Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/02256
Zitting7 maart 2025
CONCLUSIE
S.D. Lindenbergh
In de zaak
[eiser]
tegen
Gemeente Amsterdam
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk de Gemeente.
1.Inleiding
[eiser] is sinds 1999 eigenaar van [het landgoed] . Het landgoed wordt omringd door sloten, die het landgoed afgrenzen van gronden van de Gemeente (het [park] ) . Op de Gemeente rust een onderhoudsverplichting ten aanzien van de delen van de sloten die tot haar eigendom behoren. Dit volgt uit een akte van ruiling van 8 mei 1981. [eiser] heeft in deze procedure onder andere schadevergoeding gevorderd van de Gemeente. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende onderhoudsverplichting door in de periode van 2003 tot en met 2019 geen enkel onderhoud te verrichten aan de sloten, bij gebreke waarvan [eiser] zelf het onderhoud heeft verricht, waarvoor hij kosten heeft gemaakt. [eiser] heeft meerdere brieven aan de Gemeente overgelegd waarin hij in de genoemde periode aandringt op onderhoud door de Gemeente.
De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof heeft voor recht verklaard dat de Gemeente gehouden is het onderhoud te verrichten aan die delen van de sloten die tot haar eigendom behoren (met inbegrip van de aan haar in eigendom toebehorende oevers van die sloten), voor zover deze grenzen aan het perceel van [eiser] , een en ander overeenkomstig de voor dat onderhoud geldende wettelijke vereisten, maar heeft in navolging van de rechtbank de vorderingen van [eiser] die strekken tot schadevergoeding, en tot verwijzing naar de schadestaatprocedure, afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat er uit hoofde van de akte van ruiling een onderhoudsverplichting op de Gemeente rustte en dat voor de precieze inhoud ervan aansluiting moeten worden gezocht bij bepalingen van het Keurbesluit van het waterschap Amstel, Gooi en Vecht. Vervolgens heeft het hof geoordeeld, samengevat, dat de Gemeente niet heeft betwist dat zij tussen 2004 en 2019, dus gedurende vijftien jaar, geen enkel onderhoud heeft verricht en dat het reeds daarom voor de hand ligt om aan te nemen dat de Gemeente haar onderhoudsverplichtingen niet is nagekomen, maar dat daarmee echter nog niet vaststaat
in welke matede Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele onderhoudsverplichtingen dan wel in strijd heeft gehandeld met de op de Gemeente rustende wettelijke onderhoudsverplichtingen. Tegen dit oordeel van het hof is het door [eiser] ingestelde principale cassatieberoep gericht. De Gemeente heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.
in welke matede Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele onderhoudsverplichtingen dan wel in strijd heeft gehandeld met de op de Gemeente rustende wettelijke onderhoudsverplichtingen. Tegen dit oordeel van het hof is het door [eiser] ingestelde principale cassatieberoep gericht. De Gemeente heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.
2.Feiten
2.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [1]
2.2
[eiser] is vanaf 10 december 1999 eigenaar en beheerder van [het landgoed] (hierna: het landgoed), bestaande uit een perceel grond met daarop een landhuis, een koetshuis en de tuin, aan [a-straat 1-2] te [plaats] . Het Landgoed is 2 hectare, 21 are en 80 centiare groot. Het Landgoed heeft een historische tuin- en parkaanleg langs [de rivier] . De bodem bestaat uit klei op veengrond. Het perceel wordt omringd door sloten, die het perceel afgrenzen van gronden van de Gemeente.
2.3
Op 8 mei 1981 is er een akte van ruiling gepasseerd tussen de vorige eigenaar van het landgoed, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), en de Gemeente, waarbij stroken grond en stroken water tussen deze twee partijen in eigendom zijn geruild (hierna: akte van ruiling). In de akte van ruiling, waarin wordt verwezen naar een aan de akte gehechte kaart waarin een en ander is gearceerd, is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
Met betrekking tot deze overeenkomst van ruil is tussen partijen het volgende overeengekomen:
(…)
4. de Gemeente verplicht zich de met streeparcering aangeduide slootgedeelten vanaf heden te onderhouden en op diepte te houden, zulks door en voor haar rekening:
5. [betrokkene 1] verplicht zich voor eigen rekening de oevers aan de zijde van het aan hem verblijvende gedeelte van het kadastrale perceel nummer [001] , waarop gebouwd het buiten “ [het landgoed] ” te blijven onderhouden;
(…)”
Op de aan de akte gehechte kaart zijn delen van het perceel, te weten stroken water en grond, met diagonale lijnen gearceerd, waarover de legenda vermeldt: ‘Van [betrokkene 1] naar gem. Amsterdam ’.
Daarnaast zijn er op de kaart delen van het perceel, te weten stroken grond, met geruite lijnen (kruisjes) bestreken, waarover de legenda vermeldt: ‘Van gem. Amsterdam naar [betrokkene 1] ’.
2.4
Op 10 december 1999 is er een akte van koop en levering (hierna: koop- en leveringsakte) gepasseerd tussen [betrokkene 1] en [eiser] , waarbij [eiser] het landgoed in eigendom heeft verkregen. In deze akte is onder paragraaf 4 onder andere het volgende opgenomen:
“
4. Bijzondere lasten en beperkingen.
4. Bijzondere lasten en beperkingen.
(...)
4.2.
Koper is bekend met:
(i) het bepaalde voorkomende in de hiervoor sub 3. (ii) vermelde titel van aankomst (deel [002] , nummer [003] ), luidende:
“4. de Gemeente verplicht zich de met streeparcering aangeduide slootgedeelten vanaf heden te onderhouden en op diepte te houden, zulks door en voor haar rekening;
5. [betrokkene 1] verplicht zich voor eigen rekening de oevers aan de zijde van het aan hem verblijvende gedeelte van het kadastrale perceel nummer [001] , waarop gebouwd het buiten “ [het landgoed] ” te blijven onderhouden;
(...)”
2.5
Tot 2004 heeft [eiser] over het onderhoud van de sloten contact gehad met de [toenmalige parkbeheerder] (hierna: [toenmalige parkbeheerder] ), zijn contactpersoon bij de Gemeente. Daarna is [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) bij de Gemeente aangesteld als nieuwe contactpersoon, maar daarmee heeft [eiser] geen contact gekregen.
2.6
[eiser] heeft afschriften overgelegd van brieven van hem aan de Gemeente. De door [eiser] overgelegde afschriften zijn gedateerd op 4 januari 2005, 5 oktober 2007, 27 oktober 2007, 7 mei 2009, 17 juni 2009 en 14 maart 2012 en telkens gericht aan [betrokkene 2] .
2.7
In die brief van 27 oktober 2007 heeft [eiser] onder meer geschreven:
“Reden om elkaar te zien is wat urgenter geworden, aangezien wij opnieuw zien dat de sloten tussen [park] en [het landgoed] gebaggerd moeten worden. Dit is noodzakelijk om een goede afwatering mogelijk te maken, noodzakelijk voor de precaire waterhuishouding van de buitenplaats en slechte toestand van een groot aantal bomen.
