ECLI:NL:PHR:2025:391

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/02868

Zitting28 maart 2025

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

[eiser] h.o.d.n. [advocatenkantoor] ,

tegen

SDK Administratie & Advies

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk SDK.

1.Inleiding

[eiser] trad in 2015 op als advocaat voor SDK in een procedure tegen een uitgetreden vennoot (hierna in deze inleiding: de vennoot). In 2020 heeft SDK [eiser] aansprakelijk gesteld voor schade bestaande uit het mislopen van door de vennoot verbeurde dwangsommen. In 2015 werden acties tegen de vennoot wegens gebrek aan verhaal gestaakt. Bij een hernieuwde poging tot verhaal in 2020 beriep de vennoot zich jegens SDK op verjaring, waarop SDK [eiser] aansprak wegens het laten verjaren van de vordering. De rechtbank heeft [eiser] veroordeeld tot betaling aan SDK van € 80.000,-- aan misgelopen verbeurde dwangsommen.

In hoger beroep heeft [eiser] het (causaliteits)verweer gevoerd dat hij niet aansprakelijk is voor de door SDK gestelde schade, omdat de vennoot geen dwangsommen zou hebben verbeurd. Aan dit verweer heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat weliswaar het verstekvonnis van 10 maart 2015, waarin de vennoot werd veroordeeld om binnen drie werkdagen aan de hoofdveroordeling te voldoen op straffe van dwangsommen van € 5.000,--, per dag, door de deurwaarder aan de vennoot is betekend, maar nadien niet, in weerwil van daartoe strekkende rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof, hetzelfde verstekvonnis én het verzetvonnis van 12 mei 2015 zijn betekend. Volgens [eiser] is de vennoot door het achterwege blijven van herbetekening (en het gunnen van een nieuwe respijttermijn van drie werkdagen) dus nooit dwangsommen verschuldigd geworden. In reactie op dit verweer heeft SDK de stelling ingenomen dat het de taak van [eiser] als advocaat was voor een correcte betekening zorg te dragen, dat hij daarin is tekortgeschoten en dat hij uit dien hoofde jegens SDK aansprakelijk is.

Het hof heeft [eiser] veroordeeld tot betaling aan SDK van € 15.000,-- aan schadevergoeding wegens het mislopen door SDK van door de vennoot verbeurde dwangsommen. Het hof heeft geoordeeld dat het de taak van [eiser] was om voor betekening zorg te dragen, dat van hem als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat had mogen worden verwacht dat hij wist van de eis van (hernieuwde) betekening van de vonnissen, dat het op zijn weg had gelegen daarvoor de noodzakelijke stappen te zetten, en dat hij daarnaast is tekortgeschoten in het (nadrukkelijk en schriftelijk) waarschuwen van SDK voor de korte verjaringstermijn voor dwangsommen. In de hypothetische situatie waarin zou zijn gehandeld conform de rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof zou volgens het hof op 20 mei 2015 herbetekening van de vonnissen door de deurwaarder hebben plaatsgevonden, waarna de vennoot op 26 mei 2015 dwangsommen verschuldigd zou zijn geworden (bij niet of niet volledige voldoening aan de hoofdveroordeling). Nu de vennoot op 29 mei 2015 aan de hoofdveroordeling van de vonnissen heeft voldaan, zou hij in de hypothetische situatie zonder de tekortkomingen drie dwangsommen van elk € 5.000,-- hebben verbeurd (over 26, 27 en 28 mei) en zouden de vorderingen van SDK op de vennoot ter zake van de dwangsommen niet zijn verjaard. [eiser] heeft beroep in cassatie ingesteld.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

2.2

[betrokkene 1] is vennoot geweest van SDK. Op 31 december 2014 is hij als vennoot uitgeschreven en daarna is hij concurrerende activiteiten gaan ontplooien. Ook heeft hij een aantal zaken meegenomen, waaronder een personenauto, een telefoon en een laptop. SDK heeft vervolgens met bijstand van [eiser] een procedure tegen [betrokkene 1] gevoerd bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam.

2.3

Bij verstekvonnis van 10 maart 2015 is [betrokkene 1] veroordeeld tot, samengevat, naleving van het destijds overeengekomen concurrentiebeding en inlevering in goede staat van de auto met autosleutels, laptop en telefoon met simkaart. Op deze veroordeling is een dwangsom gesteld van € 5.000,-- per dag tot een maximum van € 100.000,--. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en is op 12 maart 2015 aan [betrokkene 1] betekend.

2.4

[betrokkene 1] is vervolgens in verzet gekomen, waarna de voorzieningenrechter op 28 april 2015 de zaak opnieuw heeft behandeld en op die zitting de uitvoering van het vonnis (executie) van 10 maart 2015 heeft geschorst tot de datum waarop op het verzet wordt beslist. Die beslissing viel op 12 mei 2015. De veroordeling van [betrokkene 1] in het vonnis van 10 maart 2015 verviel voor wat betreft de naleving van het concurrentiebeding en de inlevering van de laptop. De verplichting om de auto met autosleutels en telefoon met simkaart in goede staat in te leveren, bleef in stand. In het dictum is geen nieuwe beslissing opgenomen ten aanzien van de dwangsom. Omdat in rechtsoverweging 5.9 van het vonnis is opgenomen dat “
de gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt” maar dit in het dictum niet is uitgewerkt, heeft [betrokkene 1] de voorzieningenrechter gevraagd aanvullend op dit onderdeel te beslissen. Bij griffiersbrief van 18 mei 2015 werd aan partijen meegedeeld dat rechtsoverweging 5.9 een kennelijke verschrijving is en dat de dwangsom niet anders komt te luiden.

2.5

[eiser] heeft vervolgens op 19 mei 2015 de deurwaarder verzocht om het verzetvonnis (in combinatie met het verstekvonnis van 10 maart 2015) te executeren. De auto is door SDK op 16 mei 2015 onder zich genomen. Die was beschadigd en de sleutels en autopapieren ontbraken.

2.6

[betrokkene 1] heeft daarna nog een executie kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam. [eiser] is daags voor de zitting op 24 juni 2015 door SDK gevraagd om haar daar te vertegenwoordigen. Bij vonnis^[2]van de voorzieningenrechter van 8 juli 2015 zijn de vorderingen van [betrokkene 1] afgewezen. In dat vonnis is in rechtsoverweging 4.6 de volgende passage opgenomen: “
Om onduidelijkheid over de omvang van de verbeurde dwangsom en mogelijk verdere executiegeschillen te voorkomen, wordt nog het volgende overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene 1] de telefoon op 29 mei 2015 aan SDK heeft geretourneerd. Dat betekent dat, zoals SDK terecht heeft aangevoerd, [betrokkene 1] pas op 29 mei 2015 volledig aan de in het vonnis van 10 maart 2015 gegeven en bij vonnis van 12 mei 2015 in stand gelaten veroordeling tot teruggave van de goederen heeft voldaan. (...) De volledige dwangsom van € 5.000,- per dag is dus tot 29 mei 2015 verbeurd. Wel volgt uit het vonnis van 10 maart 2015 dat de dwangsom is opgelegd voor elke dag dat [betrokkene 1] zijn verplichtingen niet nakomt, maar niet voor elk deel daarvan. Dat betekent dat anders dan door de raadsman van SDK ter zitting voorgerekend, de dagen 12 mei en 29 mei bij de berekening van de totaal verbeurde dwangsom niet kunnen worden meegenomen. [betrokkene 1] heeft derhalve in beginsel gedurende een periode van 16 dagen (13 mei tot en met 28 mei) de opgelegde dwangsom van € 5.000,- per dag verbeurd hetgeen neerkomt op een bedrag van € 80.000,-.”

