ECLI:NL:PHR:2025:307

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/00484

Zitting11 maart 2025

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de verdachte

De verdachte is bij arrest van 25 januari 2023 door het gerechtshof Amsterdam wegens ‘opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod’ veroordeeld tot een geldboete van € 1,000,00 subsidiair 20 dagen hechtenis alsmede een taakstraf van 70 uren subsidiair 35 dagen hechtenis. Het hof heeft voorts de teruggave aan de verdachte gelast van een aantal geldbedragen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J. Kuijper, advocaat in Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel ziet op de verwerping van hetgeen door de verdediging is aangevoerd met betrekking tot vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. Voordat ik het middel bespreek, geef ik de bewezenverklaring en bewijsoverwegingen alsmede een deel van de overgelegde pleitnota weer.

Bewezenverklaring, bewijsvoering en pleitnota

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘hij op 2 augustus 2019 te [plaats] opzettelijk heeft vervoerd en aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA.’

5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘
1. Een proces-verbaal van bevindingen van 6 augustus 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de bevindingen van voornoemde verbalisant:

Op 2 augustus 2019 omstreeks 21:23 uur bevond ik mij, verbalisant, op het Centraal Station te [plaats] . Ik was op mijn telefoon aan het kijken. Ik heb op mijn telefoon een social media-platform genaamd Grindr. Grindr is een datingapp. Ik zag een profiel met de tekst: CHEMSSTORE 24/7. Het is mij bekend dat deze afkorting staat voor verkoop van verdovende middelen. Ik besloot te vragen aan dit profiel: "Wat heb je". Ik zag dat enkele ogenblikken later de verdachte [het hof begrijpt hierna telkens: de persoon achter de whatsappberichten] reageerde met: “Geef maar eff je 06 dan whatsapp ik.je direct terug”. Ik heb vervolgens contact gezocht met de officier van justitie. Ik heb uitgelegd dat ik voornemens was om over te gaan tot een aanhouding mits zij de producten konden laten zien. Ik kreeg van de officier van justitie [het hof begrijpt: te horen] dat ik over kon gaan tot aanhouding op heterdaad bij aantreffen van middelen.

Ik zag op mijn diensttelefoon whatsappberichten binnen komen. Ik vroeg aan de verdachte: “wat heb je allemaal”. Ik zag dat de verdachte zei: "Coke, XTC, MDMA, Ketamine, Crystal Meth Tina en GHB”. Ik heb de verdachte een bericht verstuurd dat ik wilde afspreken bij de taxistandplaats aan de westzijde van het Centraal Station . Ik ben vertrokken naar [A] . Ik zag een voertuig aan komen rijden met [kenteken] . Ik zag dat de bestuurder van het voertuig naast mij stopte. Ik ben naar de passagierszijde gelopen. Ik hoorde de verdachte [het hof verstaat in dit verband: de bijrijder] zeggen: “Stap in man, we gaan het niet hier doen”. Ik heb mij gelegitimeerd als politieambtenaar. Ik zag dat mijn collega [verbalisant 6] de deur van de bestuurder open deed en riep: “Politie, handen op het stuur leggen nu!”. Ik zag dat de auto er met grote snelheid vandoor ging.

Niet veel later hoorde ik dat het voertuig door collega’s was klem gereden en dat er één verdachte (de bestuurder) in het water was gesprongen. Ik ben direct ter plaatse gegaan en heb besloten het voertuig te doorzoeken. Ik zag in de middenconsole meerdere telefoons liggen, deze heb ik in beslag genomen. Ik zag dat [op] een van de telefoons, een Samsung voorzien van goednummer 5787365, de Grindr-app open stond. Later bleek de bestuurder te zijn: [verdachte] .

Ik zal bij dit proces-verbaal alle screenshots bijvoegen van mijn contact met de verdachte.

2. Een geschrift, zijnde schermafbeeldingen van een whatsappgesprek, gevoegd als bijlage 2 bij het proces-verbaal van bevindingen genoemd in bewijsmiddel 1, (…).

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

[telefoonnummer] .

[uitgaand bericht]: Want heb maatje wil ook dus zkr 10 coke, en 10 x

[uitgaand bericht]: Ja 10 c en 10 x

[inkomend bericht]: Oke is goed

[inkomend bericht]: Dus 10 pakjes coke en 10 pillen

3. Een proces-verbaal van bevindingen van 3 augustus 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de bevindingen van voornoemde verbalisanten:

