ziet op renteswap 3.
Volgens
subonderdeel 5.2miskent het hof met rov. 4.8 dat een adviesrelatie tussen de bank en haar wederpartij kan meebrengen dat aan het sluiten van een kredietovereenkomst niet de voorwaarde mag worden verbonden dat een renteswap wordt aangegaan ter afdekking van het risico op een stijging van de variabele rente, namelijk indien deze voorwaarde in het licht van alle omstandigheden van het geval, in strijd is met de door de bank als adviseur te betrachten zorg van een goed opdrachtnemer.
3.2
Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij slagen naar mijn mening niet. Ik bespreek deze klachten ten overvloede, omdat ik meen dat het oordeel in rov. 4.8 ten overvloede is gegeven. De overwegingen van het hof in rov. 4.9. e.v. over de verjaring van vordering 3 voor zover het betreft renteswaps 1, 2 en 4 gaan immers ook op voor renteswap 3. [8]
3.21.1
Vordering 3 is een op een zorgplichtschendingen van ABN AMRO gebaseerde vordering tot schadevergoeding ter zake van onder de renteswaps te veel betaalde rente (rov. 4.1). Aan deze vordering ligt het uitgangspunt ten grondslag dat [eiseressen] zonder de gestelde zorgplichtschendingen de renteswaps niet zouden hebben afgesloten, maar zouden hebben gekozen voor een vastrentende lening of een rentecap. Het middel klaagt niet over deze lezing van vordering 3 door het hof in rov. 4.8.
In rov. 4.8 oordeelt het hof slechts dat dit uitgangspunt niet opgaat voor renteswap 3, omdat ABN AMRO het sluiten van een renteswap als voorwaarde had gesteld voor het sluiten van kredietovereenkomst 3 en [eiseressen] deze voorwaarde hebben aanvaard, waarmee vaststaat dat er een renteswap moest worden afgesloten bij het aangaan van kredietovereenkomst 3. Met andere woorden, voor renteswap 3 gaat niet het uitgangspunt op dat zonder zorgplichtschendingen er een alternatief zou zijn gekomen in de vorm van een vastrentende lening of een rentecap.
In rov. 4.8 oordeelt het hof slechts dat dit uitgangspunt niet opgaat voor renteswap 3, omdat ABN AMRO het sluiten van een renteswap als voorwaarde had gesteld voor het sluiten van kredietovereenkomst 3 en [eiseressen] deze voorwaarde hebben aanvaard, waarmee vaststaat dat er een renteswap moest worden afgesloten bij het aangaan van kredietovereenkomst 3. Met andere woorden, voor renteswap 3 gaat niet het uitgangspunt op dat zonder zorgplichtschendingen er een alternatief zou zijn gekomen in de vorm van een vastrentende lening of een rentecap.
3.21.2
Het hof heeft daarmee – anders dan de klachten veronderstellen – niet miskend dat een bank die bij het sluiten van een kredietovereenkomst het aangaan van een renteswap als voorwaarde stelt, niet wordt ontslagen van haar verplichtingen uit de bijzondere zorgplicht of uit een adviesrelatie. Het hof heeft over de inhoud van de zorgplichten van ABN AMRO in de bestreden overweging geen oordeel gegeven. Het hof oordeelt slechts dat de genoemde voorwaarde voor wat betreft renteswap 3 in de weg staat aan het uitgangspunt dat aan vordering 3 ten grondslag ligt. De klachten falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zij berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
3.21.3
Subonderdeel 5.1verwijst overigens niet naar vindplaatsen in de processtukken voor de stelling dat [eiseressen] ook een andere renteswap zouden hebben kunnen afsluiten. Deze feitelijke stelling kan niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd. In zoverre mist dit subonderdeel ook feitelijke grondslag.
Onderdeel 6; verjaring
3.22
Het hof heeft het in rov. 4.10.1, in cassatie onbestreden, het relevante beoordelingskader uiteengezet voor verjaring op de voet van art. 3:310 lid 1 BW. Kort na het wijzen van het arrest van het hof heeft HR 12 januari 2024, ECLI:NL:2024:18, het kader als volgt weergegeven: [9]
“3.5 Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval.
3.6
Het voorgaande betekent dat de rechter dient te beoordelen of de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op (i) de schade – dus dat nadeel wordt geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van een derde – en (ii) de aansprakelijke persoon. Bij de beoordeling of de benadeelde daadwerkelijk bekend was met het tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon dient de rechter te betrekken of de benadeelde over de kennis en het inzicht beschikte om de deugdelijkheid van het handelen te kunnen beoordelen.