2.7

[eiser] heeft vervolgens aan de deurwaarder gevraagd om de dwangsommen bij [betrokkene 1] te incasseren. [betrokkene 1] noch SDK is in hoger beroep gekomen van de uitspraak van 8 juli 2015. De executie van de verbeurde dwangsommen is niet succesvol gebleken, omdat [betrokkene 1] (op dat moment) geen verhaal bood.

2.8

[eiser] heeft eind augustus 2015 zijn werkzaamheden voor SDK beëindigd. De executie van de vonnissen tegen [betrokkene 1] is daarna stilgelegd, tot SDK in 2020 erachter kwam dat [betrokkene 1] mogelijk middelen van verhaal had en zij de executie opnieuw ter hand nam. Op dat moment bleek dat de vordering wegens de verbeurde dwangsommen verjaard was en dus niet meer kon worden geïnd bij [betrokkene 1] .

2.9

SDK heeft daarop [eiser] aansprakelijk gesteld, omdat deze haar nooit heeft gewezen op de korte verjaringstermijn voor verbeurde dwangsommen. [eiser] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

SDK heeft vervolgens bij de rechtbank Gelderland een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] tegenover haar in zijn werk als advocaat is tekortgeschoten en daarnaast gevorderd dat hij wordt veroordeeld tot betaling van € 80.000,-- wegens oninbare dwangsommen, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen.^[3]

Hoger beroep

3.2

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld, SDK eveneens. Op 17 maart 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

3.3

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, maar heeft het dictum van het vonnis deels vernietigd. De gedeeltelijke vernietiging bestaat eruit dat de zinsnede “
veroordeelt [eiser] om aan SDK te betalen € 80.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 31 december 2015 tot de dag van voldoening” door het hof is vervangen door de zinsnede: “
veroordeelt [eiser] om aan SDK te betalen € 15.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 december 2015 tot de dag van voldoening”. SDK is veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Aan deze oordelen heeft het hof het hiernavolgende ten grondslag gelegd.

3.4

In het hoger beroep hebben beide partijen nieuwe standpunten ingenomen. In r.o. 3.1 van het bestreden arrest heeft het hof hiervan een samenvatting gegeven:

“3.1 (…) Het belangrijkste nieuwe verweer van [eiser] is dat, door het ontbreken van een betekening van de vonnissen van 12 mei 2015 en (opnieuw) van 10 maart 2015 [betrokkene 1] helemaal geen dwangsommen verschuldigd werd en in het verlengde daarvan [eiser] daarvoor niet kan worden aangesproken. Ook voert hij aan dat hij in een telefoongesprek van eind augustus 2015 met de (toenmalige) vennoot [betrokkene 2] SDK heeft gewezen op de korte verjaringstermijn. SDK heeft de grondslag van haar vordering vervolgens aangevuld en aangevoerd dat het [eiser] te verwijten is dat hij niet voor de betekening van de vonnissen (verstekvonnis en verzetvonnis) heeft gezorgd, dat hij de vordering tegen [betrokkene 1] te beperkt heeft ingesteld en bij de voorzieningenrechter in Amsterdam niet heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] niet volledig aan de vonnissen heeft voldaan (omdat de auto beschadigd is teruggekomen zonder autosleutels en ook de telefoon was beschadigd en de simkaart ontbrak). Partijen hebben hun eerdere standpunten niet prijsgegeven.”

3.5

In r.o. 3.4 heeft het hof zich uitgelaten over het juridische toetsingskader:

“
De aansprakelijkheid van [eiser]

3.4.

[eiser] is aangesproken in zijn optreden als advocaat. Het door de rechtbank in het vonnis van 24 augustus 2022 weergegeven toetsingskader, zoals opgenomen in rechtsoverweging 4.2 is door partijen niet bestreden en is dus de grondslag voor de beoordeling. Kort gezegd komt de norm erop neer dat [eiser] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen en de zorgvuldigheid moet betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Slechts indien een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in de gegeven omstandigheden anders zou hebben gehandeld of geadviseerd, kan sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming.”

3.6

In r.o. 3.6 tot en met 3.9 heeft het hof zich uitgesproken over het verwijt van SDK aan het adres van [eiser] dat hij heeft nagelaten voor de betekening van de vonnissen (verstekvonnis en verzetvonnis) te zorgen. In r.o. 3.6 heeft het hof over dit ‘tweede verwijt’ overwogen:

“3.6. Een tweede verwijt betreft de gang van zaken nadat het vonnis van 12 mei 2015 werd gewezen. Daarbij werd het verstekvonnis van 10 maart 2015 voor een deel vernietigd en werd de schorsing van de executie van dat verstekvonnis opgeheven. Volgens [eiser] had betekening van deze vonnissen moeten plaatsvinden en, nu dat niet was gebeurd, was [betrokkene 1] geen dwangsommen verschuldigd. SDK heeft daarop aangevoerd dat het een essentieel deel van het werk van [eiser] was dat hij ervoor zou zorgen dat die vonnissen dan betekend zouden worden, juist om te voorkomen dat de dwangsommen (als stok achter de deur) niet zouden gaan lopen. Bij de beoordeling van deze geschilpunten maakt het hof onderscheid tussen de vraag of [eiser] gehouden was ervoor te zorgen dat de vonnissen opnieuw zouden worden betekend, het moment waarop dat had moeten gebeuren en het effect van die hernieuwde betekening.”

Vervolgens heeft het hof uit twee arresten^[4]van het Benelux-Gerechtshof als lijn afgeleid:

“3.8 […] dat een vonnis waarbij dwangsommen zijn opgelegd die niet uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard, opnieuw moet worden betekend, samen met de uitspraak van het aangewende rechtsmiddel en dat de respijttermijn om aan de hoofdveroordeling te voldoen dan opnieuw gaat lopen.”

In r.o. 3.9 is het hof tot het oordeel gekomen dat [eiser] is tekortgeschoten door niet opnieuw te betekenen:

“3.9 De onderhavige situatie wijkt in zoverre van deze uitspraken van het BenGH af, dat het verstekvonnis van 10 maart 2015 wel uitvoerbaar bij voorraad was verklaard en ook op 12 maart 2015 aan [betrokkene 1] was betekend. De dwangsommen gingen dus lopen als hij niet binnen drie werkdagen daarna aan het vonnis zou voldoen. [betrokkene 1] heeft echter met het instellen van verzet tegen dit vonnis een incident geopend en gevorderd dat hangende het verzet, de executie (uitvoerbaarheid bij voorraad) werd geschorst. Die vordering is, ondanks verzet van SDK, door de voorzieningenrechter toegewezen. Dat had tot gevolg dat voor de duur van die schorsing de dwangsommen niet doorliepen. Hiermee ontstond in feite een soortgelijke situatie als die waarover het BenGH oordeelde. Het oordeel van het BenGH dat na de uitspraak op het aangewende rechtsmiddel opnieuw betekening had moeten plaatsvinden, en wel van beide uitspraken, geldt dan ook in deze situatie. Vaststaat dat die betekening niet heeft plaatsgevonden. Dat zou tot gevolg hebben dat [betrokkene 1] geen dwangsommen verschuldigd raakte vanaf het moment waarop de executie van het vonnis van 10 maart 2015 was geschorst. Maar het gaat hier niet om zijn positie, maar om die van [eiser] . Volgens SDK had [eiser] er juist voor moeten zorgen dat die betekening wel opnieuw plaatsvond. Het hof volgt SDK hierin. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht dat die op de hoogte is van essentiële jurisprudentie met betrekking tot de geschilpunten waarin hij rechtsbijstand verleent. Van [eiser] had mogen worden verwacht dat hij wist van de eis van (hernieuwde) betekening van de uitspraken. Het had dus op zijn weg gelegen daarvoor de noodzakelijke stappen te zetten. Zijn argument dat hij slechts was ingeschakeld om de procedure te voeren en niet voor de tenuitvoerlegging van de uitspraken, slaagt niet. Hij heeft immers op verschillende momenten contact gehad met de deurwaarder over de executie en heeft de deurwaarder ook opdrachten gegeven om eerst het verstekvonnis te betekenen en te executeren en daarna het vonnis op het verzet te executeren. Van een duidelijke, voor zijn cliënt kenbare, afbakening van zijn taak is niet gebleken. De vraag die dan moet worden beantwoord is, of [eiser] de noodzakelijke stappen heeft gezet. Hiervoor is de instructie die [eiser] heeft gegeven aan de deurwaarder van belang. In zijn email aan de deurwaarder van 19 mei 2015 schrijft hij: “
Zie bijgaand het vonnis in verzet. De auto dient te worden geretourneerd. De betekende dagvaarding met producties waarin de auto wordt vermeld kunt u terugvinden in uw systeem onder dossiernummer A11150903.

In het vonnis zijn de dwangsommen van Euro 100.000,-- (van Euro 5.000,-- per dag) niet gematigd. Zie ook de brief van 18 mei 2015. Ik verzoek u over te gaan tot het ophalen van de auto en het executeren van de inmiddels volledig vervallen dwangsommen.”

In reactie op het door SDK gemaakte verwijt heeft [eiser] gesteld dat hij (blijkbaar met deze email) het aan de deurwaarder heeft overgelaten om het noodzakelijke te doen om te komen tot incasso. Kennelijk moet de deurwaarder uit deze email ook afleiden dat opnieuw betekening moet plaatsvinden. Een expliciete opdracht daartoe ontbreekt. Voor zover [eiser] dacht met deze email te kunnen volstaan, is die zonder vervolgactie van zijn kant niet voldoende. Hij had minstens kort daarna moeten checken bij de deurwaarder of de betekening had plaatsgevonden. Dat heeft hij niet gedaan. Daarin is hij dus tekortgeschoten, want dat had van hem als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat wel mogen worden verwacht. Hoewel het bezwaar van [eiser] over de hernieuwde betekening slaagt, betekent dit niet dat hij niet alsnog tekortgeschoten is, dan wel dat er geen causaal verband bestaat tussen zijn tekortkoming en de door SDK gestelde schade.”

3.7

In r.o. 3.10 heeft het hof het standpunt van SDK dat [eiser] direct op 12 mei 2015 het vonnis (met daarin een kennelijke verschrijving die bij griffiersbrief van 18 mei 2015 werd verduidelijkt) had moeten laten betekenen, verworpen. In aansluiting hierop heeft het hof zich in r.o. 3.11 nog eens precies uitgelaten over de tekortkoming van [eiser] door te concluderen:

“(…) dat [eiser] niet tekort is geschoten door eerst op 19 mei 2015 de executie van de vonnissen verder ter hand te nemen, maar wel door niet te controleren of zijn opdracht aan de deurwaarder ook tot gevolg had dat hernieuwde betekening had plaatsgevonden.”

3.8

In r.o. 3.12 heeft het hof overwegingen gewijd aan de vraag op welke dag, zonder de tekortkoming van [eiser] , [betrokkene 1] dwangsommen verschuldigd zou zijn geworden:

“
Herleven van de dwangsommen

3.12.

Voor wat betreft de termijn van tenuitvoerlegging overweegt het hof dat, in de lijn van de hierboven weergegeven uitspraak van het BenGH, bij een hernieuwde betekening aan [betrokkene 1] opnieuw een termijn van drie werkdagen had moeten worden gegeven, omdat de respijttermijn om te voldoen aan de hoofdveroordeling opnieuw gaat lopen. [eiser] heeft in de namiddag van 19 mei 2015 de deurwaarder verzocht de executie te hervatten. Dat was een dinsdag. Aannemelijk is dat betekening dan had plaatsgevonden op 20 mei 2015, een woensdag. Er is immers niet om onmiddellijke betekening gevraagd. Daartoe bestond ook geen noodzaak, want het ging alleen nog om de telefoon met simkaart en de autosleutels. SDK had de auto immers al vanaf 16 mei 2015 in haar bezit. De drie werkdagen zouden dan eindigen op maandag 25 mei 2015. De dwangsommen zouden dan weer verschuldigd worden op 26 mei 2015. De van [eiser] te verwachten controle op de betekening verandert dit niet: hij had dit op 20 mei 2015 kunnen doen, waarna zo nodig op die dag door de deurwaarder alsnog actie had kunnen worden ondernomen.”

3.9

In r.o. 3.13 is het hof ingegaan op de stelling van SDK dat [eiser] op de zitting van 24 juni 2015 – in het executie kort geding genoemd in randnummer 2.6 hiervoor – onvoldoende heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] niet aan de op hem rustende verplichtingen (uit de hoofdveroordeling) had voldaan. Het hof heeft die stelling verworpen en heeft geoordeeld dat de verschuldigdheid van de dwangsommen in tijd, tot en met 28 mei 2015, begrensd was:

“
Het kort gedingvonnis van 8 juli 2015

3.13.

SDK heeft aangevoerd dat [eiser] op de zitting van 24 juni 2015 bij de voorzieningenrechter in Amsterdam onvoldoende heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] niet aan de op hem rustende verplichtingen had voldaan. De auto was weliswaar weer in het bezit gekomen van SDK, maar die was beschadigd, en dat gold ook voor de telefoon. Blijkbaar was die op 29 mei 2015 aan SDK opgestuurd. De autosleutels en de simkaart ontbraken volgens haar. In haar memorie van antwoord/grieven in het incidenteel appel breidt zij dat uit tot de telefoonbatterij en de autopapieren. Dat had ertoe geleid dat de dwangsommen nog steeds zouden zijn doorgelopen. Zij stelt dat [eiser] daar ook is tekortgeschoten. Het hof volgt SDK daar niet in. Uit het vonnis van 8 juli 2015 blijkt dat de voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat de auto zonder autosleutels op 16 mei 2015 in het bezit is geraakt van SDK en dat de telefoon met simkaart op 29 mei 2015 aan SDK is geretourneerd (rechtsoverweging 2.8). Het hof stelt vast dat de veroordeling van 10 maart 2015/12 mei 2015 geen betrekking had op de telefoonbatterij en de autopapieren, zodat die verder geen bespreking behoeven als het gaat om verbeurde dwangsommen. Uit de vaststelling van de voorzieningenrechter onder rechtsoverweging 2.8 is naar het oordeel van het hof af te leiden dat de voorzieningenrechter wist wat er was ingeleverd. Dat niet volledig was nagekomen, alleen al door het niet inleveren van de autosleutels, volgt uit die feitenvaststelling. Dat de auto beschadigd was, levert geen ander beeld op. Immers, de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat ten aanzien van [betrokkene 1] de dwangsommen niet verder verschuldigd waren dan tot en met 28 mei 2015 (rechtsoverweging 4.6). Het is daarom niet aannemelijk dat als [eiser] zou hebben aangevoerd wat SDK in deze procedure stelt, de voorzieningenrechter had geoordeeld dat meer dwangsommen zouden zijn verbeurd. Als SDK het met dit vonnis niet eens was, had het op haar weg gelegen om daarvan hoger beroep in te stellen. Dat heeft zij niet gedaan, naar alle waarschijnlijkheid omdat [betrokkene 1] op dat moment geen verhaal leek te bieden. Los van het feit dat uit het relaas van SDK niet zonder meer kan worden afgeleid dat [eiser] haar belangen in deze kort gedingprocedure onvoldoende heeft behartigd, betekent dit dat de verschuldigdheid van de dwangsommen in tijd, tot en met 28 mei 2015, begrensd was.”