Op 2 augustus 2019 omstreeks 22.05 uur zagen wij, verbalisanten, een voertuig ter hoogte van [verbalisant 1] stoppen. Ik, [verbalisant 2] , zag dat het een voertuig met [kenteken] betrof. Wij, verbalisanten, zagen dat het voertuig sneller begon te accelereren en op ons uitliep. Wij zetten de achtervolging in. Ik, [verbalisant 3] , zag ruimte om het voertuig rechts in te halen om hem zodoende klem te kunnen rijden. Toen ik naast het voertuig reed zag ik dat het voertuig vaart minderde. Ik heb vervolgens mijn dienstvoertuig voor het voertuig tot stilstand gebracht. Ik, [verbalisant 3] , ben direct achter de bestuurder van het voertuig aangerend. Ik zag dat de bestuurder na enkele meters rennen het water in sprong. Ik zag toen de bestuurder met zijn hoofd boven water kwam dat hij een zakje weggooide in de richting van een aldaar aangemeerd motorvoertuig. Ik zag dat hij richting de overkant van het water zwom. Ik zag dat er een politievaartuig aan kwam varen. Ik heb middels een zaklamp de te water geraakte bestuurder aangewezen. Ik zag dat de man was aangehouden. De bestuurder bleek te zijn genaamd: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats] . Ik, [verbalisant 3] , heb met behulp van de bewoner van eerder genoemd aangemeerd motorvaartuig het zakje, welke de bestuurder had weggegooid, uit het water gehaald. Ik zag dat het zakje vol was gelopen met water. Ik heb de inhoud van dit zakje in beslag genomen. De in beslag genomen goederen zijn voorzien van goednummers 5787354 (14 wikkels), 5788375 (opgeloste substantie).

4. Een verslag (…) van Laboratorium Forensische Opsporing van Politie Amsterdam van 23 september 2019, opgemaakt door [specialist] , (…).

Dit verslag houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Na beoordeling van het uiterlijk werd het materiaal onderzocht met behulp van de methoden: microchemische reacties en gaschromatografie-massaspectrometrie.

Omschrijving van het materiaal en identiteit

Item

Omschrijving

Bevat

5787354

subitems A en B

A 13 papiertjes met 8,37 g vuilwit poeder en brokjes

B 1 klein papiertje met 0,26 g vuilwit poeder en brokjes

cocaïne

5788375

1 plastic zakje met 5,06 g roodgrijs poeder en brokjes

MDMA

Items 5787354 en 5788375 werden nat bij het laboratorium aangeleverd. Deze items zijn voorafgaand aan weging en onderzoek gedroogd in een droogoven.

5. Een proces-verbaal van bevindingen van 26 februari 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de bevindingen van voornoemde verbalisant:

Bij een doorzoeking in de auto is een mobiele telefoon aangetroffen. De telefoon is in beslag genomen onder goednummer 5787365. Ik stelde een onderzoek in naar de inhoud van de telefoon. Ik zie dat er op de telefoon een Grindr-app staat. Ik zie de naam van het account CHEMSSTORE 24/7 staan.

6. Een kennisgeving van inbeslagneming van 3 augustus 2019, opgemaakt door [verbalisant 5] en [verbalisant 3] , (…).

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Inbeslagneming

Datum en tijd: 3 augustus 2019 te 01.45 uur.

Omstandigheden: in de woning aan [a-straat 1] te [geboorteplaats]

Beslagene

Achternaam: [verdachte]

Voornamen: [verdachte]

Geboren: [geboortedatum] 1989

Geboorteplaats: [geboorteplaats]

Adres: [a-straat 1]

Postcode plaats: [plaats]

Volgnummer 9

Object: Communicatieap (Simkaart)

Merk/type: Vodafone Prepaid

Land: Nederland

Bijzonderheden: Mobiel nummer: [telefoonnummer] alleen simkaarthouder’

6. Het hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje ‘Bespreking verweren’ het volgende overwogen:

‘De verdediging heef zich allereerst op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van meerdere vormverzuimen. Zo is de verdachte onrechtmatig aangehouden, nu er onvoldoende aanwijzingen waren om te kunnen spreken van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit als bedoeld in artikel 27 Sv. Voorts is sprake geweest van een pseudokoop van verdovende middelen, waarvoor door de officier van justitie geen schriftelijke toestemming is gegeven. Tot slot is het zakje met daarin de verdovende middelen zoekgeraakt, dan wel onjuist veilig gesteld, waardoor dat niet nader op DNA en vingerafdrukken onderzocht kan worden, hetgeen ook een vormverzuim oplevert. De vormverzuimen dienen steeds te leiden tot bewijsuitsluiting, waardoor de verdachte dient te worden vrijgesproken.

Ten tweede heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken, nu het door de politie aangetroffen zakje in het water heeft gelegen, de verbalisant niet continu zicht heeft gehouden op dat zakje en het dus niet onwaarschijnlijk is dat het zakje niet van de verdachte afkomstig is.

Het hof overweegt als volgt.