Bij de overdracht van de gronden van het [park] aan de Gemeente Amsterdam door de toenmalige eigenaar van [het landgoed] is bepaald dat onderhoud van de sloten voor rekening van de Gemeente zou komen.
Vorige keer, toen DWR [hof: Dienst Waterbeheer en Riolering] heeft gebaggerd, hebben wij, onterecht, het onderhoud voor onze rekening moeten nemen, bij uitblijven van enige reactie van zijde van de Deelgemeente.
(...)”
2.8
In de brief van 7 mei 2009 heeft [eiser] onder meer geschreven:
“Nog steeds is het niet gelukt om contact met u te krijgen, terwijl we van de mensen in het [park] hebben vernomen dat u de aangewezen persoon bent inzake onderhoud [park] .
In de afgelopen jaren hebben we u diverse malen benaderd (...) om concreet, onderhoud van de sloten tussen [park] en Buitenplaats [het landgoed] te bespreken, hetgeen dient te worden gepleegd door de Gemeente Amsterdam. Tot 2004 is dit onderhoud keurig door de Gemeente ter hand genomen, echter vanaf 2005 heeft de Gemeente hieromtrent “niet thuis gegeven” en zagen wij ons genoodzaakt zelf het onderhoud te (laten) doen.
(...)
Graag zou ik bovenstaande als goede buren bespreken.
Het is niet terecht dat de eigenaar van [het landgoed] voor dit onderhoud opdraait. (...)
Reden voor ons om het onderhoud niet te willen laten wachten tot de Gemeente actie neemt.
Ik zie uw reactie gaarne tegemoet.”
2.9
In de brief van 17 juni 2009 heeft [eiser] geschreven:
“Geachte [betrokkene 2] ,
Wederom hebben wij geen enkele reactie van u ontvangen op onze brief van 7 mei jl., noch was u bereikbaar toen wij de Gemeente belden en berichten hebben achtergelaten.
Wij wijzen u erop dat onderhoud van de sloten dringend en noodzakelijk is en wij ons gedwongen zien om dit nu ten derden male zelf te laten uitvoeren en betalen.
Mogen wij van u vernemen?”
2.1
In de brief van 14 maart 2012 heeft [eiser] geschreven:
Geachte [betrokkene 2] ,
Wederom doen wij een beroep op u met betrekking tot het schoonhouden en baggeren van de sloten tussen [het landgoed] en [park] . Niet alleen slibben de sloten snel dicht, ook wordt er allerhand afval in gegooid door bezoekers van het park.
Wij verzoeken u dringend zorg te dragen voor het onderhoud van de sloten; anders zien wij ons wederom genoodzaakt het onderhoud zelf ter hand te nemen.”
2.11
Bij brief van 15 september 2016 gericht aan [wethouder] van de Gemeente heeft [eiser] onder meer geschreven:
“Afstemming met de verantwoordelijken bij de Gemeente Amsterdam, waaronder het [park] , blijkt bij herhaling voor ons niet mogelijk. (...)
Concreet voorbeeld is dat in de erfdienstbaarheden is vastgelegd dat ¾ van de sloten rondom [het landgoed] door de Gemeente onderhouden dienen te worden, bij gebreke waarvan dit jarenlang op kosten van de eigenaar van [het landgoed] , ondergetekende, is gedaan. (...)
Graag verzoek ik om een onderhoud met u (...)”
2.12
Op 27 juli 2018 heeft [eiser] een brief gestuurd ter attentie van [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ), werkzaam bij de Gemeente Amsterdam, afdeling Stadsparken- [park] , die onder meer als volgt luidt:
“LAATSTE SOMMATIE VOOR RECHTSGANG
(...)
Zoals reeds aan u uiteengezet is er een lange geschiedenis van onbeantwoorde verzoeken en aanmaningen aan het [park] en Gemeente Amsterdam (ook meermaals aan [betrokkene 2] , wijkmanager parken binnen rayon zuid Amsterdam Stadsdeel Zuid) om te wijzen op de onderhoudsplicht van de watergangen tussen [het landgoed] en het [park] en de noodzaak om deze regelmatig te baggeren en te schonen.
Zoals ook aan u aangegeven kon in de voorgaande jaren 6 keer het baggeren en afvoeren van genoemde watergangen geen verder uitstel velen en heb ik de kosten van het baggeren en afvoeren voorgeschoten.
Na onze kennismaking en hernieuwde pogingen van Waternet (...), was er ook na het gesprek met u wederom geen enkele reactie of activiteit van zijde van het [park] /Gemeente Amsterdam.
Er rest mij nu geen andere weg dan nu wederom de Gemeente Amsterdam formeel aansprakelijk te stellen voor de gemaakte kosten, nog los van de schade, voortvloeiend uit de jarenlang voortdurende nalatigheid uit hoofde van haar onderhoudsplicht aan de watergangen tussen [het landgoed] en [park] , waarbij ik een rekening stuur voor drie van de zes keer dat deze watergang is gebaggerd en geschoond in het verleden.
Nogmaals sommeer ik het [park] /Gemeente Amsterdam om binnen 6 weken aan te vangen met onderhoud/baggeren en afvoeren van genoemde watergangen en betaling van bijgesloten rekening voor 3 keer baggeren en afvoeren (de helft) bij wijze van schikking, bij gebreke waarvan er langs juridische weg tot invordering van alle, 6 keer baggeren en afvoeren (het dubbele) zal worden overgegaan, vermeerderd met de nu te maken bagger- en afvoerkosten van 2018. (...)”
2.13
Eind 2019 heeft de Gemeente onderhoud aan de betreffende sloten verricht. In de jaren 2020, 2021 en 2022 heeft de Gemeente geen onderhoud verricht.
2.14
Bij brief van 15 september 2022 heeft de Gemeente aan [eiser] onder meer geschreven:
“Het is duidelijk dat u met veel passie, inzet en middelen het onderhoud van [het landgoed] aanpakt. Dit heeft er inmiddels in geresulteerd dat het park een onderhoudsstatus heeft die wij in ons beleid (...) aanduiden als “top”. Wellicht zelfs als meer dan dat niveau.”
3.Procesverloop
3.1
[eiser] heeft de Gemeente in rechte betrokken. De rechtbank Amsterdam heeft zijn vorderingen afgewezen. [2] De rechtbank heeft overwogen dat [eiser] veelvuldig brieven heeft verstuurd, maar dat, nu de Gemeente de ontvangst van die brieven heeft betwist, het aan [eiser] is om de ontvangst te bewijzen (art. 3:37 lid 3 BW). De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat in het midden kan blijven of de Gemeente de brieven heeft ontvangen, omdat geen van de voor 2018 verstuurde brieven kwalificeert als een ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 BW en daarmee de Gemeente niet in verzuim is geraakt, hetgeen voor het ontstaan van een recht op vervangende schadevergoeding nodig is.