3.7 (…)
Ook zonder bekendheid met de inhoud van de zorgplicht van de bank kan de cliënt voldoende zekerheid hebben dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de bank.”
3.23
Onderdeel 6richt zich tegen rov. 4.10.2. Het hof honoreerde (ten aanzien van renteswaps 1, 2 en 4) het beroep op verjaring van ABN AMRO van schadevordering 3. Het hof overwoog over de aanvang van de verjaringstermijn:
“4.10.2 ABN AMRO stelt terecht dat de verjaringstermijn uiterlijk in september 2011, toen [eiseressen] bij ABN AMRO klaagden over de renteswaps, is gaan lopen omdat zij (uiterlijk) toen bekend waren met de gestelde schade (de ‘te veel betaalde rente’) en de daarvoor aansprakelijke persoon (ABN AMRO, die de renteswaps aan hen had verkocht). Kenmerkend voor een renteswap is dat een vaste swaprente wordt ‘geruild’ tegen de variabele rente van de onderliggende variabelrentende financiering. Het effect daarvan is dat de kredietnemer gedurende de looptijd van de renteswap de vaste swaprente betaalt in plaats van de variabele rente van het krediet. Vaststaat dat kredietovereenkomst 1 al bijna twee jaar liep toen [eiseressen] renteswap 1 afsloten. Het kan hen niet zijn ontgaan dat hun rentelasten nadat renteswap 1 inging per saldo niet meer variabel maar vast waren. [eiseressen] wisten dit in ieder geval toen zij in september 2011 hun beklag deden over de hoge rentelasten van de renteswap ten opzichte van de gedaalde Euriborrente (‘De rente blijft laag en we betalen ons scheel.’). In de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] staat voorts:
“Tijdens het gesprek van 19 September 2011 vertelde ABNAMRO dat het beter was om de renteswaps te laten doorlopen en dat we er dus niet vanaf konden. ABNAMRO maakte ons duidelijk dat we aan de renteswaps vastzaten en dat het afkopen van de renteswaps niet interessant was.”
“Tijdens het gesprek van 19 September 2011 vertelde ABNAMRO dat het beter was om de renteswaps te laten doorlopen en dat we er dus niet vanaf konden. ABNAMRO maakte ons duidelijk dat we aan de renteswaps vastzaten en dat het afkopen van de renteswaps niet interessant was.”
Ervan uitgaande dat dit een juiste weergave is van het besprokene – of dat zo is, kan in het midden blijven – is hiermee in ieder geval door [eiseressen] erkend dat ABN AMRO heeft gewezen op een van de risico’s van de renteswap waarover [eiseressen] in deze procedure klagen, namelijk het risico van een (aanzienlijke) negatieve waarde, die ten tijde van dit gesprek met zich bracht dat de renteswap bij tussentijdse beëindiging op dat moment moest worden ‘afgekocht’. [eiseressen] wisten toen ook van de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan hun stellingen dat de renteswap niet flexibel is (aangevoerd kenmerk 11) en problemen kan opleveren bij vervroegde aflossingen herfinanciering (aangevoerde kenmerken 12 en 13). Hiermee beschikten [eiseressen] uiterlijk in september 2011 over voldoende kennis en inzicht om te beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door renteswaps 1, 2 en 4 te adviseren en met hen af te sluiten. Voor die beoordeling is niet nodig dat zij bekend waren met alle dertien aangevoerde kenmerken en risico’s en met het niet door ABN AMRO aan hen melden van de positieve waarde van renteswap 1 (en de onweersproken verdiscontering daarvan in het tarief van renteswap 2). [eiseressen] wisten toen namelijk dat zij met de renteswaps 1, 2 en 4 een – door ABN AMRO geadviseerd – verlieslatend contract waren aangegaan
.ABN AMRO stelt voorts terecht dat als men bekend raakt met een risico van een geadviseerd product dat men aanvankelijk niet kende, terwijl dat risico het product ongeschikt en ongewenst maakt, men dus ook weet dat men ondeugdelijk is geadviseerd. [eiseressen] hebben verder geen in de risico sfeer van ABN AMRO liggende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij in de gegeven omstandigheden eerst eind 2018 na het inwinnen van juridisch advies - na ontvangst van het eerste rapport van Orchard Finance – voldoende kennis en inzicht hadden van/in de gestelde schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het vertrouwen dat [eiseressen] stellen te hebben gehad in ABN AMRO als ter zake deskundige adviseur, is daartoe onvoldoende.”