Op 2 augustus 2019 omstreeks 21.23 uur bevond [verbalisant 1] zich op het Centraal Station te [geboorteplaats] , alwaar hij op zijn mobiele telefoon op de datingapp Grindr een profiel zag met de tekst CHEMSTORE 24/7. Het was [verbalisant 1] bekend dat deze afkorting staat voor de verkoop van verdovende middelen en hij vroeg de persoon achter dit profiel ‘wat heb je’, waarna de persoon reageerde door naar het telefoonnummer van de verbalisant te vragen en te zeggen dat die meteen via Whatsapp contact op zou nemen. De verbalisant heeft daarop contact opgenomen met de officier van justitie, die mondeling toestemming heeft gegeven om de persoon achter het profiel aan te houden, indien die persoon ‘de producten’ kon laten zien. Via Whatsapp kreeg [verbalisant 1] een lijstje met verdovende middelen te zien. [verbalisant 1] heeft gevraagd of hij '10 coke en 10 x’ had, waarop de persoon antwoordde: ‘Oke is goed’ en ‘Dus 10 pakjes coke en 10 pillen’. De verbalisant heeft vervolgens een bericht gestuurd dat hij wilde afspreken bij de taxistandplaats aan de westzijde van het station. Op die bewuste plaats kwam een voertuig aanrijden met daarin de verdachte als chauffeur. Door de bijrijder werd gezegd: ‘stap in man, we gaan het niet hier doen’. [verbalisant 1] heeft zich daarop gelegitimeerd als politieambtenaar, waarna [verbalisant 6] heeft gezegd: ‘politie, handen op het stuur leggen nu’. Het voertuig is daarop weggereden en de politie heeft een achtervolging ingezet.

Nadat het voertuig tot stilstand was gedwongen, is de verdachte weggerend en in het water gesprongen. Volgens [verbalisant 3] , die de verdachte tot aan de waterkant heeft achtervolgd, gooide de verdachte in de richting van een aangemeerd motorvaartuig een zakje weg toen hij met zijn hoofd boven water kwam. [verbalisant 3] beschrijft dat hij het zakje, dat de verdachte had weggegooid, nadat de verdachte door andere eenheden was aangehouden, met hulp van de bewoner van het aangemeerd motorvaartuig uit het water heeft gehaald. In dat zakje bleken verdovende middelen te zitten.

Hoewel niet met zoveel woorden is gezegd dat de verdachte op een bepaald moment bij het Centraal Station werd aangehouden (het voertuig is immers weggereden), begrijpt het hof het verweer van de raadsman aldus dat op het moment van het legitimeren door [verbalisant 1] en het bevel van [verbalisant 6] sprake is geweest van een aanhoudingssituatie. Het hof is het daarmee eens. Anders dan de raadsman is het hof, op basis van de hiervoor beschreven situatie, evenwel van oordeel dat gesproken kan worden van een redelijk vermoeden dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan het plegen van een strafbaar feit. Het hof overweegt daartoe dat het voertuig waarin de verdachte zat een korte tijd nadat de verbalisant had gesproken met de persoon achter ‘CHEMSTORE 24/7’ op de met de verbalisant afgesproken plaats is gestopt en de verbalisant te verstaan werd gegeven om in te stappen, omdat ze het ‘hier niet gaan doen’, hetgeen in onderling verband en samenhang gezien een redelijk vermoeden oplevert dat sprake was van de handel in verdovende middelen. De omstandigheid dat de verdachte in een ander voertuig zat dan waarover in de Whatsappberichten is gesproken, maakt het voorgaande niet anders. Er is aldus geen sprake van een onrechtmatige aanhouding. Met de raadsman is het hof van oordeel dat sprake is geweest van een pseudokoop, waarvoor schriftelijke toestemming had moeten worden gegeven, zodat met het uitblijven daarvan sprake is van een vormverzuim. Nu de officier van justitie daarvoor wel mondelinge toestemming heeft gegeven, volstaat het hof met de enkele constatering daarvan.

Ten aanzien van het gevoerde bewijsverweer overweegt het hof dat de verbalisant heeft gezien dat de verdachte een zakje heeft weggegooid en dat hetzelfde zakje daarna uit het water is gevist. Het hof ziet geen aanleiding om aan deze waarneming te twijfelen. De enkele ontkenning van de verdachte dat hij het zakje in het water heeft gegooid legt onvoldoende gewicht in de schaal. Dat het nadien niet mogelijk is gebleken om het zakje nader te onderzoeken op DNA-sporen en vingerafdrukken maakt niet dat de waarneming van de verbalisant onbetrouwbaar is. Het uitblijven van het onderzoek, nu dat niet meer mogelijk is, hoeft aldus geen gevolgen te hebben, in tegenstelling tot hetgeen de raadsman heeft betoogd. Dat het aangetroffen zakje het zakje is geweest dat de verdachte in het water heeft gegooid, wordt voorts nog ondersteund door de omstandigheden dat de simkaarthouder van de simkaart met het telefoonnummer waarmee [verbalisant 1] via Whatsapp contact heeft gehad later in het voertuig waarin de verdachte reed is aangetroffen, dat de in het zakje aangetroffen verdovende middelen van dezelfde soort (cocaïne en xtc/MDMA) zijn als door [verbalisant 1] via Whatsapp waren besteld en door de andere partij in die conversatie geaccordeerd, en dat op één van de telefoons die in de auto zijn aangetroffen de Grindr-app open stond met een account met de naam CHEMSTORE 24/7.

De verweren worden verworpen.

Het hof overweegt voorts dat de in het zakje aangetroffen verdovende middelen bij het in beslag nemen nat waren en na drogen zijn getest. Hoewel de middelen zijn gedroogd, kan het hof niet met een voor bewezenverklaring vereiste mate van zekerheid vaststellen dat de middelen de in de tenlastelegging genoemde gewichten hadden, zodat deze onderdelen niet bewezenverklaard kunnen worden.’