3.1

In r.o. 3.14 en 3.15 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] is tekortgeschoten op het punt van het waarschuwen voor de korte verjaringstermijn voor dwangsommen:

“
Waarschuwing voor de korte verjaringstermijn

3.14.

[eiser] heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat hij in een afsluitend telefoongesprek met de (toenmalige) vennoot [betrokkene 2] op (waarschijnlijk) 27 augustus 2015 heeft meegedeeld dat dwangsommen een korte verjaringstermijn hebben. Opvallend is dat hij dit bij de rechtbank niet heeft aangevoerd. Of dat ter zitting bij de rechtbank ter sprake is gekomen kan het hof niet nagaan, want het proces-verbaal biedt daarover geen uitsluitsel. Ook het standpunt in de conclusie van antwoord duidt niet op een (expliciete) erkenning van het nalaten van de mededeling over de korte verjaringstermijn. Daar wordt slechts gesproken over het feit dat [eiser] “niet gehouden was” tot het doen van een dergelijke mededeling. In zoverre is het nu opgeworpen standpunt van [eiser] niet (evident) in strijd met zijn eerdere processuele standpunt. De omstandigheid dat de brief van [eiser] van 27 augustus 2015 SDK mogelijk niet heeft bereikt, behoeft geen nadere bespreking, want zelfs als het hof uitgaat van de juistheid van het door [eiser] gevoerde verweer dat hij een telefonische mededeling heeft gedaan, is hij tegenover SDK tekortgeschoten. Immers een zo[..] korte verjaringstermijn verdient bijzondere aandacht en als een advocaat zijn dienstverlening beëindigt, mag van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat worden verwacht dat hij zijn cliënt op de hoogte brengt van die verjaringstermijn en dat ook uitdrukkelijk en schriftelijk doet. Het raakt immers direct het vorderingsrecht van SDK en haar had duidelijk moeten worden gemaakt dat zij zeer regelmatig actie had moeten ondernemen om verjaring van de dwangsommen te voorkomen. De afsluitbrief bevat geen enkele mededeling over de door SDK te ondernemen actie, noch enig andere instructie. Dat had van [eiser] wel mogen worden verwacht.

3.15.

[eiser] heeft geen bezwaar ingebracht tegen de overwegingen van de rechtbank dat hij ook belast was met de executie van de vonnissen. Voor zover in zijn vierde grief dit toch moet worden gelezen, slaagt dit verweer niet. Uit de overgelegde e-mails blijkt immers dat [eiser] zich regelmatig met de deurwaarder in verbinding heeft gesteld om te komen tot betekening, respectievelijk executie. Ook na het vonnis van 8 juli 2015 heeft [eiser] de deurwaarder gevraagd de executie voort te zetten. Die communiceert ook rechtstreeks met hem, zoals blijkt uit de email van 31 juli 2015. Voor zover [eiser] het niet tot zijn opdracht rekende om de uitspraken te executeren, heeft hij de executie toch naar zich toe getrokken en SDK mocht er onder die omstandigheden ook op vertrouwen dat hij zich daarbij en dus ook bij de beëindiging daarvan, zorgvuldig zou opstellen. Zoals hierboven is uiteengezet, is hij daarin tekortgeschoten.”

3.11

In r.o. 3.17 heeft het hof het verweer van [eiser] dat [betrokkene 1] ook in 2020 geen verhaal bood, verworpen:

3.17.

Het verweer van [eiser] dat [betrokkene 1] ook in 2020 geen verhaal bood, kan hem niet baten. SDK heeft concreet aangegeven dat [betrokkene 1] toen over financiële middelen beschikte, onder meer uit een door hem gedreven eenmanszaak en uit de gedeponeerde jaarstukken van Admin Vast B.V. waarin [betrokkene 1] 99% van de aandelen bezat. Dat is door [eiser] niet inhoudelijk bestreden. Het feit dat bij [betrokkene 1] sprake was van betalingsonwil betekent nog niet dat er nooit verhaal mogelijk is. Wegens onvoldoende onderbouwing van zijn stellingen slaagt dit verweer van [eiser] dus niet.”

3.12

Over de omvang van de vordering van SDK op [eiser] heeft het hof het volgende overwogen:

“
Omvang van de vordering op [eiser]

3.19.

Het hof komt nu tot de vaststelling van de omvang van de vordering als gevolg van de fouten van [eiser] . In het vonnis van 8 juli 2015 is door de voorzieningenrechter overwogen dat [betrokkene 1] over de periode 13 mei 2015 tot en met 28 mei 2015 dwangsommen verschuldigd zou zijn geworden. Die overweging is hierboven onder 2.3 van dit arrest weergegeven. Tegen dit oordeel van de voorzieningenrechter is geen hoger beroep ingesteld. Hierboven heeft het hof al overwogen dat het feit dat geen betekening van het verstek- en verzetvonnis heeft plaatsgevonden, voor de aansprakelijkheid van [eiser] niet relevant is. Partijen hebben geen uitlatingen gedaan over de periode die ligt tussen het verstekvonnis, de betekening en de datum van het instellen van het verzet. De voorzieningenrechter heeft de verplichtingen van [betrokkene 1] beperkt tot de periode van 13 mei tot en met 28 mei 2015. Vast staat immers dat [betrokkene 1] op 29 mei 2015 de telefoon heeft teruggestuurd. Dit oordeel is voor het hof uitgangspunt voor de aansprakelijkheid van [eiser] en de door SDK geleden schade, zoals ook is overwogen in rechtsoverweging 3.13. Op basis daarvan valt niet in te zien op welke grond [eiser] tot meer gehouden zou zijn dan wat SDK zonder de fout van [eiser] bij [betrokkene 1] had kunnen incasseren.

3.20.

De gegrondheid van de grieven van [eiser] met betrekking tot het vereiste van de hernieuwde betekening betekent echter, zoals hiervoor in 3.12 van dit arrest is geoordeeld, dat [betrokkene 1] pas dwangsommen is verschuldigd vanaf 26 mei 2015. [betrokkene 1] heeft dan over de periode van 26 mei tot en met 28 mei 2015, te weten drie dagen, dwangsommen verbeurd. Dat betekent dat SDK door de fouten van [eiser] een bedrag van € 15.000,- niet meer kon verhalen op [betrokkene 1] . Dit bedrag zal worden toegewezen en het meerdere zal alsnog worden afgewezen.”

Cassatie

3.13

[eiser] heeft met een procesinleiding van 24 juli 2024 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Vervolgens heeft hij een schriftelijke toelichting ingediend. Aan SDK is verstek verleend.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel van [eiser] houdt zes (met Romeinse cijfers aangeduide) onderdelen in. De onderdelen I en II kennen vijf respectievelijk twee subonderdelen, die met Arabische cijfers zijn aangeduid. Onderdeel VI behelst een zogeheten voortbouwklacht. Het cassatiemiddel bestrijdt, samengevat, vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van het hof dat [eiser] als advocaat is tekortgeschoten op het punt van de betekening van het verstekvonnis en het verzetvonnis en het oordeel dat SDK hierdoor schade heeft geleden.