3.2
In hoger beroep heeft [eiser] het volgende gevorderd (zie r.o. 4.2 van het bestreden arrest):
(i) een verklaring voor recht dat de Gemeente gehouden is het onderhoud aan de gezamenlijke sloten voor 100% te verrichten op het niveau zoals wettelijk vereist dan wel, subsidiair, een verklaring voor recht dat de Gemeente gehouden is het onderhoud aan de gezamenlijke sloten voor 50% te verrichten op het niveau zoals wettelijk vereist;
(ii) een verklaring voor recht dat de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele en/of wettelijke verplichting met ingang van 30 november 2003, met uitzondering van 2019 tot heden;
(iii) een verklaring voor recht dat [eiser] in plaats van de gemeente vanaf 30 november 2003 tot heden, het door de Gemeente ten onrechte niet verrichte onderhoud heeft verricht op het niveau top;
(iv) veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van de Gemeente en/of de onrechtmatige daad van de Gemeente, vast te stellen door een deskundige, dan wel nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente;
(v) veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten conform de Wet Normering Buitengerechtelijke Incassokosten.
3.3
In r.o. 4.3 van het bestreden arrest heeft het hof omschreven wat [eiser] aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd:
“Aan deze vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij op eigen kosten zeven keer uitgebreide werkzaamheden aan de watergangen heeft laten uitvoeren, te weten het baggeren van de sloten tussen [het landgoed] en het [park] , terwijl de Gemeente dit op grond van de wet en haar contractuele verplichtingen had moeten doen. Hij verwijst in dit verband naar een grootboekoverzicht van zijn accountant waarin voor de jaren 2003, 2005, 2007, 2009, 2012, 2014 en 2016 bedragen zijn opgenomen onder de omschrijving baggeren c.q. schoonmaken c.q. werkzaamheden m.b.t. sloten of watergangen. De Gemeente heeft een onrechtmatige daad gepleegd dan wel is tekortgeschoten in de nakoming van de akte van ruiling door de onderhoudswerkzaamheden al die jaren na te laten, aldus [eiser] .”
3.4
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, maar heeft de vordering onder (i) deels toegewezen door voor recht te verklaren dat de Gemeente gehouden is het onderhoud te verrichten aan die delen van de sloten die tot haar eigendom behoren (met inbegrip van de aan haar in eigendom toebehorende oevers van die sloten), voor zover deze grenzen aan het perceel van [eiser] , een en ander overeenkomstig de voor dat onderhoud geldende wettelijke vereisten. Hiertoe heeft het hof het volgende overwogen:
“
Rust er een onderhoudsplicht op de Gemeente?
Rust er een onderhoudsplicht op de Gemeente?
4.4
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] zich jarenlang met grote mate heeft ingezet voor het onderhoud van het landschap van [het landgoed] . Dat blijkt ook duidelijk uit de brief van de Gemeente van 15 september 2022 (zie hiervoor, punt [2].14). Echter, de vraag die in deze procedure moet worden beantwoord is of er ten aanzien van sloten tussen het landgoed en het [park] een onderhoudsplicht op de Gemeente rust en, zo ja, wat die plicht inhoudt en ten aanzien van welke sloten/slootdelen. [eiser] beroept zich op de akte van ruiling en het feit dat het (kwalitatieve) recht op onderhoud op hem als nieuwe eigenaar is overgegaan. Hij beroept zich tevens op de wettelijke onderhoudsverplichting van de Gemeente terwijl het niet voldoen aan die wettelijke onderhoudsverplichting een onrechtmatige daad jegens hem oplevert. In hoger beroep heeft de Gemeente erkend dat er op haar, krachtens de akte van ruiling, ook jegens [eiser] een onderhoudsplicht rust met betrekking tot de gearceerde delen van de sloten zoals hiervoor omschreven in [2].2, dat wil zeggen de slootdelen die op de aan de akte van ruiling gehechte kaart zijn gearceerd met diagonale lijnen. Die delen zijn blijkens de tekening behorend bij de akte van ruiling destijds door [betrokkene 1] aan de Gemeente overgedragen, en dus thans in eigendom van de Gemeente. De Gemeente heeft ook erkend dat zij op grond van het Keurbesluit verplicht is de sloten, voor zover deze zich op haar perceel bevinden, te onderhouden. Zij heeft niet bestreden dat nalatigheid in deze verplichting een onrechtmatige daad jegens [eiser] zou opleveren. Dat de Gemeente verplicht is de gearceerde slootgedeelten te onderhouden is ook bepaald in punt 4 van de akte van ruiling. Uit punt 5 van de akte van ruiling (zie hierover onder [2].2) blijkt verder dat [betrokkene 1] , thans [eiser] , verplicht is voor eigen rekening de
oeversvan het aan hem verblijvende deel van het perceel te blijven onderhouden. Het voorgaande is in lijn met hetgeen is voorgeschreven in bijlage II behorend bij artikel 3.4 van het huidige Keurbesluit. Daarin is bepaald dat de onderhoudsplichtige van een secundaire watergang de ‘
gerechtigde’ is, ‘
tenzij anders bepaald in een (…) overeenkomst’ en ‘voor zover zijn eigendoms- of gebruiksrecht strekt’. Dit betekent dat iedere eigenaar voor zich, dus zowel de Gemeente als [eiser] , een eigen onderhoudsverplichting heeft ten aanzien van die slootdelen en oevers die hem in eigendom toebehoren. Anders dan [eiser] stelt, gaat het dus niet om een 100% of 50% onderhoudsverplichting van de Gemeente voor ‘de gezamenlijke’ sloten. In zoverre kunnen de in 4.2 onder (i) gevorderde verklaringen voor recht niet worden toegewezen. Het hof zal de vordering slechts toewijzen voor zover deze ziet op de slootdelen en oevers die in eigendom zijn van de Gemeente.
oeversvan het aan hem verblijvende deel van het perceel te blijven onderhouden. Het voorgaande is in lijn met hetgeen is voorgeschreven in bijlage II behorend bij artikel 3.4 van het huidige Keurbesluit. Daarin is bepaald dat de onderhoudsplichtige van een secundaire watergang de ‘
gerechtigde’ is, ‘
tenzij anders bepaald in een (…) overeenkomst’ en ‘voor zover zijn eigendoms- of gebruiksrecht strekt’. Dit betekent dat iedere eigenaar voor zich, dus zowel de Gemeente als [eiser] , een eigen onderhoudsverplichting heeft ten aanzien van die slootdelen en oevers die hem in eigendom toebehoren. Anders dan [eiser] stelt, gaat het dus niet om een 100% of 50% onderhoudsverplichting van de Gemeente voor ‘de gezamenlijke’ sloten. In zoverre kunnen de in 4.2 onder (i) gevorderde verklaringen voor recht niet worden toegewezen. Het hof zal de vordering slechts toewijzen voor zover deze ziet op de slootdelen en oevers die in eigendom zijn van de Gemeente.