7. De aanvulling houdt de volgende ‘Aanvullende overweging’ in:

‘Op pagina 3 van het verkorte arrest, in de paragraaf ‘bespreking verweren’ staat in de tweede alinea een zin die als volgt begint:

Dat het aangetroffen zakje het zakje is geweest dat de verdachte in het water heeft gegooid, wordt voorts nog ondersteund door de omstandigheden dat de simkaarthouder van de simkaart met het telefoonnummer waarmee [verbalisant 1] via Whatsapp contact heeft gehad later in het voertuig waarin de verdachte reed is aangetroffen, [...].

Uit de inhoud van het hieronder weergegeven bewijsmiddel 6 volgt dat dit onderdeel van de zin een kennelijke verschrijving bevat. Het zou als volgt moeten luiden:

Dat het aangetroffen zakje het zakje is geweest dat de verdachte in het water heeft gegooid, wordt voorts nog ondersteund door de omstandigheden dat de simkaarthouder van de simkaart met het telefoonnummer waarmee [verbalisant 1] via Whatsapp contact heeft gehad later inde woning vande verdachte is aangetroffen, […].’

8. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 27 september 2021, houdt onder meer in dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig overgelegde pleitnotities. Deze houden onder meer het volgende in:

‘
Pseudokoop

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 30 september 2003, NJ 2004,84 verduidelijkt dat onder pseudokoop ook moet worden verstaan de situatie waarin de opsporingsambtenaar voorwendt goederen te willen afnemen en tot afspraken komt met de verdachte, strekkende tot aankoop en aflevering van goederen
met de bedoeling in te grijpen op het moment dat de verdachte tot aflevering overgaat. In casu is duidelijk sprake van pseudokoop ex artikel 126i Sv. Nogmaals benadruk ik dat ook de Hoge Raad zag dat pas kan worden ingegrepen op het moment dat de verdachte tot aflevering overgaat. Hiervan was in het onderhavige geval nog geen sprake. Er komen twee mannen in een auto aangereden, zonder dat duidelijk is dat de inzittenden drugs willen verkopen, laat staan dat de inzittende de drugs (producten) hebben getoond.

Verder lezen wij in lid 3 van artikel 126i Sv dat het bevel van de OvJ tot pseudokoop schriftelijk moet zijn. Dit bevel moet aan een aantal voorwaarden voldoen. Als het mondeling is gegeven dient de OvJ dit bevel binnen 3 dagen op schrift te stellen (art. 126i lid 5 jo art. 126g onder 6 Sv). De verdediging heeft bij de stukken echter geen op schrift gesteld bevel van de OvJ tot pseudokoop aangetroffen. De vraag is dus of dit bevel er is. Indien dit niet het geval is betrekt de verdediging wederom het standpunt dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a eerste lid Sv en dat dit (al dan niet tezamen met de overige vormverzuimen) dient te leiden tot het uitsluiten van het later verkregen bewijs.

Het resultaat van deze vormverzuimen moet naar het oordeel van de verdediging zijn dat het later aangetroffen zakje met drugs en de (inhoud van de) aangetroffen en inbeslaggenomen telefoons voor het bewijs dienen te worden uitgesloten en dan rest uw hof niets anders dan mijn cliënt vrij te spreken.

Indien uw hof de verdediging hierin niet kunt volgen merk ik subsidiair het volgende op.

Drugs in [...] gevonden

Uit [...] wordt (…) een zakje gevist met daarin een opgeloste substantie. Mijn cliënt betwist dat dit zakje met inhoud van hem is geweest. Hierbij merk ik op dat het tijdens de aanhouding van mijn cliënt en de vondst van het zakje drugs in [...] donker was, dusdanig dat de politiefunctionaris zijn zaklamp moest gebruiken om mijn cliënt in het water te kunnen zien (…). De [verbalisant 3] heeft gerelateerd dat hij heeft gezien dat mijn cliënt een zakje in het water heeft weg gegooid, waarna mijn cliënt zijn broek uittrekt en weg zwemt. Een stuk verderop wijst de verbalisant zijn uitgevaren collega's van de waterpolitie de weg door met zijn zaklamp mijn cliënt in het water aan te wijzen. Na dit alles gaat hij terug en vindt hij het zakje. Mijn cliënt stelt met klem dat hetgeen [verbalisant 3] over het weggooien van een zakje onjuist is. Waar is dat hij in het water is gesprongen, een geldbedrag in zijn broekzak had, maar niet dat hij een zakje met drugs heeft weggegooid.

Toen ik het verbaal van [verbalisant 3] las kon ik gewoonweg niet geloven, hoe hij in het donker in staat is om een klein zakje in [...] terug te vinden. Drie weken geleden ben ik zelf om 23.30 uur op [b-straat ] gaan staan om in het water te kijken. Het was windstil en volle maan en het zicht zou dus redelijk goed moeten zijn. Nu, zo met het blote oog, kon ik in het water amper iets zien. Het water is zo donker dat je vanaf de kade of vanaf een ponton waar ik opgeklommen was, amper iets in het water kunt zien drijven. Wat ik met mijn meegebrachte zaklamp wel zag was opvallend veel rotzooi in het water en een redelijke stroming Noordwaarts; binnen een minuut lag de meeste rotzooi anderhalve meter verderop.