4.2

Ik merk op dat het in cassatie
nietgaat over de betekenis (in het algemeen of in deze zaak) van de uitspraken van het Benelux-Gerechtshof (BenGH) die het hof in r.o. 3.7 tot en met 3.9 van het bestreden arrest heeft besproken. [eiser] klaagt in cassatie niet over het oordeel van het hof dat uit deze uitspraken volgt dat er, na het verzetvonnis, opnieuw betekend moest worden aan [eiser] alvorens dwangsommen konden worden verbeurd. Evenmin gaat het in cassatie over het oordeel van het hof dat [eiser] is tekortgeschoten door SDK niet uitdrukkelijk en schriftelijk te waarschuwen voor de korte verjaringstermijn (r.o. 3.14 en 3.15).

4.3

Onderdeel Iis gericht tegen r.o. 3.9 en 3.11 en klaagt over de overweging van het hof dat [eiser] met zijn e-mail van 19 mei 2015 het aan de deurwaarder heeft overgelaten om het noodzakelijke te doen, dat de deurwaarder kennelijk uit die e-mail heeft moeten afleiden dat opnieuw betekening moet plaatsvinden, dat een expliciete opdracht ontbreekt, dat voor zover [eiser] dacht met deze e-mail te kunnen volstaan, die zonder vervolgactie van zijn kant niet voldoende is, hij minstens kort daarna had moeten checken bij de deurwaarder of de betekening had plaatsgevonden, dat hij dat niet heeft gedaan en dat hij daarin dus is tekortgeschoten, omdat dat van hem als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat wel had mogen worden verwacht en dat, hoewel het bezwaar van [eiser] over de hernieuwde betekening slaagt, dit niet betekent dat hij niet alsnog is tekortgeschoten, dan wel dat er geen causaal verband bestaat tussen zijn tekortkoming en de door SDK gestelde schade. Het onderdeel bestaat uit vijf subonderdelen.

4.4

Subonderdeel 1klaagt over onjuistheid dan wel onbegrijpelijkheid van de opvatting van het hof dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat moet worden verwacht dat, als deze aan de deurwaarder opdracht heeft gegeven om tot betekening en executie over te gaan, hij een vervolgactie onderneemt, in die zin dat hij minstens kort daarna bij de deurwaarder moet checken of de betekening heeft plaatsgevonden. Volgens het subonderdeel heeft het hof de lat voor voldoening aan de zorgplicht te hoog gelegd.

4.5

Ik meen dat deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet in algemene zin overwogen dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat moet worden verwacht dat deze, als hij aan de deurwaarder opdracht heeft gegeven om tot betekening en executie over te gaan, een vervolgactie onderneemt, in die zin dat hij minstens kort daarna bij de deurwaarder moet controleren of de betekening heeft plaatsgevonden. Het hof heeft in r.o. 3.9 overwogen dat
in dit gevalde deurwaarder niet uit de e-mail van [eiser] van 19 mei 2015 hoefde af te leiden dat opnieuw betekend moest worden en dat daarom [eiser] niet mocht aannemen met de e-mail te kunnen volstaan en moest nagaan of (hernieuwde) betekening had plaatsgevonden. Overigens suggereert het subonderdeel dat het hof heeft overwogen dat [eiser] “
aan de deurwaarder opdracht heeft gegeven om tot betekening (…) over te gaan”. Dat heeft het hof evenwel niet overwogen. Ook in dat opzicht mist het subonderdeel dus feitelijke grondslag.^[5]

4.6

Subonderdeel 2noemt het onbegrijpelijk dat het hof [eiser] verwijt dat hij met zijn e-mail van 19 mei 2015 het aan de deurwaarder heeft overgelaten om het noodzakelijke te doen, dat de deurwaarder kennelijk uit de e-mail heeft moeten afleiden dat opnieuw betekening moest plaatsvinden en dat een expliciete opdracht ontbreekt. De e-mail van [eiser] , zoals door het hof geciteerd, laat immers geen andere conclusie toe dan dat [eiser] de deurwaarder uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven om tot betekening en executie over te gaan, respectievelijk de dwangsommen te innen, dat de deurwaarder dat ook niet anders had kunnen begrijpen en
dátdeze dat ook zo heeft begrepen, blijkens diens e-mail van 26 mei 2015, zoals geciteerd in § 18 van de memorie van grieven: “
Geachte [eiser] , Ik bericht u hierbij dat de advocaat van de wederpartij heeft toegezegd datdeze weekaan alle verplichtingen zal worden voldaan. Hierbij is uitdrukkelijk vermeld dat dit de laatste kans is van [betrokkene 1] . Als niet aan voornoemde wordt voldaan, zullen wij volgende week doorpakken en de dwangsommen opeisen.”^[6]

4.7

Ik meen dat ook deze klacht faalt. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. In de e-mail van [eiser] van 19 mei 2015 aan de deurwaarder wordt de deurwaarder niet om betekening verzocht, maar om executie, hetgeen niet noodzakelijkerwijs ook een opdracht tot betekening inhoudt, te meer niet in het licht van het eerdere verstekvonnis dat wél al was betekend. Zoals het hof heeft overwogen, hoefde de deurwaarder uit de tekst van deze e-mail niet af te leiden dat ‘opnieuw’ betekening moest plaatsvinden. Uit de tekst van de e-mail van 26 mei 2015 van de deurwaarder aan [eiser] waarop het subonderdeel een beroep doet, kan ik niet afleiden dat de deurwaarder heeft begrepen dat er opnieuw betekend moest worden.^[7]De woorden ‘doorpakken en opeisen’ duiden er niet noodzakelijkerwijs op dat de deurwaarder van plan is om ‘volgende week’ (nogmaals) te ‘betekenen’.

4.8

Subonderdeel 3voert aan dat het hof heeft miskend
dat[eiser] na het verzenden van de betreffende e-mail een vervolgactie heeft ondernomen en contact met de deurwaarder heeft opgenomen, zoals door [eiser] gemotiveerd is gesteld.^[8]Het hof zou dat ook zelf in r.o. 3.9 hebben overwogen: “
Hij heeft immers op verschillende momenten contact gehad met de deurwaarder over de executie (...)”, maar zulks blijkt volgens het subonderdeel ook uit de e-mail van de deurwaarder van 26 mei 2015, zoals geciteerd in § 18 van de memorie van grieven en dan met name de passage: “
Ik verzoek u daarom nog even geduld te hebben in deze zaak”.

4.9

Deze klacht faalt omdat het hof met ‘vervolgactie’ in r.o. 3.9 heeft bedoeld: een vervolgactie strekkende tot het alsnog verzoeken van betekening en niet een vervolgactie in het algemeen. Dit blijkt (ook) uit de zin die volgt na de zin met daarin het woord ‘vervolgactie’: “
Hij had minstens kort daarna moeten checken bij de deurwaarder of de betekening had plaatsgevonden.”