4.5
Verder stelt de Gemeente terecht dat de precieze inhoud van de onderhoudsplicht niet is neergelegd in de akte van ruiling. Hiervoor moet echter naar het oordeel van het hof en zoals de Gemeente betoogt, aansluiting worden gezocht bij de onderhoudsplichten die het Waterschap Amstel, Gooi en Vecht – de formele waterbeheerder van deze sloten – stelt aan de onderhoudsplichtigen voor dit soort wateren. Deze zijn voor dit geval neergelegd in artikel 2.36 van de Keur Amstel, Gooi en Vecht (AVG) en artikel 3.4 van het huidige Keurbesluit, gelezen in samenhang met bijlage II en onder 1.2. In laatstgenoemde bepaling zijn wel degelijk meerdere concrete verplichtingen opgenomen voor de gerechtigde van de betreffende watergang, één en ander voor zover zijn eigendoms- of gebruiksrecht strekt. Deze verplichtingen omvatten onder meer het verwijderen van overmatige plantengroei, ongeremd groeiende planten, verlanding en drijfvuil, het instandhouden van de oeverbeschoeiing alsook het verwijderen van de oever van voorwerpen, materialen en werken die het onderhoud van water, oever en oeverbeschoeiing kunnen belemmeren of die de stabiliteit en ecologische toestand van de oeverzone kunnen aantasten. Daarnaast bevat voornoemde bijlage II onder 1.6 verplichtingen voor de gerechtigde van natuurvriendelijke oevers, wederom voor zover zijn eigendoms- of gebruiksrecht strekt. De toe te wijzen verklaring voor recht is hiermee dan ook voldoende concreet. In deze regelingen wordt overigens niet de eis gesteld dat de Gemeente
jaarlijksonderhoud verricht. De verklaring van [betrokkene 4] die [eiser] ter onderbouwing van zijn vordering in hoger beroep heeft ingebracht spreekt ook niet van een plicht tot jaarlijkse onderhoud, enkel van de wenselijkheid daarvan.
jaarlijksonderhoud verricht. De verklaring van [betrokkene 4] die [eiser] ter onderbouwing van zijn vordering in hoger beroep heeft ingebracht spreekt ook niet van een plicht tot jaarlijkse onderhoud, enkel van de wenselijkheid daarvan.
(Omvang van) de tekortkoming c.q. nalatigheid
4.6
De vraag is of de Gemeente de hiervoor in 4.5 concreet omschreven onderhoudsplicht heeft geschonden ten aanzien van de slootdelen of oevers die tot haar eigendom behoren. De Gemeente heeft niet betwist dat zij tussen 2004-2019, dus gedurende vijftien jaar, geen enkel onderhoud heeft verricht. Reeds daarom ligt het voor de hand om aan te nemen dat de Gemeente haar onderhoudsverplichtingen niet is nagekomen. Daarmee staat echter nog niet vast
in welke matede Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele onderhoudsverplichtingen dan wel in strijd heeft gehandeld met de op de Gemeente rustende wettelijke onderhoudsverplichtingen. [eiser] heeft namelijk proactief dat onderhoud zelf ter hand genomen nadat hij – naar eigen zeggen – vergeefs had aangeklopt bij de Gemeente. Zijn stelling dat dat onderhoud in de periode 2004-2019 telkens ook nodig was krachtens de geldende regelgeving heeft hij niet onderbouwd met foto’s, peilrapporten en/of bodemonderzoeken. Hij heeft daardoor onvoldoende toegelicht dat het destijds aan de Gemeente was om over te gaan tot het verwijderen van overmatige plantengroei, ongeremd groeiende planten, verlanding en drijfvuil, het instandhouden van de oeverbeschoeiing en/of het verwijderen van de oever van voorwerpen, materialen en werken die het onderhoud van water, oever en oeverbeschoeiing kunnen belemmeren of die de stabiliteit en ecologische toestand van de oeverzone kunnen aantasten. Ook heeft hij geen verzoek om handhaving ingediend bij het bevoegd gezag (het Waterschap). Hierdoor valt op dit moment niet meer vast te stellen in welke mate er daadwerkelijk achterstallig onderhoud was en – daarmee – in welke mate [eiser] schade heeft geleden. Dit gebrek in de onderbouwing van de vordering van [eiser] komt ook tot uiting in zijn brieven aan de Gemeente in de jaren 2007-2016. In die brieven heeft [eiser] nooit verzocht om een schadevergoeding in plaats van nakoming (in de zin van artikel 6:87 lid 1 BW), daargelaten dat het nog de vraag is of één of meer van die brieven als een ingebrekestelling hebben te gelden en de Gemeente daardoor in verzuim is geraakt. Ook valt uit die brieven niet af te leiden dát en in welke mate [eiser] kosten heeft moeten maken als gevolg van nalatig onderhoud door de Gemeente. Het valt dan ook niet meer na te gaan, ook niet door een deskundige, tot op welke hoogte de Gemeente in de jaren voor 2019 haar onderhoudsplicht heeft geschonden en daardoor schade heeft veroorzaakt aan [eiser] . In zoverre heeft [eiser] , door zijn proactieve optreden zonder voldoende documentatie daarvan wat betreft het onderhoud aan de sloten, het zichzelf onmogelijk gemaakt om te voldoen aan zijn stelplicht.
in welke matede Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele onderhoudsverplichtingen dan wel in strijd heeft gehandeld met de op de Gemeente rustende wettelijke onderhoudsverplichtingen. [eiser] heeft namelijk proactief dat onderhoud zelf ter hand genomen nadat hij – naar eigen zeggen – vergeefs had aangeklopt bij de Gemeente. Zijn stelling dat dat onderhoud in de periode 2004-2019 telkens ook nodig was krachtens de geldende regelgeving heeft hij niet onderbouwd met foto’s, peilrapporten en/of bodemonderzoeken. Hij heeft daardoor onvoldoende toegelicht dat het destijds aan de Gemeente was om over te gaan tot het verwijderen van overmatige plantengroei, ongeremd groeiende planten, verlanding en drijfvuil, het instandhouden van de oeverbeschoeiing en/of het verwijderen van de oever van voorwerpen, materialen en werken die het onderhoud van water, oever en oeverbeschoeiing kunnen belemmeren of die de stabiliteit en ecologische toestand van de oeverzone kunnen aantasten. Ook heeft hij geen verzoek om handhaving ingediend bij het bevoegd gezag (het Waterschap). Hierdoor valt op dit moment niet meer vast te stellen in welke mate er daadwerkelijk achterstallig onderhoud was en – daarmee – in welke mate [eiser] schade heeft geleden. Dit gebrek in de onderbouwing van de vordering van [eiser] komt ook tot uiting in zijn brieven aan de Gemeente in de jaren 2007-2016. In die brieven heeft [eiser] nooit verzocht om een schadevergoeding in plaats van nakoming (in de zin van artikel 6:87 lid 1 BW), daargelaten dat het nog de vraag is of één of meer van die brieven als een ingebrekestelling hebben te gelden en de Gemeente daardoor in verzuim is geraakt. Ook valt uit die brieven niet af te leiden dát en in welke mate [eiser] kosten heeft moeten maken als gevolg van nalatig onderhoud door de Gemeente. Het valt dan ook niet meer na te gaan, ook niet door een deskundige, tot op welke hoogte de Gemeente in de jaren voor 2019 haar onderhoudsplicht heeft geschonden en daardoor schade heeft veroorzaakt aan [eiser] . In zoverre heeft [eiser] , door zijn proactieve optreden zonder voldoende documentatie daarvan wat betreft het onderhoud aan de sloten, het zichzelf onmogelijk gemaakt om te voldoen aan zijn stelplicht.