.ABN AMRO stelt voorts terecht dat als men bekend raakt met een risico van een geadviseerd product dat men aanvankelijk niet kende, terwijl dat risico het product ongeschikt en ongewenst maakt, men dus ook weet dat men ondeugdelijk is geadviseerd. [eiseressen] hebben verder geen in de risico sfeer van ABN AMRO liggende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij in de gegeven omstandigheden eerst eind 2018 na het inwinnen van juridisch advies - na ontvangst van het eerste rapport van Orchard Finance – voldoende kennis en inzicht hadden van/in de gestelde schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het vertrouwen dat [eiseressen] stellen te hebben gehad in ABN AMRO als ter zake deskundige adviseur, is daartoe onvoldoende.”
3.24
Volgens
subonderdeel 6.1is het oordeel in rov. 4.10.2 onjuist, omdat [eiseressen] in september 2011 niet over voldoende kennis en inzicht beschikten om te kunnen beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door renteswaps te adviseren. Uit rov. 4.10.2. blijkt slechts dat [eiseressen] aan de renteswaps vastzaten en dat het afkopen van de renteswaps, gezien de (aanzienlijke) negatieve waarde, niet interessant was. Daaruit kan niets worden afgeleid over de mogelijke risico’s en nog minder over de deugdelijkheid van het advies van ABN AMRO. Daarmee raakten [eiseressen] pas bekend toen zij veel later advies van hun advocaat inwonnen, aldus de klacht.
subonderdeel 6.1is het oordeel in rov. 4.10.2 onjuist, omdat [eiseressen] in september 2011 niet over voldoende kennis en inzicht beschikten om te kunnen beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door renteswaps te adviseren. Uit rov. 4.10.2. blijkt slechts dat [eiseressen] aan de renteswaps vastzaten en dat het afkopen van de renteswaps, gezien de (aanzienlijke) negatieve waarde, niet interessant was. Daaruit kan niets worden afgeleid over de mogelijke risico’s en nog minder over de deugdelijkheid van het advies van ABN AMRO. Daarmee raakten [eiseressen] pas bekend toen zij veel later advies van hun advocaat inwonnen, aldus de klacht.
3.25.1
Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof
nietheeft beoordeeld of [eiseressen] in september 2011 over voldoende kennis en inzicht beschikten om te kunnen beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door renteswaps te adviseren, faalt het subonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest.
In rov. 4.10.2 heeft het hof namelijk – in aansluiting de in rov. 4.10.1 verwoorde beoordelingsmaatstaf − met zoveel woorden overwogen dat [eiseressen] uiterlijk in september 2011 over voldoende kennis en inzicht om te beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door renteswaps 1, 2 en 4 te adviseren en met hen af te sluiten.
nietheeft beoordeeld of [eiseressen] in september 2011 over voldoende kennis en inzicht beschikten om te kunnen beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door renteswaps te adviseren, faalt het subonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest.
In rov. 4.10.2 heeft het hof namelijk – in aansluiting de in rov. 4.10.1 verwoorde beoordelingsmaatstaf − met zoveel woorden overwogen dat [eiseressen] uiterlijk in september 2011 over voldoende kennis en inzicht om te beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door renteswaps 1, 2 en 4 te adviseren en met hen af te sluiten.
3.25.2
Voor zover het subonderdeel betoogt dat
onbegrijpelijkis dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseressen] in september 2011 over voldoende kennis en inzicht beschikten om te kunnen beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door renteswaps te adviseren, faalt het ook.
In de eerste plaats heeft het hof − anders dan het subonderdeel betoogt − niet alleen gekeken naar de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] over gesprek met ABN AMRO op 19 september 2011. Het hof verwijst in rov. 4.10.2 ook naar de klacht “
De rente blijft laag en we betalen ons scheel.” [10] In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.
In de tweede plaats heeft het hof ook geoordeeld dat als men bekend raakt met een risico van een geadviseerd product dat men aanvankelijk niet kende, terwijl dat risico het product ongeschikt en ongewenst maakt, men dus ook weet dat men ondeugdelijk is geadviseerd. Deze overweging wordt door het middel niet specifiek bestreden. In het licht hiervan is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk te noemen.
onbegrijpelijkis dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseressen] in september 2011 over voldoende kennis en inzicht beschikten om te kunnen beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door renteswaps te adviseren, faalt het ook.