4.1

Subonderdeel 4voert aan dat, als moet worden aangenomen dat [eiser] geen vervolgactie heeft ondernomen door met de deurwaarder contact op te nemen, het hof heeft miskend dat de e-mail van de deurwaarder van 26 mei 2015 geen andere conclusie toelaat dan dat dit (een vervolgactie) niet tot eerdere actie van de deurwaarder zou hebben geleid, waar deze immers schrijft: “
Geachte [eiser] , Ik bericht u hierbij dat de advocaat van de wederpartij heeft toegezegd dat deze week aan alle verplichtingen zal worden voldaan. Hierbij is uitdrukkelijk vermeld dat dit de laatste kans is van [betrokkene 1] . Als niet aan voornoemde wordt voldaan, zullen wij volgende week doorpakken en de dwangsommen opeisen. Ik verzoek u daarom nog even geduld te hebben in deze zaak.”^[9]Het subonderdeel vermeldt in aansluiting hierop dat [eiser] concreet heeft gesteld dat de advocaat van [betrokkene 1] consequent vanaf 13 mei 2015 heeft toegezegd dat voldaan zou worden aan het vonnis en dat dat vervolgens ook is gebeurd op 29 mei 2015. Anders dan het hof heeft overwogen, is alleszins te billijken dat [eiser] dat naar aanleiding van die mededeling (die hem via de deurwaarder heeft bereikt) wilde afwachten, zonder verdere onnodige kosten te maken.

4.11

Deze klacht faalt. Betekening van het verstekvonnis en het verzetvonnis was nodig om de verschuldigdheid van de dwangsommen mogelijk te maken. Het oordeel van het hof houdt in dat [eiser] daarom voor betekening had moeten zorgdragen. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet, ook niet in het licht van de e-mail van de deurwaarder waaruit het subonderdeel citeert.

4.12

Subonderdeel 5voert aan dat de door het onderdeel bestreden overweging innerlijk tegenstrijdig is met r.o. 3.10, waarin het hof met juistheid heeft overwogen dat het “
in deze situatie” verdedigbaar is dat [eiser] niet direct overging tot (betekening en) verdere executie, maar eerst de uitkomst van het verzoek van de advocaat van [betrokkene 1] wilde afwachten, alsmede met r.o. 3.12, waarin het hof met juistheid heeft overwogen dat voor onmiddellijke betekening geen noodzaak bestond, “
want het ging alleen nog om de telefoon met simkaart en de autosleutels. SDK had de auto immers al vanaf 16 mei 2015 in haar bezit.”

4.13

De klacht faalt. In r.o. 3.9 heeft het hof overwogen dat [eiser] niet mocht aannemen dat hij met zijn e-mail van 19 mei 2015 aan de deurwaarder kon volstaan en dat hij minstens kort daarna had moeten checken bij de deurwaarder of de betekening had plaatsgevonden. Ik zie geen tegenstrijdigheid met wat het hof heeft overwogen in r.o. 3.10, waarin het om een andere vraag gaat, namelijk om de vraag of [eiser] direct op 12 mei 2015 het verzetvonnis van die datum had moeten laten betekenen zonder de uitkomst van het verzoek van de advocaat van [betrokkene 1] af te wachten en duidelijkheid te krijgen over de verschuldigdheid van de dwangsommen. Evenmin zie ik tegenstrijdigheid met wat het hof in r.o. 3.12 heeft overwogen. Met “
onmiddellijke betekening” in r.o. 3.12 heeft het bedoeld: onmiddellijke betekening op 19 mei 2015. Het hof overweegt dat [eiser] een dag later had kunnen controleren of de deurwaarder had betekend. Dat is “kort daarna” en dus niet strijdig met wat het hof in r.o. 3.9 heeft overwogen.

4.14

Onderdeel IIklaagt over de overweging van het hof in r.o. 3.12 en 3.20 dat nu [eiser] in de namiddag van 19 mei 2015 de deurwaarder heeft verzocht de executie te hervatten (dat was een dinsdag), aannemelijk is dat de betekening dan had plaatsgevonden op 20 mei 2015 (een woensdag) en dat de drie werkdagen dan zouden eindigen op maandag 25 mei 2015, waarmee de dwangsommen dan weer verschuldigd zouden worden op 26 mei 2015, hetgeen betekent dat [betrokkene 1] over de periode van 26 mei tot en met 28 mei, te weten drie werkdagen, dwangsommen heeft verbeurd (met als consequentie dat SDK een bedrag van € 15.000,-- niet meer kon verhalen op [betrokkene 1] en dat dat bedrag zal worden toegewezen).

4.15

Subonderdeel 1noemt de overweging van het hof dat, nu [eiser] in de namiddag van 19 mei 2015 de deurwaarder heeft verzocht de executie te hervatten, aannemelijk is dat de betekening reeds zou hebben plaatsgevonden op 20 mei 2015, onbegrijpelijk. Het subonderdeel voert aan dat dit een loutere veronderstelling is. Van algemene bekendheid is dat een deurwaarder niet (steeds) onmiddellijk, daags na de verkregen opdracht, tot actie overgaat of zou moeten overgaan. Het subonderdeel verwijst naar het voorgaande en dan met name naar de e-mail van de deurwaarder van 26 mei 2015, zoals geciteerd in § 18 van de memorie van grieven: “
Geachte [eiser] , Ik bericht u hierbij dat de advocaat van de wederpartij heeft toegezegd dat deze week aan alle verplichtingen zal worden voldaan (...)”. Volgens het subonderdeel laat dit geen andere conclusie toe, dan dat de deurwaarder zeker niet reeds op 20 mei 2015 tot betekening zou zijn overgegaan, hetgeen [eiser] niet kan worden verweten.

4.16

Deze motiveringsklacht faalt. Onder de omstandigheden van het geval, waar het hof oog voor zal hebben gehad, is het niet onbegrijpelijk dat het hof aannemelijk heeft gevonden dat, uitgaande van een opdracht daartoe van [eiser] op 19 mei 2015, betekening door de deurwaarder een dag later op 20 mei 2015 zou hebben plaatsgevonden. Ik wijs erop dat het hof ervan is uitgegaan dat het
de bedoelingwas van [eiser] , met zijn verzoek tot executie van 19 mei 2015, om te bewerkstelligen dat [betrokkene 1] dwangsommen verschuldigd zou zijn bij niet-voldoening aan de veroordeling. [eiser] verzocht de deurwaarder tot “
het executeren van de inmiddels volledig vervallen dwangsommen” (r.o. 3.9). Hij wist alleen niet dat daarvoor hernieuwde betekening nodig was (r.o. 3.9). De bestreden overweging van het hof kan voorts niet los worden gezien van de overwegingen van het hof over de vraag of [eiser] reeds op 12 mei 2015, de dag waarop het verzetvonnis bekend werd, had moeten betekenen (r.o. 3.10). De executie was, in verband met het verzoek van de advocaat van [betrokkene 1] aan de rechtbank om het verzetvonnis te verduidelijken op het punt van de dwangsommen (r.o. 2.2), al ruim een week eerder in de wacht gezet in afwachting op de reactie van de rechtbank. Ondertussen was de mogelijke verschuldigdheid van dwangsommen van belang voor SDK (r.o. 3.16: “
Bovendien ademt het dossier een houding van SDK tegenover [betrokkene 1] , die erop duidde dat zij de zaak niet wilde laten rusten. Dat blijkt immers ook uit haar actie in 2020, toen zij alsnog achter [betrokkene 1] aanging om de verbeurde dwangsommen te incasseren”). Ten slotte wijs ik erop dat het verstekvonnis van 10 maart 2015 op 12 maart 2015 aan [betrokkene 1] werd betekend.^[10]Daar heeft dus ook maar een dag tussen gezeten. De e-mail van de deurwaarder van 26 mei 2015 maakt het voorgaande niet anders. Die e-mail houdt niet in een verzoek tot het voorlopig achterwege laten van betekening (nodig om dwangsommen te kunnen innen), maar een verzoek tot het wachten met het daadwerkelijk executeren van de vonnissen.

4.17

Subonderdeel 2klaagt erover dat het hof in r.o. 3.12 is uitgegaan van een verkeerde startdag voor de dwangsommen. Maandag 25 mei 2015 was het Tweede Pinksterdag, dus geen werkdag, en het hof zou dit feit van algemene bekendheid hebben miskend. Aldus zou [betrokkene 1] over de periode van 27 mei tot en met 28 mei 2015, te weten twee werkdagen, dwangsommen hebben verbeurd (met als consequentie dat SDK een bedrag van € 10.000,-- en niet € 15.000,-- niet meer kon verhalen op [betrokkene 1] ).

4.18

Ik meen dat deze klacht slaagt. In 2015 viel Tweede Pinksterdag op 25 mei. Niet iedereen is vrij op Tweede Pinksterdag, maar het is wel een algemeen erkende feestdag (zie ook art. 3 lid 1 van de Algemene termijnenwet, die hier overigens toepassing mist, omdat van een wettelijke termijn geen sprake is). Als ‘werkdag’ kon 25 mei 2015 daarom niet meetellen.

4.19

Onderdeel IIIhoudt twee motiveringsklachten in.

4.2

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats over de overweging van het hof in r.o. 3.17 van het bestreden arrest dat het verweer van [eiser] dat [betrokkene 1] ook in 2020 geen verhaal bood, hem niet kan baten. Volgens het onderdeel is het hof voorbijgegaan aan essentiële stellingen van [eiser] , omdat [eiser] gemotiveerd heeft gesteld dat [betrokkene 1] geen verhaal bood. Verwezen wordt naar randnummers 31 en 71-75 van de conclusie van antwoord en naar randnummers 17, 19, 27, 68 en grief 7 van de memorie van grieven. Daar is, aldus nog steeds het onderdeel, uitdrukkelijk gesteld dat ook SDK van mening was dat [betrokkene 1] geen verhaal bood en dat de deurwaarder het vonnis niet heeft willen betekenen omdat deze tot het oordeel was gekomen dat er geen verhaal mogelijk is na informatieverzoeken en pogingen tot beslag. Het onderdeel voert aan dat deze stellingen het hof tot een ander oordeel hadden moeten nopen. Daar was te meer aanleiding voor, omdat het hof zelf in r.o. 3.13 heeft overwogen dat [betrokkene 1] geen verhaal leek te bieden.

4.21

Deze klacht faalt. Zoals het hof heeft overwogen in r.o. 3.17, heeft SDK concreet gesteld dat [betrokkene 1] in 2020 over financiële middelen beschikte. Ik wijs op randnummers 74 en 75 van de inleidende dagvaarding, op de
akte overlegging producties(in eerste aanleg), alsmede op randnummer 109 van de
memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep alsmede akte wijziging (vermeerdering) eis. De stellingen van [eiser] waar het onderdeel naar verwijst, vallen in het niet bij de met stukken onderbouwde stellingen van SDK. Een deel van de stellingen van [eiser] , waar het onderdeel naar verwijst, ziet overigens niet op de situatie in 2020, maar op de situatie in 2015.

4.22

Het onderdeel vervolgt met de stelling dat het hof ook voorbij is gegaan aan het onderbouwde causaliteitsverweer van [eiser] dat als er wel was betekend, [betrokkene 1] prompt aan de hoofdveroordeling zou hebben voldaan (en er dus geen dwangsommen zouden zijn verbeurd). Dat causaliteitsverweer volgt volgens het onderdeel uit de door mij in randnummer 4.20 hiervoor genoemde stellingen. Verwezen wordt voorts naar randnummer 29 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel, waar (onder meer) het volgende staat: “
Ten derde is de vraag wat [betrokkene 1] had gedaan in het geval het verzetvonnis niettemin zou zijn betekend met de mededeling dat dwangsommen zouden gaan verbeuren. [betrokkene 1] zou ook in dat geval hebben voldaan aan de hoofdveroordeling, nog voordat dwangsommen zouden verbeuren. [betrokkene 1] is die verplichting nagekomen, zelfs zonder dat een betekening plaatsvond.” Volgens het onderdeel is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan deze essentiële stelling.

4.23

Deze klacht slaagt. Uit de in randnummer 4.20 genoemde stellingen van [eiser] , waar het onderdeel naar verwijst, hoefde het hof mijns inziens niet af te leiden dat [eiser] daarmee een causaliteitsverweer als hier bedoeld (geen schade omdat [eiser] in de hypothetische situatie binnen de respijttermijn aan de hoofdveroordeling zou hebben voldaan) heeft aangevoerd. De tekst in randnummer 29 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel echter, die deel uitmaakt van een opsomming (‘
Ten derde’) waarmee een specifiek standpunt^[11]van SDK wordt bestreden, te weten het standpunt dat [eiser] direct al op 13 mei 2015 de deurwaarder had moeten instrueren over te gaan tot executie, dat wil zeggen zonder de griffiersbrief af te wachten, houdt echter wel nadrukkelijk dat causaliteitsverweer in. Het lijkt erop dat het hof de hypothetische situatie die zonder de normschending van [eiser] zou hebben bestaan niet heeft ingeschat (wanneer zou [betrokkene 1] dan hebben voldaan aan de hoofdveroordeling?), maar dat het hof eenvoudig is uitgegaan van de eerder door het hof vastgestelde feitelijke situatie ( [betrokkene 1]
heeftvoldaan op 29 mei 2015).^[12]Het hof had bij de inschatting van de hypothetische situatie zonder de normschending van [eiser] weliswaar een aanzienlijke mate van vrijheid (het gaat immers om een inschatting), maar omdat de door [eiser] op dit punt ingenomen stelling impliceert dat [betrokkene 1] in de hypothetische situatie zonder de normschending van [eiser]
eerder danop 29 mei 2015 volledig zou hebben voldaan aan de veroordeling in het verstekvonnis en het verzetvonnis, mocht het hof aan die stelling mijns inziens niet voorbijgaan.

4.24

Onderdeel IVnoemt het onbegrijpelijk dat het hof er in r.o. 3.19 van het bestreden arrest (impliciet) van is uitgegaan dat SDK schade heeft geleden door de vermeende fout van [eiser] . Het onderdeel stelt dat [eiser] gemotiveerd heeft betwist dat SDK schade heeft geleden. Het onderdeel wijst in dit verband op bepaalde stellingen van [eiser] :

- de stelling dat SDK geen schade heeft geleden en in het bijzonder geen schade die kan worden toegerekend aan een tekortkoming aan de zijde van [eiser] ;

- de stelling dat SDK geen schade heeft geleden doordat verrekening heeft kunnen c.q. kan plaatsvinden tussen [betrokkene 1] als vertrekkend vennoot en de VOF, zoals uiteengezet in grief 7: “
Een verjaring staat een beroep aan verrekening niet in de weg. [betrokkene 1] had en heeft meer dan Euro 80.000,-- te vorderen en te verrekenen met de VOF”.

Het subonderdeel doet een beroep op randnummers 12, 13, 32, 36, 44 (ad i), vi), x), xii)), 53 en 55 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel en op randnummers 27, 67, 76 en 81 van de memorie van grieven. Verder wijst het subonderdeel op de volgende overweging van de voorzieningenrechter in het kort geding-vonnis van 12 mei 2015:

“De telefoon en de auto zullen derhalve moeten worden geretourneerd aan SDK. (...) Zoals hiervoor overwogen dienen deze goederen te worden betrokken in de algehele afwikkeling van de vennootschap. Ook de omstandigheid dat [betrokkene 1] (deels) de kosten heeft voldaan voor de auto en/of het telefoonabonnement kan bij de afwikkeling worden betrokken.”

Hierop aansluitend wijst het onderdeel erop dat onder randnummer 5 van de memorie van grieven nog is verduidelijkt dat de auto al in januari 2015 was toegezegd en volledig vergeven door de VOF aan [betrokkene 1] , zoals schriftelijk vastgelegd door SDK aan [betrokkene 1] in haar email van 5 januari 2015, en dat uit een e-mail van SDK aan de deurwaarder blijkt dat deze auto een waarde van meer dan € 15.000,-- vertegenwoordigde.

4.25

Deze klacht faalt. Het hof heeft op begrijpelijke gronden aangenomen dat SDK schade heeft geleden, bestaande uit een verloren vorderingsrecht op [betrokkene 1] (zie het kopje boven r.o. 3.16 en zie r.o. 3.20), en dat deze schade toerekenbaar is aan nalaten van [eiser] , die had moeten laten betekenen (r.o. 3.6 e.v.) en had moeten waarschuwen voor de korte verjaringstermijn voor dwangsommen (r.o. 3.14 e.v.). Over de stellingen van [eiser] over de (door hem veronderstelde) mogelijkheid van verrekening hoefde het hof zich mijns inziens niet uit te laten. Ik verwijs naar r.o. 4.10 van het vonnis van de rechtbank: “
SDK heeft tot slot gesteld dat er geen sprake is van een verrekenbare vordering van [betrokkene 1] op SDK. De vennoten hebben maximaal € 1.000,- aan kapitaal ingebracht in de onderneming en [betrokkene 1] heeft hier na uittreding geen aanspraak op gemaakt. Bovendien heeft [betrokkene 1] na sommatiein 2020de proceskosten voldaan en deze niet verrekend met de door [eiser] veronderstelde vordering van [betrokkene 1] op SDK.”[onderstreping door mij, A-G] Ik neem aan dat het hof deze afdoening door de rechtbank voldoende heeft gevonden en de stellingen van [eiser] aangaande de mogelijkheid van verrekening verder niet essentieel heeft geacht. De omstandigheden dat [betrokkene 1] na uittreding geen aanspraak heeft gemaakt op het door hem in de v.o.f. ingebrachte kapitaal en ook in 2020 de bij hem in rekening gebrachte proceskosten niet verrekend heeft, duiden erop dat de veronderstelling van [eiser] dat [betrokkene 1] een vordering heeft op SDK, ongegrond is.

4.26

Onderdeel Vvoert aan dat het hof in r.o. 3.13 met juistheid heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] na 28 mei 2015 geen dwangsommen meer heeft verbeurd, maar dat het hof daaruit ten onrechte niet de (rechtens enig juiste) conclusie heeft getrokken dat [betrokkene 1] aan zijn verplichtingen jegens SDK heeft voldaan en aldus in het geheel geen dwangsommen heeft verbeurd. Het is ongerijmd, dat als aan die hoofdvordering is voldaan, achteraf nog aanspraak op dwangsommen kan worden gemaakt. De dwangsom is bedoeld om druk uit te oefenen op de schuldenaar, zodat deze de tegen hem uitgesproken hoofdveroordeling zal nakomen; is eenmaal aan de hoofdveroordeling voldaan, dan zijn geen dwangsommen (meer) verschuldigd. Het subonderdeel vervolgt met de klacht, samengevat weergeven, dat het hof heeft verzuimd het doel en de strekking van de veroordeling van [betrokkene 1] te onderzoeken. Het subonderdeel verwijst hierbij naar HR 21 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0287,
NJ1991/725, HR 11 februari 2002 [bedoeld zal zijn 15 november 2002, A-G], ECLI:NL:HR:2002:AE9400,
NJ2004/410 en HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0431,
NJ2007/59. Met betrekking tot dit punt zou het bovendien ten onrechte zijn voorbijgegaan aan essentiële stellingen van [eiser] . [eiser] heeft uitdrukkelijk gesteld dat de deurwaarder na 29 mei 2015 niet meer wilde overgaan tot het opeisen van de dwangsommen, omdat op dat moment aan de hoofdveroordeling was voldaan en hij kennelijk (en terecht) niet bereid was om achteraf dwangsommen op te eisen, hetgeen [eiser] niet kan worden verweten.

4.27

Deze klachten falen. Naar het oordeel van het hof zou [betrokkene 1] , in de hypothetische situatie zonder de tekortkoming van [eiser] , over een periode van drie dagen dwangsommen hebben verbeurd (r.o. 3.20). Die zou [betrokkene 1] dan ook verschuldigd zijn. SDK kon daarvan betaling vorderen, ook nadat [betrokkene 1] aan de hoofdveroordeling had voldaan op 29 mei 2015. Zou het niet mogelijk zijn om na de voldoening aan de hoofdveroordeling betaling te vorderen van een verbeurde dwangsom, dan zou van de dwangsom als drukmiddel weinig overblijven. Het beroep op de drie arresten van de Hoge Raad baat [eiser] niet. In die arresten gaat het om iets anders. In het arrest van 19 januari 2007 overwoog de Hoge Raad, voor zover hier relevant en verwijzend naar het arrest van 11 november 2002: “
Wanneer in een executiegeschil de vraag moet worden beantwoord of dwangsommen zijn verbeurd, moet de executierechter onderzoeken of de door de rechter verlangde prestatie waaraan de dwangsom als sanctie is verbonden, is verricht. In het executiegeschil heeft de rechter dus niet tot taak de rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen (HR 15 november 2002, nr. R01/062HR, NJ 2004, 410).” Dit gaat over de vraag wat de executierechter moet onderzoeken als betwist wordt dat dwangsommen zijn verschuldigd. Dat speelt hier niet.

4.28

Het hof hoefde niet in te gaan op de stelling van [eiser] dat de deurwaarder na 29 mei 2015 niet meer wilde overgaan tot het opeisen van de dwangsommen, omdat op dat moment aan de hoofdveroordeling was voldaan en hij kennelijk (en terecht) niet bereid was om achteraf dwangsommen op te eisen. Ook dan immers, en ook als de deurwaarder het eigenlijk niet wilde, konden ‘achteraf’ dwangsommen worden geïnd door de deurwaarder. De deurwaarder heeft daartoe ook daadwerkelijk actie ondernomen; dit verklaart immers het executie kort geding waaraan het hof aandacht heeft besteed in r.o. 2.3.^[13]

4.29

Onderdeel VIbetreft een zogeheten voortbouwklacht. Gegrondbevinding van één of meer van de voornoemde onderdelen zou ertoe leiden dat r.o. 3.20 (bedoeld zal zijn de eerste r.o. 3.20; door een nummeringsfoutje in het bestreden arrest zijn er twee), 3.22, 3.23 en 4 (het dictum) van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven.

4.3

Deze voortbouwklacht heeft effect. Subonderdeel 2 van Onderdeel II en de tweede motiveringsklacht van onderdeel III treffen doel. Dit betekent dat r.o. 3.20 (toewijzing bedrag € 15.000,--), r.o. 3.22-3.23 (onder het kopje ‘De conclusie’) en het dictum niet ongewijzigd in stand kunnen blijven.

Slotsom

4.31

Subonderdeel 2 van Onderdeel II en de tweede motiveringsklacht van onderdeel III treffen doel.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G