4.7
Het vorenstaande betekent dat er geen grond is voor toewijzing van de in 4.2 onder ii) tot en v) genoemde vorderingen. Aan bespreking van de overige door [eiser] aangevoerde grieven wordt daarom niet meer toegekomen.
4.8
Partijen hebben geen bewijs aangeboden van concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden.”
3.5
[eiser] heeft met een procesinleiding van 12 juni 2024 tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft een verweerschrift ingediend en heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft voorzien in repliek.
4.Bespreking van het principale cassatiemiddel
4.1
Het (principale) cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 4.7 dat er geen grond is voor toewijzing van de in r.o. 4.2 bij (ii), (iv) en (v) genoemde vorderingen. Het onderdeel heeft een inleidend karakter en houdt geen zelfstandig te beoordelen, concrete klachten in. Het onderdeel is uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen 2 en 3. Onderdeel 2 is gericht tegen r.o. 4.6 en 4.7 en bestrijdt de afwijzing door het hof van de eis tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. Onderdeel 3 ten slotte houdt een zogenoemde voortbouwklacht in. Deze ziet op de afwijzing door het hof van de eis van [eiser] met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten.
Onderdeel 1 - Inleidend
4.2
Onderdeel 1 heeft als gezegd een inleidend karakter. Het onderdeel wijst erop dat [eiser] een verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd (r.o. 4.2, onder (iv)).
Onderdeel 2 – De eis tot verwijzing naar de schadestaatprocedure mocht niet worden afgewezen (r.o. 4.6 en 4.7)
4.3
Dit onderdeel heeft als hoofdklacht dat de eis tot verwijzing naar de schadestaatprocedure niet mocht worden afgewezen. Het onderdeel is gericht tegen r.o. 4.6 en 4.7 van het bestreden arrest. Het onderdeel bestaat uit meerdere subonderdelen (2.1 tot en met 2.6), waarmee sub-klachten naar voren worden gebracht.
4.4
Subonderdeel 2.1voert aan dat het hof in r.o. 4.7 ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat er geen grond bestaat voor toewijzing van de eis tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. Dit oordeel is althans, zo voert het subonderdeel aan, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat (i) er een grondslag voor aansprakelijkheid is, omdat volgens het hof in r.o. 4.6 a. de Gemeente de in r.o. 4.5 concreet omschreven onderhoudsplicht had, b. de Gemeente niet betwist heeft dat zij tussen 2004 en 2019, gedurende vijftien jaar, geen enkel onderhoud heeft verricht, c. het reeds daarom voor de hand ligt om aan te nemen dat de Gemeente haar onderhoudsverplichtingen niet nagekomen is, en d. (slechts) nog niet vaststaat “
in welke mate” (cursivering door het hof) de Gemeente tekortgeschoten is in haar contractuele of wettelijke onderhoudsverplichtingen, (ii) de mogelijkheid van schade aannemelijk is, nu [eiser] , zoals het hof heeft vastgesteld in r.o. 4.6, proactief dat onderhoud zelf ter hand genomen heeft nadat hij (naar eigen zeggen) vergeefs had aangeklopt bij de Gemeente, en (iii) het hof deze schade niet zelf heeft begroot (omdat het zich daartoe niet in staat geacht heeft: “
Het valt dan ook niet meer na te gaan, ook niet door een deskundige, tot welke hoogte de Gemeente in de jaren voor 2019 haar onderhoudsplicht heeft geschonden en daardoor schade heeft veroorzaakt aan [eiser] .”).
in welke mate” (cursivering door het hof) de Gemeente tekortgeschoten is in haar contractuele of wettelijke onderhoudsverplichtingen, (ii) de mogelijkheid van schade aannemelijk is, nu [eiser] , zoals het hof heeft vastgesteld in r.o. 4.6, proactief dat onderhoud zelf ter hand genomen heeft nadat hij (naar eigen zeggen) vergeefs had aangeklopt bij de Gemeente, en (iii) het hof deze schade niet zelf heeft begroot (omdat het zich daartoe niet in staat geacht heeft: “
Het valt dan ook niet meer na te gaan, ook niet door een deskundige, tot welke hoogte de Gemeente in de jaren voor 2019 haar onderhoudsplicht heeft geschonden en daardoor schade heeft veroorzaakt aan [eiser] .”).
4.5
Dit onderdeel slaagt. Met zijn oordeel dat het voor de hand ligt dat de Gemeente, die gedurende vijftien jaar geen enkel onderhoud aan de sloten heeft verricht, haar onderhoudsverplichtingen niet is nagekomen, dat daarmee nog niet vaststaat in welke mate de Gemeente is tekortgeschoten, dat thans door het handelen van [eiser] niet meer is vast te stellen in welke mate de Gemeente is tekortgeschoten, dat [eiser] het zichzelf aldus onmogelijk heeft gemaakt om aan zijn stelplicht te voldoen en dat er daarom geen grond is voor toewijzing van (onder meer) de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure, heeft het hof ofwel miskend dat ook een tekortkoming waarvan de omvang niet vaststaat voldoende grond kan bieden voor verwijzing naar een schadestaatprocedure, ofwel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom de Gemeente in de gegeven omstandigheden niettemin niet is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende onderhoudsverplichtingen.
4.6
Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is de mogelijkheid van schade reeds voldoende. [3] Er geldt een lage drempel. [4] Kan een tekortkoming worden aangenomen, maar is de precieze omvang van deze tekortkoming onzeker, dan staat dit verwijzing naar de schadestaatprocedure niet in de weg, nu de omvang van de veroorzaakte schade door de rechter kan worden geschat, óók in de schadestaatprocedure. Heeft het hof geen tekortschieten van de Gemeente aangenomen, dan is dat onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat de lengte van de periode waarin de Gemeente geen onderhoud heeft verricht, zoals het hof in r.o. 4.6 ook zelf heeft overwogen (“
Reeds daarom ligt het voor de hand (…)”), op zichzelf indiceert dat op enig moment of op meerdere momenten in die periode onderhoud aan de sloten door de Gemeente wel nodig was. Hierop wijst ook de verklaring van [betrokkene 4] die spreekt van de wenselijkheid van jaarlijks onderhoud (r.o. 4.5, slot).