In de eerste plaats heeft het hof − anders dan het subonderdeel betoogt − niet alleen gekeken naar de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] over gesprek met ABN AMRO op 19 september 2011. Het hof verwijst in rov. 4.10.2 ook naar de klacht “
De rente blijft laag en we betalen ons scheel.” [10] In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.
In de tweede plaats heeft het hof ook geoordeeld dat als men bekend raakt met een risico van een geadviseerd product dat men aanvankelijk niet kende, terwijl dat risico het product ongeschikt en ongewenst maakt, men dus ook weet dat men ondeugdelijk is geadviseerd. Deze overweging wordt door het middel niet specifiek bestreden. In het licht hiervan is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk te noemen.
3.25.3
Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof
onjuistheeft beoordeeld of [eiseressen] in september 2011 over voldoende kennis en inzicht beschikten om te kunnen beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door renteswaps te adviseren, faalt het ook. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige richt het subonderdeel zich tegen een aan het hof voorbehouden waardering van de omstandigheden van het geval. In cassatie is er geen mogelijkheid om die feitelijke waardering over te doen.
onjuistheeft beoordeeld of [eiseressen] in september 2011 over voldoende kennis en inzicht beschikten om te kunnen beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door renteswaps te adviseren, faalt het ook. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige richt het subonderdeel zich tegen een aan het hof voorbehouden waardering van de omstandigheden van het geval. In cassatie is er geen mogelijkheid om die feitelijke waardering over te doen.
3.26
Volgens
subonderdeel 6.2is het oordeel in rov. 4.10.2 onbegrijpelijk, omdat dit erop berust dat voor het aanvangen van de verjaringstermijn niet vereist is dat [eiseressen] bekend waren met alle dertien door [eiseressen] aan haar vorderingen te grondslag gelegde kenmerken van renteswaps. De andere kenmerken hebben immers een zodanig zelfstandig karakter dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom [eiseressen] door de enkele bekendheid met kenmerken 11 t/m 13 (dat renteswaps gedurende de looptijd ervan de financieringsflexibiliteit beperken) zouden hebben geweten dat ABN AMRO geen goed advies gegeven had door de renteswap te adviseren.
subonderdeel 6.2is het oordeel in rov. 4.10.2 onbegrijpelijk, omdat dit erop berust dat voor het aanvangen van de verjaringstermijn niet vereist is dat [eiseressen] bekend waren met alle dertien door [eiseressen] aan haar vorderingen te grondslag gelegde kenmerken van renteswaps. De andere kenmerken hebben immers een zodanig zelfstandig karakter dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom [eiseressen] door de enkele bekendheid met kenmerken 11 t/m 13 (dat renteswaps gedurende de looptijd ervan de financieringsflexibiliteit beperken) zouden hebben geweten dat ABN AMRO geen goed advies gegeven had door de renteswap te adviseren.
3.27
De klacht refereert kennelijk aan HR 12 januari 2024, ECLI:NL:2024:19, waarin is overwogen: [11]
“(…) Het hof noemt als omstandigheden dat Deutsche Bank gemaakte afspraken en toezeggingen niet nakwam, dat Deutsche bank meer rente, hogere opslagen of een risk fee in rekening bracht bij [eiseressen], dat de renteswaps een negatieve waarde ontwikkelden, dat Deutsche Bank aan [eiseressen] een ander risicoprofiel toekende, dat Deutsche Bank hen verplichtte tot het stellen van extra zekerheden en tot verlaging van het krediet en, in meer algemene zin, dat Deutsche Bank [eiseressen] financieel steeds verder klem zette, een overstap naar een andere bank onmogelijk maakte en naar een beëindiging van de kredietrelatie toewerkte. Deze feiten en omstandigheden kunnen zonder nadere motivering niet het oordeel dragen dat [eiseressen] ten aanzien van de verwijten die zij Deutsche Bank maken op het punt van advisering over de renteswaps en het krediet, over de kennis en het inzicht beschikten om de deugdelijkheid van het handelen te kunnen beoordelen. Deze verwijten hebben een zodanig zelfstandig karakter dat zonder nadere motivering evenmin valt in te zien dat zij, wat de aanvang van de verjaringstermijn betreft, het lot moeten delen van vorderingen tot schadevergoeding die [eiseressen] mogelijk hadden kunnen instellen naar aanleiding van de door het hof genoemde omstandigheden.”