En omdat ik er niet bij kan hoe deze verbalisant in het donker en veel later een klein zakje drugs weet terug te vinden, wilde ik hem hiernaar graag vragen stellen. Ik kreeg te horen dat ik hem schriftelijk vragen kon stellen en dat heb ik gedaan. Zijn antwoorden waren weinig verhelderend. Het meeste was hij alweer vergeten. Zo weet hij niet meer waar precies (tussen welke schepen) mijn cliënt in het water is gesprongen, of hij continu zicht op de verdachte heeft gehouden en wie de man was die hem geholpen heeft het zakje uit het water te halen.

Uit dit alles moet worden afgeleid dat de verbalisant niet continu zicht op het zakje heeft gehouden en dat het dus niet onwaarschijnlijk is dat het zakje met drugs niet van mijn cliënt afkomstig is.

Als mijn cliënt het zakje in zijn bezit heeft gehad en heeft weggegooid dan wenst de verdediging dat er onderzoek wordt gedaan naar vingerafdrukken of DNA op dit zakje.

Indien dit onderzoek niet meer mogelijk is, omdat het zakje bijvoorbeeld is vernietigd, dan merk ik op dat aan de verdediging de mogelijkheid van onderzoek is onthouden. Wanneer het zakje niet meer voor onderzoek beschikbaar is, stelt de verdediging (wederom) vast dat in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld. De mogelijkheid om onderzoeksresultaten effectief te betwisten is door het vernietigen van het zakje illusoir geworden. Hierdoor is mijn cliënt daadwerkelijk en in ernstige mate in zijn verdediging geschaad. Uw hof kan aangeven dat u geloof hecht aan de waarneming van de verbalisant dat mijn cliënt het zakje in het water heeft gegooid, maar dat bewijsmiddel effectief kunnen aanvechten is er door het vernietigen van het plastic zakje nu niet meer bij. Als het zakje daadwerkelijk niet meer voor onderzoek beschikbaar is vind ik dat teleurstellend. U weet dat er in vele rechtssystemen het bewijs van het ten laste gelegde op de zitting geproduceerd moet worden. Zo'n zakje, dat is waar de verdediging nog iets mee kan, en dat vernietigen is de verdediging pootje lichten. Dan kan ik niet anders dan uw hof ook verzoeken daar consequenties aan te verbinden door de inhoud van het zakje voor het bewijs uit te sluiten en cliënt vrij te spreken.’

9. Het hof heeft vervolgens op 11 oktober 2021 een tussenarrest gewezen. Daarin is het volgende overwogen:

‘Tijdens de beraadslaging is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest. De raadsman heeft het voorwaardelijke verzoek gedaan − overeenkomstig zijn pleitnotities en als eerder gedaan in eerste aanleg en bij appelschriftuur − om nader forensisch onderzoek te laten plaatsvinden naar het zakje met cocaïne en MDMA dat op 2 augustus 2019 te [geboorteplaats] , ten tijde van de aanhouding van de verdachte, uit het water is gehaald.

Het hof acht het voor een goede beoordeling van de zaak noodzakelijk dat het gevraagde onderzoek − zo mogelijk − alsnog wordt verricht en wijst dit voorwaardelijke verzoek daarom toe.

Het hof zal het dossier daartoe stellen in handen van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof, met het verzoek

- te bewerkstelligen dat het zakje − indien nog aanwezig − door het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) wordt onderzocht op humaan biologisch celmateriaal (DNA) en/of vingerafdrukken, waarbij dient te worden opgemerkt dat het zakje in het water van [b-straat ] te [geboorteplaats] heeft gelegen;

- indien mogelijk de vraag te beantwoorden in hoeverre eventueel aangetroffen DNA- /vingersporen zijn te matchen aan een of meer personen, aanwezig in respectievelijk de DNA-databank of Havank;

- of het DNA-profiel en/of vingersporen van de verdachte in de betreffende databank(en) voorkomt op het moment van het uitgevoerde vergelijkend onderzoek van de aangetroffen sporen.’

10. Het hof heeft vervolgens het onderzoek heropend, dit in het belang van het onderzoek geschorst, de hervatting daarvan op een nader te bepalen terechtzitting bevolen en de zaak voor het uitvoeren van het genoemde onderzoek naar de raadsheer-commissaris verwezen. Deze heeft in een proces-verbaal van bevindingen dat is gedateerd op 29 december 2021 het volgende gerelateerd:

‘De griffier heeft op 28 oktober 2021 de advocaat-generaal mr. R.C. Tdlohreg en de afdeling logistiek van het openbaar ministerie per email gevraagd om een reactie op het hierboven weergegeven verzoek van het hof aan de advocaat-generaal.