Reeds daarom ligt het voor de hand (…)”), op zichzelf indiceert dat op enig moment of op meerdere momenten in die periode onderhoud aan de sloten door de Gemeente wel nodig was. Hierop wijst ook de verklaring van [betrokkene 4] die spreekt van de wenselijkheid van jaarlijks onderhoud (r.o. 4.5, slot).
4.7
Met betrekking tot
subonderdelen 2.2, 2.4 en 2.5, elk gericht tegen r.o. 4.6, overweeg ik als volgt. Subonderdeel 2.2 houdt de klachten in dat het hof heeft miskend dat de rechter in de schadestaatprocedure de omvang van de schade moet schatten, indien deze omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, en dat het hof met zijn overweging “
ook niet door een deskundige” het zogeheten prognoseverbod [5] heeft overtreden. Subonderdeel 2.4 behelst een motiveringsklacht en stelt dat het oordeel van het hof dat de Gemeente niet aansprakelijk is onbegrijpelijk is als dit oordeel (impliciet) berust op de gedachte dat het mogelijk is dat de Gemeente, hoewel zij vijftien jaar lang in het geheel geen onderhoud heeft verricht, in die periode ook geen onderhoud
hoefdete verrichten. Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting door tot het oordeel te komen dat het antwoord op de vraag of de Gemeente tekortgeschoten is/onrechtmatig heeft gehandeld, afhangt van het antwoord op de vraag “
in welke mate” dit is gebeurd. Volgens het subonderdeel is dit oordeel althans onbegrijpelijk. Hieraan legt het subonderdeel ten grondslag dat de vraag in welke mate de onderhoudsverplichtingen niet zijn nagekomen, de vraag betreft naar schade en causaliteit en dat die vraag in volle omvang in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen
subonderdelen 2.2, 2.4 en 2.5, elk gericht tegen r.o. 4.6, overweeg ik als volgt. Subonderdeel 2.2 houdt de klachten in dat het hof heeft miskend dat de rechter in de schadestaatprocedure de omvang van de schade moet schatten, indien deze omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, en dat het hof met zijn overweging “
ook niet door een deskundige” het zogeheten prognoseverbod [5] heeft overtreden. Subonderdeel 2.4 behelst een motiveringsklacht en stelt dat het oordeel van het hof dat de Gemeente niet aansprakelijk is onbegrijpelijk is als dit oordeel (impliciet) berust op de gedachte dat het mogelijk is dat de Gemeente, hoewel zij vijftien jaar lang in het geheel geen onderhoud heeft verricht, in die periode ook geen onderhoud
hoefdete verrichten. Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting door tot het oordeel te komen dat het antwoord op de vraag of de Gemeente tekortgeschoten is/onrechtmatig heeft gehandeld, afhangt van het antwoord op de vraag “
in welke mate” dit is gebeurd. Volgens het subonderdeel is dit oordeel althans onbegrijpelijk. Hieraan legt het subonderdeel ten grondslag dat de vraag in welke mate de onderhoudsverplichtingen niet zijn nagekomen, de vraag betreft naar schade en causaliteit en dat die vraag in volle omvang in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen
4.8
Mijns inziens behoeven deze subonderdelen geen afzonderlijke (verdere) bespreking, nu subonderdeel 2.1 doel treft en het oordeel van het hof daarom geen stand houdt, en omdat in mijn bespreking van subonderdeel 2.1 reeds (deels) een bespreking besloten ligt van deze subonderdelen.
4.9
Subonderdeel 2.3gaat over, als ik het goed zie, de norm waaraan het hof getoetst heeft met betrekking tot het vereiste onderhoud. Het subonderdeel voert aan dat voor toewijzing van de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure niet van belang is in welke mate er daadwerkelijk “
achterstallig” onderhoud was, maar of de Gemeente in strijd heeft gehandeld met art. 2.36 van de AGV. Het hof heeft in r.o. 4.5 naar art. 2.36 AGV verwezen. Het subonderdeel citeert deze bepaling als volgt: “
om alle onderhoudsmaatregelen te nemen die nodig zijn om de goede staat en werking van de primaire en secundaire wateren, ondersteunende kunstwerken, bergingsgebieden, bergingsvoorzieningen en objecten en werken in, langs, boven en onder oppervlaktewater lichamen, te waarborgen met het oog op de belangen bedoeld in artikel 2.26 (oogmerken) en artikel 2.27.” Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat in casu relevant is, niet of vast te stellen valt in welke mate er daadwerkelijk ‘achterstallig onderhoud’ was, maar of de Gemeente alle onderhoudsmaatregelen nam die nodig waren om de goede staat en werking van de in r.o. 4.6 (1e volzin) vermelde slootdelen en oevers te waarborgen.
achterstallig” onderhoud was, maar of de Gemeente in strijd heeft gehandeld met art. 2.36 van de AGV. Het hof heeft in r.o. 4.5 naar art. 2.36 AGV verwezen. Het subonderdeel citeert deze bepaling als volgt: “
om alle onderhoudsmaatregelen te nemen die nodig zijn om de goede staat en werking van de primaire en secundaire wateren, ondersteunende kunstwerken, bergingsgebieden, bergingsvoorzieningen en objecten en werken in, langs, boven en onder oppervlaktewater lichamen, te waarborgen met het oog op de belangen bedoeld in artikel 2.26 (oogmerken) en artikel 2.27.” Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat in casu relevant is, niet of vast te stellen valt in welke mate er daadwerkelijk ‘achterstallig onderhoud’ was, maar of de Gemeente alle onderhoudsmaatregelen nam die nodig waren om de goede staat en werking van de in r.o. 4.6 (1e volzin) vermelde slootdelen en oevers te waarborgen.
4.1
Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit de eerste vier zinnen van r.o. 4.6 is af te leiden dat het hof heeft onderzocht of de Gemeente in strijd heeft gehandeld met de in r.o. 4.5 aan de hand van wettelijke normen concreet omschreven onderhoudsplicht, daaronder begrepen, maar niet alleen, art. 2.36 van de AGV. De woorden “
achterstallig onderhoud” iets verderop in r.o. 4.6 slaan hierop terug.
achterstallig onderhoud” iets verderop in r.o. 4.6 slaan hierop terug.