3.28
In rov. 4.2 overwoog het hof dat [eiseressen] ter onderbouwing van hun vorderingen verwezen naar de daar opgesomde dertien kenmerken van renteswaps.
Kenmerk 9 (verborgen provisie) is door het hof reeds in rov. 4.5 afgedaan.
In rov. 4.10.2 heeft het hof niet alleen het oog op de in rov. 4.2 genoemde kenmerken 11, 12 en 13, maar ook op kenmerk 2 ((aanzienlijke) negatieve waarde). In 2011 hadden [eiseressen] dus wetenschap van de kenmerken 2, 11, 12, en 13.
Blijkens rov. 4.13 hadden zij in 2006 ook wetenschap van de kenmerken 5 (opslagverhogingen) en 7 (mismatch/overhedge). Het hof heeft dit in rov. 4.10.2 echter niet afzonderlijk benoemd.
Kenmerk 9 (verborgen provisie) is door het hof reeds in rov. 4.5 afgedaan.
In rov. 4.10.2 heeft het hof niet alleen het oog op de in rov. 4.2 genoemde kenmerken 11, 12 en 13, maar ook op kenmerk 2 ((aanzienlijke) negatieve waarde). In 2011 hadden [eiseressen] dus wetenschap van de kenmerken 2, 11, 12, en 13.
Blijkens rov. 4.13 hadden zij in 2006 ook wetenschap van de kenmerken 5 (opslagverhogingen) en 7 (mismatch/overhedge). Het hof heeft dit in rov. 4.10.2 echter niet afzonderlijk benoemd.
3.29.1
De klacht slaagt naar mijn mening niet. Het hof kon uit (i) de wetenschap van [eiseressen] van de door het hof in 4.10.2 genoemde kenmerken, in combinatie met (ii) de overweging dat “
als men bekend raakt met een risico van een geadviseerd product dat men aanvankelijk niet kende, terwijl dat risico het product ongeschikt en ongewenst maakt, men dus ook weet dat men ondeugdelijk is geadviseerd”, afleiden dat (iii) [eiseressen] over voldoende kennis en inzicht beschikten om te beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door renteswaps 1, 2 en 4 te adviseren en met hen af te sluiten. Daaraan staat op zichzelf niet in de weg dat [eiseressen] ook een aantal andere kenmerken van renteswaps ten grondslag heeft gelegd aan haar verwijten aan het adres van ABN AMRO over (onder meer) onjuiste advisering.
als men bekend raakt met een risico van een geadviseerd product dat men aanvankelijk niet kende, terwijl dat risico het product ongeschikt en ongewenst maakt, men dus ook weet dat men ondeugdelijk is geadviseerd”, afleiden dat (iii) [eiseressen] over voldoende kennis en inzicht beschikten om te beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door renteswaps 1, 2 en 4 te adviseren en met hen af te sluiten. Daaraan staat op zichzelf niet in de weg dat [eiseressen] ook een aantal andere kenmerken van renteswaps ten grondslag heeft gelegd aan haar verwijten aan het adres van ABN AMRO over (onder meer) onjuiste advisering.
3.29.2
Het oordeel van het hof in rov. 4.10.2 houdt kennelijk ook in dat de schadevordering is verjaard voor zover deze betreft de aan ABN AMRO gemaakte verwijten in verband met de kenmerken van de renteswaps die door het hof niet reeds in rov. 4.5 zijn behandeld of in rov. 4.10.2 zijn getoetst.
Dat oordeel behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Niet valt in te zien dat deze andere kenmerken zozeer verschillen van de door het hof behandelde kenmerken, dat het gaat om verwijten met een zodanig zelfstandig karakter dat zij zouden moeten leiden tot een ander oordeel over de aanvang van de verjaring.