Op 28 oktober 2021 heeft de logistiek medewerker per e-mail het volgende medegedeeld:

"Ik heb een terugkoppeling ontvangen van het beslagbureau inzake [verdachte] . Helaas geen ‘zakje’ in beslag zie ook bijlage (opmerking raadsheer-commissaris: betreft een Excel lijst)”.

De griffier heeft vervolgens de logistiek medewerker op 29 oktober 2021 per e-mail het volgende medegedeeld:

“Ik heb in het dossier gezocht op: “zakje". Ik kom dan op een nummer G5788375. Dit nummer komt ook voor in de Excel lijst (raadsheer-commissaris: die was gevoegd bij de e-mail van 28 oktober 2021). Ik zie dat de bewaartermijn 5 jaar is, in dit geval januari 2025 vernietigen. De verbalisant heeft een proces-verbaal opgemaakt, 28 en zie ook pagina 58. De politie geeft jou een terugkoppeling “helaas geen zakje”. Dit is mijn inziens niet juist, volgens mij gaat het wel in deze zaak om “de rode zak” of zie ik het verkeerd? Misschien overleggen met de advocaat-generaal, daarom is mr. Tdlohreg meegenomen in de email”.

De logistiek medewerker heeft de griffier op 1 november 2021 per e-mail het volgende medegedeeld:

“Ik heb zonet het volgende te horen gekregen van het Beslagbureau:

Het zakje zelf niet, het monster is wel bewaard en is aanwezig op het ketenbeslaghuis. Deksel 00472KBH container 00471KBH SVO 5 jaar bewaren. Vernietigen Januari 2025”.

Op 5 november 2021 heeft de griffier het volgende medegedeeld aan de logistiek medewerker:

“Het zakje is er dus niet meer, maar wel een monster, ik weet niet of dat een monster van het zakje is of van de inhoud van dit zakje? De raadsheer-commissaris wil weten of het een monster is van het zakje (want om het zakje gaat het) of van de inhoud”.

Op 11 november 2021 heeft de logistiek medewerker het in deze zaak relevante e-mailverkeer tussen de politie en het openbaar ministerie doorgestuurd.

De griffier heeft vervolgens op 12 november 2021 per e-mail de logistiek medewerker gevraagd om een reactie van de advocaat-generaal in deze.

De logistiek medewerker heeft de griffier op 30 november 2021 per email onder meer het volgende medegedeeld:

Wij hebben navraag gedaan bij politie en hebben het volgende vernomen.

“Het goed 5788375 is niet aangeboden voor Dacty/DNA onderzoek. Aangezien de waardezak door ons is geopend en het materiaal op verdovende middelen is onderzocht, is het goed niet meer geschikt voor DNA onderzoek. De reden waarom het niet is aangevraagd, weet ik niet”.

De advocaat-generaal heeft deelt de raadsheer-commissaris per email het volgende op 2 december 2021 medegedeeld:

“De conclusie die ik uit de correspondentie met de politie trek is, dat vingersporen en/of DNA-onderzoek aan het zakje hoe dan ook niet meer mogelijk is, nu het zakje niet is veiliggesteld op een wijze die met een zinvolle en verantwoorde uitvoering van dat onderzoek verenigbaar is”.

Nu, gelet op het voorgaande, het bovengenoemde door het hof opgedragen onderzoek niet meer mogelijk is, zal de raadsheer-commissaris, nu verder geen onderzoekshandelingen behoeven te worden uitgevoerd, deze strafzaak ter appointering aanbieden aan de Verkeerstoren.’

11. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 11 januari 2023, houdt vervolgens onder meer het volgende in:

‘Het hof – thans anders samengesteld – hervat met instemming van de advocaat-generaal, de verdachte en de raadsman het onderzoek ter terechtzitting in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting op 27 september 2021.

De voorzitter vat de inhoud samen van het hof ingekomen proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door de raadsheer-commissaris van dit hof van 29 december 2021. Dit stuk wordt in het dossier gevoegd.

De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld het woord te voeren. Hij doet dat aan de hand van schriftelijke pleitaantekeningen, die in het dossier worden gevoegd en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.’

12. De overgelegde pleitnota houdt onder meer het volgende in:

‘Onderzoek aan het zakje is dus niet meer mogelijk.

Bij pleidooi d.d. 27 september 2021 heb ik uw hof voorgehouden, welke consequenties aan deze omissie verbonden dienen te worden:

(…)

Uw hof heeft aangegeven dat "
het onderzoek niet volledig is geweest” en “
dat het voor een goede beoordeling van de zaak noodzakelijk is dat het gevraagde onderzoek − zo mogelijk − alsnog wordt verricht."

De verdediging moet in het licht van voorgaande dan ook concluderen dat een volledig onderzoek en een goede beoordeling van de zaak niet meer mogelijk is.

Met het vernietigen van het zakje, het zoekraken, dan wel het onjuist veiligstellen daarvan is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a eerste lid Sv. Mijn cliënt is hierdoor evident getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, namelijk het recht om het bewijsmateriaal zelf te kunnen laten controleren/onderzoeken. Dit verzuim is in de kern ernstig, dusdanig dat naar het oordeel van de verdediging enkel het uitsluiten voor het bewijs van dit zakje en de inhoud daarvan het passende rechtsgevolg kan zijn.’