4.11
Subonderdeel 2.6, ten slotte, voert aan dat het hof in r.o. 4.7 ten onrechte slechts heeft geoordeeld over de periode vanaf 30 november 2003 tot aan 2019. Ten onrechte, omdat [eiser] heeft geëist een verklaring voor recht dat de Gemeente tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele en/of wettelijke verplichting “
met ingang van 30 november 2003, met uitzondering van 2019, tot heden”. Het subonderdeel wijst in dit verband op r.o. 4.2, aanhef, onder (ii). Het subonderdeel klaagt dat het hof hiermee zijn taak als appelrechter heeft miskend en dat r.o. 4.6 in zoverre onbegrijpelijk is gemotiveerd.
met ingang van 30 november 2003, met uitzondering van 2019, tot heden”. Het subonderdeel wijst in dit verband op r.o. 4.2, aanhef, onder (ii). Het subonderdeel klaagt dat het hof hiermee zijn taak als appelrechter heeft miskend en dat r.o. 4.6 in zoverre onbegrijpelijk is gemotiveerd.
4.12
De klacht faalt. Ik wijs op hetgeen [eiser] ten grondslag heeft gelegd aan zijn vorderingen, die strekken tot schadevergoeding. In r.o. 4.3 heeft het hof daarvan een samenvatting gegeven. Over die samenvatting wordt in cassatie niet geklaagd. Aangenomen moet dan ook worden dat [eiser] slechts feiten uit de periode tot aan 2019 aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Bij die stand van zaken is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof zich over die periode heeft gebogen en over die periode heeft geoordeeld.
Onderdeel 3 – Buitengerechtelijke incassokosten (r.o. 4.7)
4.13
Onderdeel 3 houdt een zogenoemde voortbouwklacht in. Het onderdeel houdt in dat, nu het hof tot verwijzing naar de schadestaatprocedure had moeten oordelen, het oordeel van het hof in r.o. 4.7 dat de vordering van [eiser] met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen geen stand kan houden.
4.14
Deze voortbouwklacht slaagt, nu onderdeel 2 (deels) slaagt.
5.Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
5.1
Ook de Gemeente heeft cassatieberoep ingesteld. Haar cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Het cassatieberoep is
nietvoorwaardelijk ingesteld.
nietvoorwaardelijk ingesteld.
Onderdeel 1 – Het hof is buiten de rechtsstrijd getreden
5.2
Onderdeel 1 houdt de klacht in dat het oordeel van het hof in r.o. 4.4 van het bestreden arrest dat [eiser] “
zich tevens op de wettelijke onderhoudsverplichting van de Gemeente [beroept] terwijl het niet voldoen aan die wettelijke onderhoudsverplichting een onrechtmatige daad jegens hem oplevert”, rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. In essentie klaagt het onderdeel dat het hof in strijd met art. 24 Rv buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden als het met “
die wettelijke onderhoudsverplichting” bedoeld heeft de onderhoudsverplichting zoals die volgt uit het Keurbesluit AGV. [eiser] zou deze onderhoudsverplichting niet aan zijn vordering ten grondslag hebben gelegd.
zich tevens op de wettelijke onderhoudsverplichting van de Gemeente [beroept] terwijl het niet voldoen aan die wettelijke onderhoudsverplichting een onrechtmatige daad jegens hem oplevert”, rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. In essentie klaagt het onderdeel dat het hof in strijd met art. 24 Rv buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden als het met “
die wettelijke onderhoudsverplichting” bedoeld heeft de onderhoudsverplichting zoals die volgt uit het Keurbesluit AGV. [eiser] zou deze onderhoudsverplichting niet aan zijn vordering ten grondslag hebben gelegd.
5.3
Deze klacht faalt. Ik wijs op de eerste twee zinnen van r.o. 4.5 van het bestreden arrest (onderstreping door mij): “
Verder stelt de Gemeente terecht dat de precieze inhoud van de onderhoudsplicht niet is neergelegd in de akte van ruiling. Hiervoor moet echter naar het oordeel van het hofen zoals de Gemeente betoogt, aansluiting worden gezocht bij de onderhoudsplichten die het Waterschap Amstel, Gooi en Vecht – de formele waterbeheerder van deze sloten – stelt aan de onderhoudsplichtigen voor dit soort wateren.” De Gemeente klaagt in cassatie niet over de frase “
en zoals de Gemeente betoogt”. Aangenomen moet dan ook worden dat de Gemeente zelf heeft betoogd dat in het kader van de uitleg van de akte van ruiling op het punt van de onderhoudsverplichtingen aansluiting moet worden gezocht bij het genoemde Keurbesluit. Dit betekent dat niet aan de orde is dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof evenmin.
Verder stelt de Gemeente terecht dat de precieze inhoud van de onderhoudsplicht niet is neergelegd in de akte van ruiling. Hiervoor moet echter naar het oordeel van het hofen zoals de Gemeente betoogt, aansluiting worden gezocht bij de onderhoudsplichten die het Waterschap Amstel, Gooi en Vecht – de formele waterbeheerder van deze sloten – stelt aan de onderhoudsplichtigen voor dit soort wateren.” De Gemeente klaagt in cassatie niet over de frase “
en zoals de Gemeente betoogt”. Aangenomen moet dan ook worden dat de Gemeente zelf heeft betoogd dat in het kader van de uitleg van de akte van ruiling op het punt van de onderhoudsverplichtingen aansluiting moet worden gezocht bij het genoemde Keurbesluit. Dit betekent dat niet aan de orde is dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof evenmin.
Onderdeel 2 – Het oordeel van het hof in r.o. 4.4
5.4
Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van het hof in r.o. 4.4 dat de Gemeente “
niet bestreden [heeft] dat nalatigheid in deze verplichting een onrechtmatige daad jegens [eiser] zou opleveren”. Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat [eiser] het handelen in strijd met het Keurbesluit niet aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Het hof is buiten de rechtsstrijd getreden. Het onderdeel verwijst in dit verband naar een aantal door de Gemeente in feitelijke instanties ingenomen stellingen.
niet bestreden [heeft] dat nalatigheid in deze verplichting een onrechtmatige daad jegens [eiser] zou opleveren”. Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat [eiser] het handelen in strijd met het Keurbesluit niet aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Het hof is buiten de rechtsstrijd getreden. Het onderdeel verwijst in dit verband naar een aantal door de Gemeente in feitelijke instanties ingenomen stellingen.
5.5
Het onderdeel ziet over het hoofd dat het hof met het bestreden oordeel slechts heeft bedoeld dat de Gemeente niet heeft bestreden dat
alszou komen vast te staan dat de Gemeente in strijd met het Keurbesluit heeft gehandeld (op het punt van de onderhoudsverplichtingen),
daarmeesprake is van een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW jegens [eiser] . Ik zie niet in hoe het hof hiermee buiten de rechtsstrijd is getreden. De stellingen van de Gemeente waar het onderdeel naar verwijst, duiden daar in elk geval niet op. Die stellingen betwisten slechts
datde Gemeente in strijd met het Keurbesluit heeft gehandeld. Die stellingen gaan dus niet over de vraag
ofhandelen in strijd met het Keurbesluit wel/niet een onrechtmatige daad oplevert. Dit betekent dat zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht faalt.
alszou komen vast te staan dat de Gemeente in strijd met het Keurbesluit heeft gehandeld (op het punt van de onderhoudsverplichtingen),
daarmeesprake is van een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW jegens [eiser] . Ik zie niet in hoe het hof hiermee buiten de rechtsstrijd is getreden. De stellingen van de Gemeente waar het onderdeel naar verwijst, duiden daar in elk geval niet op. Die stellingen betwisten slechts
datde Gemeente in strijd met het Keurbesluit heeft gehandeld. Die stellingen gaan dus niet over de vraag
ofhandelen in strijd met het Keurbesluit wel/niet een onrechtmatige daad oplevert. Dit betekent dat zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht faalt.
Onderdeel 3 – Het oordeel van het hof in r.o. 4.6
5.6
Onderdeel 3 klaagt over het volgende oordeel van het hof in r.o. 4.6: “
De Gemeente heeft niet betwist dat zij tussen 2004-2019, dus gedurende vijftien jaar, geen enkel onderhoud heeft verricht. Reeds daarom ligt het voor de hand om aan te nemen dat de Gemeente haar onderhoudsverplichtingen niet is nagekomen.”Het onderdeel doet een beroep op een zevental door de Gemeente in randnummer 70 van haar memorie van antwoord ingenomen stellingen. Uit deze stellingen volgt volgens de Gemeente dat zij wél gemotiveerd heeft betwist dat (i) zij tussen 2004 en 2019, dus gedurende vijftien jaar, geen enkel onderhoud heeft verricht en (ii) dat zij een op haar rustende contractuele onderhoudsverplichting niet is nagekomen, dan wel in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende wettelijke onderhoudsverplichting. Het gaat om de volgende stellingen:
De Gemeente heeft niet betwist dat zij tussen 2004-2019, dus gedurende vijftien jaar, geen enkel onderhoud heeft verricht. Reeds daarom ligt het voor de hand om aan te nemen dat de Gemeente haar onderhoudsverplichtingen niet is nagekomen.”Het onderdeel doet een beroep op een zevental door de Gemeente in randnummer 70 van haar memorie van antwoord ingenomen stellingen. Uit deze stellingen volgt volgens de Gemeente dat zij wél gemotiveerd heeft betwist dat (i) zij tussen 2004 en 2019, dus gedurende vijftien jaar, geen enkel onderhoud heeft verricht en (ii) dat zij een op haar rustende contractuele onderhoudsverplichting niet is nagekomen, dan wel in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende wettelijke onderhoudsverplichting. Het gaat om de volgende stellingen:
(i) “De suggestieve stellingen van [eiser] dat de gemeente slechts eenmaal in 2019 onderhoud heeft uitgevoerd en verder geen onderhoudswerkzaamheden heeft verricht, betwist de gemeente.”
(ii) “De gemeente werkt met aannemers die de watergangen die in eigendom van de gemeente zijn beheren.”
(iii) “Nergens valt uit af te leiden dat de gemeente haar onderhoudsverplichtingen in het verleden heeft verzaakt.”
(iv) “De gemeente is ook niet door het Waterschap hiervoor aangeschreven.”
(v) “Ook uit het voorstel dat de gemeente in het kader van de minnelijke regeling heeft gedaan, volgt niet dat de gemeente haar onderhoudsverplichtingen niet wil nakomen.”
(vi) “De gemeente heeft immers als onderhoudsplichtige voor haar wateren de verplichting om aan de wettelijke voorschriften van onderhoud te voldoen.”
(vii) “Bovendien blijkt ook uit geen van de wettelijke eisen dat de gemeente het onderhoudsniveau top zou moeten hanteren.”
5.7
Het onderdeel houdt tevens een zogeheten voortbouwklacht in. Het voorgaande zou betekenen dat ook de overwegingen van het hof dat “
[het] reeds daarom voor de hand ligt om aan te nemen dat de Gemeente haar onderhoudsverplichtingen niet is nagekomen”, (ii) “
[d]aarmee echter nog niet vast[staat] in welke mate de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele onderhoudsverplichtingen dan wel in strijd heeft gehandeld met de op de Gemeente rustende wettelijke onderhoudsverplichtingen” en (iii) “
op dit moment niet meer [valt] vast te stellen in welke mate er daadwerkelijk achterstallig onderhoud was en – daarmee – in welke mate [eiser] schade heeft geleden” geen stand kunnen houden.
[het] reeds daarom voor de hand ligt om aan te nemen dat de Gemeente haar onderhoudsverplichtingen niet is nagekomen”, (ii) “
[d]aarmee echter nog niet vast[staat] in welke mate de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele onderhoudsverplichtingen dan wel in strijd heeft gehandeld met de op de Gemeente rustende wettelijke onderhoudsverplichtingen” en (iii) “
op dit moment niet meer [valt] vast te stellen in welke mate er daadwerkelijk achterstallig onderhoud was en – daarmee – in welke mate [eiser] schade heeft geleden” geen stand kunnen houden.
5.8
De klachten falen, nu in geen van de door het onderdeel aangehaalde stellingen een deugdelijk gemotiveerde betwisting valt te lezen van de stelling van [eiser] dat de Gemeente in de periode van 2004 tot en met 2019 geen onderhoud heeft verricht. Het onderdeel wijst ook niet op eventuele, door de Gemeente in de procedure gebrachte stukken (bijvoorbeeld facturen van de aannemers waarmee de Gemeente zou werken (zie de stelling onder (ii)) waaruit blijkt dat de Gemeente in de genoemde periode wél onderhoud heeft verricht bij [het landgoed] . Overigens compliceert het onderdeel mijns inziens onnodig waar het aangeeft dat de genoemde stellingen “in onderling verband en samenhang” moeten worden gelezen. Dat ligt immers voor de hand aangezien deze stellingen deel uitmaken van een en dezelfde tekst in randnummer 70 van de memorie van antwoord. Die tekst beslaat hooguit een halve bladzijde.
Onderdeel 4 – Voortbouwklacht
5.9
Onderdeel 4 voert aan dat bij gegrondbevinding van onderdeel 1, 2 of 3 ook r.o. 4.9 en het dictum niet in stand kunnen blijven, voor zover daarin voor recht is verklaard “
dat de Gemeente gehouden is het onderhoud te verrichten aan die delen van de sloten die tot haar eigendom behoren (met inbegrip van de aan haar in eigendom toebehorende oevers van die sloten)” en voor zover daarin is bepaald dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt.
dat de Gemeente gehouden is het onderhoud te verrichten aan die delen van de sloten die tot haar eigendom behoren (met inbegrip van de aan haar in eigendom toebehorende oevers van die sloten)” en voor zover daarin is bepaald dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt.
5.1
Deze voortbouwklacht faalt, nu geen van de voorgaande onderdelen doel treft.
Slotsom ten aanzien van het principale en incidentele cassatieberoep
5.11
Het principale cassatieberoep treft doel. Het incidentele cassatieberoep faalt.
6.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G