Het hof spreekt in rov. 4.10.2 in het algemeen van het bekend worden met “
een risico van een geadviseerd product (…) dat (…) het product ongeschikt en ongewenst maakt”.Het is niet onbegrijpelijk dat het hof een dergelijke kwalificatie niet alleen heeft betrokken op de kenmerken 11 t/m 13 die volgens de klacht de financieringsflexibiliteit tijdens de looptijd van de swaps betreffen, maar ook op de overige kenmerken die volgens de klacht zien op de risico’s van renteswaps (kenmerken 2 t/m 5), de mismatch (kenmerken 7 en 8), de verborgen kosten (kenmerk 9) en de complexiteit (kenmerk 10). [12]
Dat oordeel behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Niet valt in te zien dat deze andere kenmerken zozeer verschillen van de door het hof behandelde kenmerken, dat het gaat om verwijten met een zodanig zelfstandig karakter dat zij zouden moeten leiden tot een ander oordeel over de aanvang van de verjaring.
Het hof spreekt in rov. 4.10.2 in het algemeen van het bekend worden met “
een risico van een geadviseerd product (…) dat (…) het product ongeschikt en ongewenst maakt”.Het is niet onbegrijpelijk dat het hof een dergelijke kwalificatie niet alleen heeft betrokken op de kenmerken 11 t/m 13 die volgens de klacht de financieringsflexibiliteit tijdens de looptijd van de swaps betreffen, maar ook op de overige kenmerken die volgens de klacht zien op de risico’s van renteswaps (kenmerken 2 t/m 5), de mismatch (kenmerken 7 en 8), de verborgen kosten (kenmerk 9) en de complexiteit (kenmerk 10). [12]
3.3
Subonderdeel 6.3richt motiveringsklachten tegen het oordeel aan het slot van rov. 4.10.2 dat voor het niet-aanvangen van de verjaringstermijn onvoldoende is het vertrouwen dat [eiseressen] stellen te hebben gehad op ABN AMRO als hun ter zake deskundige adviseur.
Volgens het subonderdeel is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk waarom dit het geval is, nu [eiseressen] niet-professionele beleggers zijn en vóór het aangaan van renteswap 1 niet eerder een renteswap waren aangegaan.
Althans gaat het hof ten onrechte niet in op de door [eiseressen] betrokken essentiële stelling dat [eiseressen] in 2011 klaagden over de renteswaps, maar dat ABN AMRO toen geen duidelijke uitleg gaf, doch de problematiek bagatelliseerde en [eiseressen] nu juist gerust stelde, bijvoorbeeld met de mededeling dat pas na langere tijd kan worden geconcludeerd of de swap een goede keuze was en dat [eiseressen] zich daar nu niet druk over hoefden te maken. Deze uitingen van ABN AMRO kunnen meebrengen dat [eiseressen] in 2011 nog niet daadwerkelijk in staat waren om hun huisbankier en adviseur aansprakelijk te stellen voor wat betreft de ondeugdelijke renteswaps.
Volgens het subonderdeel is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk waarom dit het geval is, nu [eiseressen] niet-professionele beleggers zijn en vóór het aangaan van renteswap 1 niet eerder een renteswap waren aangegaan.
Althans gaat het hof ten onrechte niet in op de door [eiseressen] betrokken essentiële stelling dat [eiseressen] in 2011 klaagden over de renteswaps, maar dat ABN AMRO toen geen duidelijke uitleg gaf, doch de problematiek bagatelliseerde en [eiseressen] nu juist gerust stelde, bijvoorbeeld met de mededeling dat pas na langere tijd kan worden geconcludeerd of de swap een goede keuze was en dat [eiseressen] zich daar nu niet druk over hoefden te maken. Deze uitingen van ABN AMRO kunnen meebrengen dat [eiseressen] in 2011 nog niet daadwerkelijk in staat waren om hun huisbankier en adviseur aansprakelijk te stellen voor wat betreft de ondeugdelijke renteswaps.
3.31
Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan voor de aanvang van de verjaringstermijn relevant of van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. [13]
3.32.1
Het hof heeft in rov. 4.10.2 gemotiveerd waarom [eiseressen] uiterlijk in september 2011 over voldoende kennis en inzicht beschikten om te beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door renteswaps 1, 2 en 4 te adviseren en met hen af te sluiten. De hiertegen gerichte klachten van de
subonderdelen 6.1 en 6.2gaan niet op.
subonderdelen 6.1 en 6.2gaan niet op.
3.32.2
Na het door het hof bedoelde tijdstip (uiterlijk september 2011) kon dus in ieder geval niet (meer
)worden gezegd dat [eiseressen] nog mochten vertrouwen op de deskundigheid van ABN AMRO en in verband daarmee (nog) geen reden hadden om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering in het licht van de omstandigheden dat [eiseressen] niet-professionele beleggers zijn en vóór het aangaan van renteswap 1 niet eerder een renteswap waren aangegaan. De eerste motiveringsklacht van
subonderdeel 6.3dient te falen.