Bespreking van het middel

13. Het middel behelst twee deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de officier van justitie aan [verbalisant 1] mondeling toestemming heeft gegeven om op de voet van art. 126i Sv over te gaan tot een pseudokoop onjuist en/of onbegrijpelijk is. En dat als gevolg daarvan (ook) het oordeel van het hof dat kan worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim dat de voor pseudokoop vereiste schriftelijke toestemming heeft ontbroken onbegrijpelijk is en/of ontoereikend is gemotiveerd. Aangevoerd wordt dat uit ’s hofs overwegingen volgt dat de officier van justitie enkel toestemming heeft gegeven voor een aanhouding op heterdaad. Daarbij zou verbalisant (kennelijk) niet hebben gerelateerd in hoeverre hij/zij de officier van justitie op de hoogte heeft gesteld ‘van de gang van zaken: dat de verbalisant zélf de verkoper heeft benaderd via een datingapp, zélf heeft gevraagd wat deze persoon heeft en toen zélf zijn/haar nummer aan deze verkoper heeft gegeven.’

14. De derde afdeling van Titel IVA van het Eerste boek van het Wetboek van Strafvordering ziet op ‘Pseudo-koop of -dienstverlening’. Artikel 126i, eerste lid, Sv bepaalt dat de officier van justitie in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv in het belang van het onderzoek kan bevelen dat een opsporingsambtenaar (a) ‘goederen afneemt van de verdachte’. Uw Raad heeft eerder overwogen dat onder pseudokoop in de zin van deze bepaling ook moet worden verstaan ‘de situatie waarin de opsporingsambtenaar voorwendt goederen te willen afnemen en tot afspraken komt met de verdachte strekkende tot aankoop en aflevering van goederen, zulks met de bedoeling in te grijpen op het moment dat de verdachte tot aflevering overgaat’.^[1]Artikel 126i, derde lid, Sv bepaalt dat het bevel schriftelijk is en schrijft voor wat in het bevel dient te worden vermeld. Het vijfde lid bepaalt dat artikel 126g, zesde tot en met achtste lid, van overeenkomstige toepassing is. Artikel 126g, zesde lid, Sv houdt in dat het bevel bij ‘dringende noodzaak’ mondeling kan worden gegeven en dat de officier van justitie het bevel in dat geval binnen drie dagen op schrift stelt.

15. Het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] houdt in dat hij, nadat hij aan de verdachte heeft gevraagd wat hij had en daarop antwoord had gekregen, contact heeft gezocht met de officier van justitie en heeft uitgelegd dat hij voornemens was ‘om over te gaan tot een aanhouding mits zij de producten konden laten zien’. En dat hij vervolgens van de officier van justitie te horen kreeg dat hij ‘over kon gaan tot aanhouding op heterdaad bij aantreffen van middelen’. Het hof heeft uit een en ander (kennelijk) afgeleid dat de officier van justitie mondeling ‘toestemming’ (ik begrijp: het door de wet vereiste bevel) heeft gegeven voor de pseudokoop.

16. Dat feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat de voorgenomen aanhouding zou volgen op de voorgenomen pseudokoop, bestaande in het voorwenden goederen te willen afnemen met de bedoeling bij aflevering in te grijpen. In de toestemming voor de aanhouding lag zo bezien het bevel tot de pseudokoop besloten. Het hof heeft voorts kunnen oordelen dat in de gang van zaken die in het proces-verbaal van bevindingen is gerelateerd besloten ligt dat [verbalisant 1] de officier van justitie op de hoogte heeft gesteld van de gang van zaken die aan het leggen van contact met de officier van justitie vooraf ging. Dat ligt besloten in de uitleg die nodig was om te onderbouwen waarom verbalisant wilde overgaan tot aanhouding als ‘zij de producten konden laten zien’.

17. In de toelichting voert de steller van het middel voorts nog aan dat de verdediging erop heeft gewezen dat het bevel ‘aan een aantal voorwaarden moet voldoen’, terwijl uit het arrest niet naar voren komt dat het hof is nagegaan of het ‘mondelinge’ bevel de door de wet voorgeschreven elementen bevatte. Daarbij zou van een dringende noodzaak om het bevel mondeling te geven niet zijn gebleken en evenmin van een nadien op schrift gesteld bevel.