)worden gezegd dat [eiseressen] nog mochten vertrouwen op de deskundigheid van ABN AMRO en in verband daarmee (nog) geen reden hadden om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering in het licht van de omstandigheden dat [eiseressen] niet-professionele beleggers zijn en vóór het aangaan van renteswap 1 niet eerder een renteswap waren aangegaan. De eerste motiveringsklacht van
subonderdeel 6.3dient te falen.
3.32.3
Voorts heeft het hof heeft gereageerd op de stellingen van [eiseressen] over de geruststellende mededelingen van ABN AMRO met zijn overwegingen aan het slot van rov. 4.10.2. [14] In het oordeel van het hof ligt besloten dat de in de klacht bedoelde uitingen van ABN AMRO in dit geval niet meebrachten dat [eiseressen] in 2011 nog niet daadwerkelijk in staat waren om hun huisbankier en adviseur aansprakelijk te stellen voor wat betreft de ondeugdelijke renteswaps. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de omstandigheden van het geval en is niet onbegrijpelijk in het licht van het hiervoor (in 3.32.1) bedoelde oordeel van het hof. De tweede motiveringsklacht van
subonderdeel 6.3dient te falen.
subonderdeel 6.3dient te falen.
Onderdeel 7; stuiting
3.33
Dit onderdeel is gericht tegen rov. 4.10.4, waarin het hof oordeelt dat de verjaring niet is gestuit met de e-mail van [eiseressen] aan ABN AMRO van 2 januari 2015 waarin staat: “
In 2008 hebben wij met de ABN AMRO een aantal swaps afgesloten. We zijn bezig om alles omtrent deze swaps op een rijtje te zetten en derhalve zouden wij het dossier willen inzien. Graag ontvang ik dan ook kopieën van de betreffende dossiers.” Het hof overwoog:
In 2008 hebben wij met de ABN AMRO een aantal swaps afgesloten. We zijn bezig om alles omtrent deze swaps op een rijtje te zetten en derhalve zouden wij het dossier willen inzien. Graag ontvang ik dan ook kopieën van de betreffende dossiers.” Het hof overwoog:
“4.10.4 [eiseressen] hebben de verjaring niet gestuit met het opvragen van de dossiers op 12 januari 2015. Ook als in aanmerking wordt genomen dat zij eerder hadden geklaagd en dat er inmiddels berichten in de pers waren verschenen over renteswaps, stellen [eiseressen] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden waaruit volgt dat dit verzoek gelet op de motivering daarvan, de context waarin dit verzoek is gedaan en de overige omstandigheden van het geval een voldoende duidelijke waarschuwing inhield aan ABN AMRO dat zij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moest houden dat zij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door [eiseressen] ingestelde vordering kunnen verweren. Dat over het algemeen geen hoge eisen worden gesteld aan een stuitingshandeling, zoals [eiseressen] op zichzelf terecht stellen, kan hen in de gegeven omstandigheden niet baten. De andere door [eiseressen] gestelde stuitingshandelingen dateren van na voltooiing van de verjaringstermijn.”
3.34
Volgens
subonderdeel 7.1berust het oordeel op een te strenge toepassing van de door het hof gehanteerde juiste maatstaf en is het daarom onjuist. Het hof miskent dat de mededeling van [eiseressen] , gezien de formulering ervan, de achtergrond waartegen en de context waarin zij werd gedaan, zich niet anders laat verstaan dan dat ABN AMRO het dossier niet alleen moest toezenden, maar dat zij dit dossier ook zelf moest bewaren tot [eiseressen] alles omtrent de renteswaps op een rijtje hadden gezet. Deze mededeling was aldus een voldoende duidelijke waarschuwing aan ABN AMRO dat zij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moest houden dat zij de beschikking hield over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich behoorlijk zou kunnen verweren tegen een vordering die [eiseressen] mogelijkerwijs zouden instellen nadat zij op basis van het dossier alles omtrent de renteswaps op een rijtje hadden gezet. Volgens
subonderdeel 7.2is het oordeel, kort gezegd, om de voorgaande redenen zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
subonderdeel 7.1berust het oordeel op een te strenge toepassing van de door het hof gehanteerde juiste maatstaf en is het daarom onjuist. Het hof miskent dat de mededeling van [eiseressen] , gezien de formulering ervan, de achtergrond waartegen en de context waarin zij werd gedaan, zich niet anders laat verstaan dan dat ABN AMRO het dossier niet alleen moest toezenden, maar dat zij dit dossier ook zelf moest bewaren tot [eiseressen] alles omtrent de renteswaps op een rijtje hadden gezet. Deze mededeling was aldus een voldoende duidelijke waarschuwing aan ABN AMRO dat zij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moest houden dat zij de beschikking hield over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich behoorlijk zou kunnen verweren tegen een vordering die [eiseressen] mogelijkerwijs zouden instellen nadat zij op basis van het dossier alles omtrent de renteswaps op een rijtje hadden gezet. Volgens
subonderdeel 7.2is het oordeel, kort gezegd, om de voorgaande redenen zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
3.35
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (tot schadevergoeding) onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling, waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, er rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Bij deze beoordeling kan mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen. [15]
3.36
De klachten van de subonderdelen slagen niet. Het is niet zo dat de e-mail van 12 januari zich ‘niet anders laat verstaan’ dan een duidelijke waarschuwing aan ABN AMRO dat zij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moest houden dat zij de beschikking hield over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich behoorlijk zou kunnen verweren tegen een vordering die [eiseressen] mogelijkerwijs zouden instellen nadat zij op basis van het dossier alles omtrent de renteswaps op een rijtje hadden gezet. Het hof heeft verder in rov. 4.10.4 de argumenten van [eiseressen] gewogen, maar onvoldoende bevonden. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor het overige kan het oordeel, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.
Onderdeel 8; proces-verbaal
3.37
Volgens dit onderdeel miskent het hof de regel dat onverwijld voldaan moet worden aan een verzoek tot afgifte van een proces-verbaal door een advocaat die verklaart daaraan behoefte te hebben, omdat wordt overwogen om een rechtsmiddel tegen de beslissing in te stellen. Weliswaar heeft de Hoge Raad beslist dat niet-naleving van voornoemde regel niet zou kunnen leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar die beslissing is rechtens onjuist in het geval dat het proces-verbaal überhaupt niet wordt verstrekt en de mogelijkheid om een cassatiemiddel aan te vullen op basis van een alsnog verstrekt proces-verbaal derhalve een wassen neus is. In zo’n geval moet niet-naleving van voornoemde regel wél leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak, aldus de klacht.
3.38
Het onderdeel stelt terecht voorop dat aan een verzoek tot afgifte van een proces-verbaal door een advocaat die verklaart daaraan behoefte te hebben, omdat wordt overwogen een rechtsmiddel tegen de beslissing in te stellen, onverwijld dient te worden voldaan.
Niet-naleving door het hof van de hiervoor vermelde regel kan echter niet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. Wel brengt de omstandigheid dat ten tijde van het verstrijken van de cassatietermijn nog geen proces-verbaal is ontvangen, mee dat de verzoeker zijn cassatiemiddel na ontvangst van dat proces-verbaal mag aanvullen. [16]
Niet-naleving door het hof van de hiervoor vermelde regel kan echter niet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. Wel brengt de omstandigheid dat ten tijde van het verstrijken van de cassatietermijn nog geen proces-verbaal is ontvangen, mee dat de verzoeker zijn cassatiemiddel na ontvangst van dat proces-verbaal mag aanvullen. [16]
3.39
De situatie dat het proces-verbaal überhaupt niet wordt verstrekt, doet zich in deze zaak niet voor. Het hof heeft het proces-verbaal aan partijen verstrekt, kennelijk nog vóór de datum waarop partijen hun standpunten in cassatie schriftelijk zouden toelichten. [17] [eiseressen] hebben geen gebruik gemaakt van het door hen in de procesinleiding gemaakte voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel na ontvangst van het proces-verbaal. In zoverre zou op goede gronden kunnen worden betoogd dat [eiseressen] bij hun klacht ook geen belang meer hebben. [18]
Slotsom
3.4
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de
onderdelen 1 tot en met 7van het middel niet slagen en dat
onderdeel 8niet tot cassatie kan leiden. Het cassatieberoep moet daarom worden verworpen.
onderdelen 1 tot en met 7van het middel niet slagen en dat
onderdeel 8niet tot cassatie kan leiden. Het cassatieberoep moet daarom worden verworpen.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Plv.