18. Uit de pleitnota die tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 27 september 2021 is overgelegd blijkt dat is aangevoerd dat het bevel tot pseudokoop ingevolge art. 126i, derde lid, Sv schriftelijk moet zijn en aan een aantal voorwaarden moet voldoen. Dat het mondelinge bevel niet aan deze voorwaarden voldoet, wordt niet aangevoerd. Uit het proces-verbaal van bevindingen kan worden afgeleid dat de officier van justitie wist om welk misdrijf het ging en dat hij wist van de feiten en omstandigheden waar de verdenking op gebaseerd was, de aard van de goederen, de wijze waarop aan het bevel uitvoering werd gegeven en de periode waarbinnen dat gebeurde (vgl. art. 126i, derde lid, Sv). In de wijze waarop [verbalisant 1] met de verdachte contact had ligt voorts een omschrijving van de verdachte besloten. De raadsman heeft wel gesteld dat het op schrift gestelde bevel niet bij de stukken is aangetroffen. Dat daardoor nadeel is veroorzaakt, en zo ja welk, wordt evenwel niet gesteld. Meer in het algemeen heeft de raadsman niet duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren aangegeven waarom aan het gestelde verzuim het rechtsgevolg bewijsuitsluiting diende te worden verbonden.^[2]

19. Een en ander brengt mee dat de eerste deelklacht faalt.

20. De tweede deelklacht houdt in dat het hof heeft verzuimd een met redenen omklede beslissing te nemen op het verweer met betrekking tot de onmogelijkheid nader onderzoek te (laten) verrichten naar het uit het water gehaalde plastic zakje (destijds bevattende verdovende middelen) en/of met betrekking tot het kwijtraken en/of niet naar behoren bewaren van dit zakje. In ieder geval, zo begrijp ik, zou het impliciete oordeel van het hof dat te deze geen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn.

21. Het verweer inzake het zakje dat uit [...] is gevist heeft een aantal invalshoeken. De raadsman voert eerst aan dat de verdachte stelt dat hetgeen [verbalisant 3] over het weggooien van het zakje (naar ik begrijp) verklaart onjuist is, en dat de raadsman ‘gewoonweg’ niet kon geloven dat de verbalisant ‘in het donker in staat is om een klein zakje in [...] terug te vinden’. Nu de schriftelijke antwoorden van de verbalisant op gestelde vragen volgens de raadsman ‘weinig verhelderend’ waren, moest uit een en ander worden afgeleid ‘dat de verbalisant niet continu zicht op het zakje heeft gehouden en dat het dus niet onwaarschijnlijk is dat het zakje met drugs niet’ van de verdachte afkomstig is. Tegen die achtergrond heeft de verdediging verzocht om onderzoek ‘naar vingerafdrukken of DNA op dit zakje’ en aangegeven dat wanneer ‘het zakje niet meer voor onderzoek beschikbaar is (…) in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld’. Dat standpunt is op 11 januari 2023 in de kern herhaald.

22. Het hof heeft in de reactie op dit samengestelde verweer overwogen ‘dat de verbalisant heeft gezien dat de verdachte een zakje heeft weggegooid en dat hetzelfde zakje daarna uit het water is gevist’ en dat het hof geen aanleiding ziet ‘om aan deze waarneming te twijfelen’. Het hof stelt vervolgens vast dat de omstandigheid dat het nadien niet mogelijk is gebleken ‘om het zakje nader te onderzoeken op DNA-sporen en vingerafdrukken’ niet maakt ‘dat de waarneming van de verbalisant onbetrouwbaar is’ en dat het uitblijven van het onderzoek ‘nu dat niet meer mogelijk is’ aldus geen gevolgen behoeft te hebben. Het hof wijst daarbij ook nog op andere aanwijzingen die ondersteunen dat het aangetroffen zakje het zakje is geweest dat door de verdachte in het water is gegooid.

23. In deze overwegingen ligt naar het mij voorkomt besloten dat het hof van oordeel is dat geen sprake is van een vormverzuim dat bewijsuitsluiting tot gevolg dient te hebben. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Uw Raad stelt in het arrest van 1 december 2020 waarin het kader voor toepassing van processuele sancties is bijgesteld voorop dat het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs noodzakelijk kan zijn om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen.^[3]Dat een dergelijk geval zich in casu voordoet is door de raadsman niet gesteld; ook voor het onderhavige verweer geldt meer in het algemeen dat de raadsman niet duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren heeft aangegeven waarom aan het gestelde verzuim het rechtsgevolg bewijsuitsluiting diende te worden verbonden. Ik meen – met het hof – ook dat dit rechtsgevolg hier niet aan de orde is. De enkele omstandigheid dat de juistheid van een gevolgtrekking die op een waarneming van een verbalisant is gebaseerd niet langs andere weg kan worden onderzocht, brengt niet mee dat het gebruik van die waarneming in een bewijsconstructie onverenigbaar is met het recht op een eerlijk proces.

24. Bewijsuitsluiting kan, zo volgt uit genoemd arrest, onder omstandigheden ook aan de orde zijn als ‘de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces’ (rov. 2.4.4). Ook dat geval doet zich in de onderhavige zaak naar het mij voorkomt niet voor. Ik wijs er daarbij op dat het zakje en de inhoud daarvan niet door het door de verdediging gestelde vormverzuim zijn verkregen en dat het onderzoek dat het hof aan de raadsheer-commissaris had opgedragen niet een door de wet voorziene waarborg vormt waaronder de waarneming van de verbalisant tot het bewijs kan worden gebezigd.

25. Het middel faalt.

Afronding

26. Het middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad niet uitspraak zal doen binnen twee jaren nadat het beroep in cassatie is ingesteld. Dat dient tot vermindering van de opgelegde geldboete te leiden.^[4]Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden