ECLI:NL:PHR:2025:558

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03277

Zitting16 mei 2025

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

S.C. Ferotrans-T.F.I.

tegen

NS Reizigers B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Ferotrans respectievelijk NS.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft de verkoop door Nederlandse Spoorwegen (NS) aan de Roemeense firma Ferotrans van 48 gedateerde treinstellen van het type DM’90 (het hof spreekt over ‘treintoestellen’). De drie schriftelijke koopovereenkomsten noemen termijnen waarbinnen Ferotrans de treinstellen van de opstelplaats in Nijmegen diende weg te halen. Het hof heeft in het midden gelaten of deze termijn fatale termijnen in de zin van art. 6:83 aanhef Pro en onder a BW waren, omdat volgens het hof de wederzijdse redelijke verwachtingen nadien zijn gewijzigd. Partijen trokken namelijk lange tijd gezamenlijk op in pogingen van Ferotrans om vervoer van de treinstellen door Duitsland mogelijk te maken, waarvoor een zogenaamde Einschränkungsberechnung (EBR) nodig was. NS was in haar archief op zoek naar een in 1998 gemaakte EBR en partijen zouden eventueel samen optrekken bij de aanvraag van een nieuwe EBR. Volgens het hof is het verzuim uiteindelijk alsnog door een ingebrekestelling van NS van 17 juli 2019 op 1 augustus 2019 ingetreden en heeft NS de overeenkomsten terecht ontbonden.

1.2

In het principaal beroep bestrijdt Ferotrans het oordeel van het hof dat het verzuim op 1 augustus 2019 is ingetreden en dat NS de overeenkomsten rechtsgeldig heeft ontbonden. In het incidenteel beroep bestrijdt NS het oordeel van het hof dat Ferotrans redelijkerwijs mocht begrijpen en verwachten dat de in de schriftelijke koopovereenkomsten opgenomen termijnen geen gelding meer hadden. Ook bestrijdt NS het oordeel van het hof dat de termijnen zoals genoemd in eerdere ingebrekestellingen van NS dan die van 17 juli 2019, in de gegeven omstandigheden niet redelijk waren.

1.3

Mijns inziens treffen de klachten in het principaal beroep geen doel en geldt hetzelfde voor de klachten in het incidenteel beroep. Ik meen dat beide beroepen met toepassing van art. 81 RO Pro kunnen worden afgedaan.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Ferotrans, gevestigd in Roemenië, is een onderneming die actief is in het personenvervoer per spoor in Roemenië. Statutair bestuurder van Ferotrans is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]).

(ii) Ferotrans heeft door middel van drie koopovereenkomsten, getiteld ‘Equipment Purchase Agreement’, met NS respectievelijk met een van haar rechtsvoorgangers, NS Financial Services Company Ltd. (hierna: NSFSC), in totaal 48 zogenaamde DM’90-treinen (ook bekend als ‘De Buffel’) gekocht.

(iii) Contactpersoon voor Ferotrans namens NS was eerst [betrokkene 2], ‘Manager Rolling Stock’ (hierna: [betrokkene 2]), in dienst van NSFSC. In december 2018 werd [betrokkene 3], ‘Fleet Manager’ van NS (hierna: [betrokkene 3]) de contactpersoon voor Ferotrans.

(iv) De eerste koopovereenkomst werd gesloten op 26 augustus 2014. Bij die overeenkomst werd één treinstel gekocht. Deze overeenkomst (hierna: koopovereenkomst 1) bepaalt onder meer:

‘5.2 Seller will deliver the Equipment at the storage location in Amersfoort in the Netherlands, in an “as-is” condition to Purchaser on the Delivery Date. Purchaser will agree on the date of transportation in writing before the Delivery Date. Purchaser shall arrange and pay for the transport of the Equipment from the storage location. Purchaser warrants to transport the Equipment before November 10th, 2014, if however Purchaser fails to transport the Equipment before this date, Seller is entitled to charge storage costs of EUR 100,- per full week

[…]

5.5

Seller shall provide Purchaser on Purchaser’s request with drawings, manuals and certificates with respect to the Equipment provided the requested documentation is available and in possession of the Seller on the date of signing of this Agreement.

[...]

6.3

The Purchaser unconditionally agrees that between Parties the Equipment and each part thereof is sold and purchased in “as-is, where-is” condition, and no term, condition, warranty, representation or covenant of any kind has been made or is given by the Seller as to the value, quality, durability, condition, design, operation, description or fitness for use or purpose of the Equipment or any part thereof.

[...]

10.1

Each party agrees from time to time to do and perform such other and further acts and execute and deliver any and all such other instruments as may be required by law or reasonably requested by the other party to establish, maintain and protect the rights and remedies of the parties and to carry out and effect the intent and purpose of this Agreement.’

(v) Dit treinstel is bij akte van levering van 15 oktober 2014 (‘Deed of Conveyance’) aan Ferotrans geleverd.

(vi) De tweede koopovereenkomst is tussen partijen gesloten op 18 juli 2017. Bij deze overeenkomst heeft Ferotrans, verdeeld over twee ‘batches’, in totaal 27 treinstellen gekocht. Batch 1 bestond uit 6 treinstellen, batch 2 uit 21 treinstellen. Deze overeenkomst (hierna: koopovereenkomst 2) vermeldt onder meer:

‘5.2 Seller will deliver the Equipment at the location to be selected by Seller in the Netherlands, in an “as-is” condition to Purchaser on the Delivery Dates.

Purchaser will agree on the date of transportation in writing before the Delivery date. Purchaser shall arrange and pay for the transport of the Equipment from the storage locations. Purchaser warrants to transport:

- Batch I before December 15th, 2017. and

- Batch II before April 15th, 2018.

If however Purchaser fails to transport the Equipment before these dates, Seller is entitled to charge storage costs of EUR 500,- per full week per DM’90 Train Set.

[…]

5.3

Subject to clause 9.1, the parties acknowledge and agree that they have no other obligations vis-á-vis each other than as explicitly set out in this Agreement.

[...]

6.3

The Purchaser unconditionally agrees with Seller that the Equipment (and any part thereof) is sold, purchased and delivered on an ”as-is" basis, and that no term, condition, warranty, representation or covenant of any kind has been made or is given by the Seller as to the value, quality, durability, condition, design, operation, description or fitness for use or purpose of the Equipment (or any part thereof). Seller and Purchaser hereby agree that Purchaser shall not have the right to claim that the Equipment is defective, or not suitable for use, or does not in any other way conform to or is not in the condition as required by the stipulations agreed in this Agreement and Purchaser hereby waives any such right it may have.

6.4

Seller will provide a statement to Purchaser free of charge for the release of the Equipment for transport.

[...]

9.1

Each party shall from time to time execute such documents available and perform such acts and things as the other party may reasonably require to transfer the Equipment to Purchaser, and to give each party the full benefit of this Agreement.’

(vii) De derde koopovereenkomst is gesloten op 15 november 2017. Bij deze overeenkomst heeft Ferotrans 20 treinstellen gekocht, welke treinstellen bij akte van 14 augustus 2018 aan Ferotrans zijn geleverd. Deze overeenkomst (hierna: koopovereenkomst 3) vermeldt:

‘5.2 Seller will deliver the Equipment at the location to be selected by Seller in the Netherlands, in an “as-is” condition to Purchaser on the Delivery Date. Purchaser will agree on the date of transportation in writing before the Delivery Date. Purchaser shall arrange and pay for the transport of the Equipment from the storage location. Purchaser warrants to transport the Equipment before April 15th, 2018. If however Purchaser fails to transport the Equipment before this date, Seller is entitled to charge storage costs of EUR 500,- per full week per Train Set.

[…]

5.5

Subject to clause 9.1, the parties acknowledge and agree that they have no other obligations vis-á-vis each other than as explicitly set out in this Agreement.

[...]

5.6

[…]

6.4

Seller will provide a statement to Purchaser free of charge for the release of the Equipment for transport.

[...]

9.1

(viii) Ferotrans heeft de koopsommen voor de 48 treinstellen van NS (hierna: de treinstellen), in totaal € 1.040.000,00, voldaan. Om de treinstellen op eigen kracht te kunnen laten rijden was grondig onderhoud in Roemenië nodig. Daarnaast was duidelijk dat de spoorwegautoriteiten van de landen op het traject naar Roemenië geen toestemming zouden geven om de treinen op eigen kracht over hun spoorwegen te laten rijden. Daarom was het de bedoeling van partijen dat Ferotrans de treinstellen met locomotieven naar Roemenië zou laten slepen door een daarin gespecialiseerd transportbedrijf.

(ix) Op 11 juli 2017 heeft NS ([betrokkene 2]) schriftelijk aan Ferotrans meegedeeld:

‘NSFSC will do no revisions or any maintenance with the purpose to repair broken parts since the train sets are agreed to be sold in “as-is-where-is” condition.’

(x) NS heeft op haar initiatief het treinstel dat zij door middel van koopovereenkomst 1 aan Ferotrans had verkocht, op kosten van NS gestald. Sinds enig moment stonden alle 48 treinstellen op een opstelterrein in Nijmegen.

(xi) Op 14 december 2017 heeft de toenmalige transporteur van Ferotrans aan NS onder meer bericht:

‘we need information for transportation about the cars. The DM90 are with 3200mm very wide. For this case we need in case of UIC 502 the critical points from the manufacturer or from you. This are the points from 12a to 19 in the excel data sheet.’

(xii) Op 20 december 2017 heeft [betrokkene 2] een USB-stick met documenten die horen bij alle 48 door Ferotrans gekochte treinstellen (hierna: de USB-stick) naar Ferotrans gestuurd. De begeleidende brief vermeldt onder meer:

‘With reference to the Purchase Agreement with reference “Purchase Agreement NSR/Ferotrans 15112017 DM90 (...), Clause 5.6. I herewith send you all documentation regarding the DM’90.

The documentation is provided on USB-stick and contains full maintenance history, technical drawings and diagrams, manuals, and schematics.’

(xiii) Drie van de 48 treinstellen zijn eind jaren ‘90 door NS ingezet op het traject Heerlen-Aken. Daaraan voorafgaand was in 1998 een Duits homologatiecertificaat (toelatingsdocumentatie) afgegeven, met een daarbij horende berekening van de afmetingen van de treinen, die ‘Einschränkungsberechnung’, wordt genoemd. Die stukken ontbraken op de USB-stick. De treinen zijn breder dan in Duitsland in beginsel is toegestaan. Om vast te stellen of daardoor tijdens het transport in Duitsland gevaarlijke situaties zouden kunnen ontstaan was een Einschränkungsberechnung vereist. Aan de hand van de Einschränkungsberechnung uit 1998 had destijds het Eisenbahn Bundesamt (EBA) een vrijstelling afgegeven en de treinen toegelaten tot het Duitse spoor. Daarom wilde Ferotrans die Einschränkungsberechnung van NS krijgen. Een vrijstelling van het EBA was ook noodzakelijk om voor het vervoer van de treinstellen door Duitsland van de Duitse spoorwegbeheerder DB Netz een transportvergunning te krijgen, Bza genoemd (hierna: Duitse transportvergunning).

(xiv) Partijen hebben het afwisselend over 47 respectievelijk 48 treinstellen. De redenen daarvoor zijn dat NS voor een van de 48 treinstellen de opslagkosten voor eigen rekening heeft genomen en dat een van de 48 treinstellen beschadigd is geraakt doordat iemand in dat treinstel een vuurwerkbom tot ontploffing heeft gebracht.

(xv) Ferotrans heeft in een e-mail van 21 december 2017 aan NS ([betrokkene 2]) meegedeeld:

‘We guarantee that by April 15, 2018, as per point 5.2 of the contract, all 47 DM90 (...) will already be in Romania.’

(xvi) In een e-mail van 14 februari 2018 heeft de toenmalige transporteur van Ferotrans aan NS ([betrokkene 2]) bericht dat er problemen zijn met het transporteren van de treinstellen door Duitsland vanwege de afwijkende afmetingen van de treinstellen en omdat de documentatie nog niet volledig was. Die transporteur deelde mee dat een Einschränkungsberechnung vereist was voor het transport van de treinstellen door Duitsland.

(xvii) Op 12 april 2018 heeft NSFSC haar rechten en verplichtingen uit hoofde van koopovereenkomst 2 overgedragen aan NS. Ferotrans is van deze contractsoverneming op de hoogte gesteld in een brief van 19 april 2018.

(xviii) Op 9 mei 2018 heeft de toenmalige transporteur van Ferotrans in een e-mail aan Ferotrans en NS bericht:

‘From DB Infrastructure we need more informations, otherwise the transport is not possible. Please send me as soon as possible this informations. (...)

Meines Wissens verkerhten diese Fahrzeuge in der Vergangenheit auch grenzüberschreitend nach Deutschland (...). Dazu muss es eine Zulassung des Eisenbahn Bundesamtes / DB für den Betrieb auf dem DB Netz gegeben haben. Ist es möglich, dass Sie diese Zulassung / EBA Bescheid sowie die komplette Einschränkungsberechnung (...) vom ehemaligen Betreiber (NS Reizigers?) abfordern und uns zukommen lassen?’

(xix) In een e-mail van 14 mei 2018 heeft Ferotrans NS verzocht om haar de volledige toelatingsdocumentatie zoals die was verstrekt door het EBA te verstrekken. [betrokkene 2] heeft daarop in een e-mail van 15 mei 2018 geantwoord dat NS niet beschikte over een homologatiedossier voor de treinstellen.

(xx) Op 29 mei 2018 heeft NS Ferotrans het Duitse homologatiecertificaat toegezonden, zonder de daarbij horende Einschränkungsberechnung.

(xxi) In een e-mail van 12 juni 2018 heeft de toenmalige transporteur van Ferotrans aan NS ([betrokkene 2]) meegedeeld:

‘Die Einschränkungsberechnung bedeutet um wieviel das Lichtraumprofil überschritten wird. Dies ist nur mit einem Program möglich. Leider gibt es dazu zu wenige Daten um dies berechnen zu können. Wir können das nicht. Man müsste dies von einem Fachmann in Auftrag geben. Die Einschränkung berechnung mit Dokument Nummer (...) war im Antrag am EBA dabei. Daraufhin gab es die EBA Zulassung.’

(xxii) Daarop heeft NS ([betrokkene 2]) op 14 juni 2018 geantwoord:

‘Jetzt verstehe ich Sie und Ich habe schon Auftrag gegeben um die jetzeitige Berechnung zu finden. Anderseits werde ich versuchen um Sie eine neue Berechnung zu bekommen.’

(xxiii) [betrokkene 4], een consultant van Ferotrans, heeft in een e-mail van 23 augustus 2018 NS verzocht om onder andere de Einschränkungsberechnung uit 1998 te verstrekken. In die e-mail heeft hij het bij die berekening horende nummer vermeld en gezegd dat voor zover hij weet deze informatie in het NS/Ricardo-dossier zou moeten zitten.

(xxiv) In een e-mail van 28 augustus 2018 heeft [betrokkene 2] Ferotrans meegedeeld dat alle informatie over een transportvergunning voor Duitsland uit het archief van NS was verwijderd.

(xxv) In een bespreking tussen partijen op 30 oktober 2018 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] toegezegd dat ze nog eens zouden zoeken naar de Einschränkungsberechnung uit 1998. Op 31 oktober 2018 heeft NS nog een aantal stukken naar Ferotrans gestuurd. De Einschränkungsberechnung uit 1998 zat daar niet bij.

(xxvi) In artikel 6.4 van de koopovereenkomsten 2 en 3 hebben partijen afgesproken dat NS aan Ferotrans voor elk treinstel een verklaring afgeeft dat deze geschikt is om te worden vervoerd. Partijen hebben zo’n verklaring een Lauffähigkeitsbescheinigung genoemd. NS moest die verklaringen afgeven vlak voordat het daadwerkelijke vervoer van de treinstellen zou plaatsvinden. Een e-mail van NS aan Ferotrans van 28 november 2018 gaat hierover:

‘NS [...] will inspect each DM’90 train set selected for safe transport for all carbody openings and brake-capacity. NS will provide the transporter for each separate DM’90 a certificate stating that the trainset has inspected by specialized engineers and is ready for transport. [...]

NS will check all doors and windows for security and will do simple precautions to make sure that doors and windows will remain closed during transport. The pneumatic braking system is not suitable for commercial operation, but NS will inspect the pneumatic braking system for each DM'90 and do simple repairs, if necessary, in order to avoid air-leakages in the main air-piping, bogie piping and calibers, etc. The pneumatic braking system of each DM’90 will be within tolerances at the moment of transport and the braking percentage [...]. Please find enclosed the brake percentage calculations and emergency brake distances.

In general NS will make the trainsets ready for safe transport and will take the pre-cautions by means of only simple repairs if required. NS Techniek is Dutch State certified and will issue an official certificate stating that all necessary checks have been performed and that each DM’90 trainset can be transported safely [...]’

(xxvii) In een brief van 27 december 2018 heeft NS Ferotrans aangemaand om alle 47 treinstellen voor 1 februari 2019 van het Nederlandse spoornet te hebben verwijderd, bij gebreke waarvan NS de koopovereenkomsten zou ontbinden.

(xxviii) Ferotrans heeft in of omstreeks december 2018 het bedrijf ERC Rail GmbH opdracht gegeven een Einschränkungsberechnung te maken.

(xxix) In een e-mail van [betrokkene 3] van 28 januari 2019 aan Ferotrans staat:

‘NS will perform a check that should result in a positive “Lauffähigkeitsbescheinigung”. In case we need to perform some works to achieve that, we will do so.’

(xxx) Op 8 maart 2019 heeft Ferotrans van ERC Rail GmbH een nieuwe Einschränkungsberechnung ontvangen.

(xxxi) In maart/april 2019 heeft Ferotrans voor het transport van de treinstellen door Duitsland een transportvergunning aangevraagd. Ook heeft Ferotrans transportvergunningen aangevraagd in alle andere landen waardoor zij de treinstellen door middel van sleeplocomotieven naar Roemenië wilde vervoeren.

(xxxii) In een brief van 19 april 2019 heeft NS Ferotrans gesommeerd om 47 treinstellen vóór 19 mei 2019 van het opstelterrein in Nijmegen te hebben verwijderd. NS heeft deze brief zowel in het Engels als in het Roemeens naar Ferotrans gestuurd. Voor het geval de treinstellen op 19 mei 2019 niet zijn verwijderd heeft NS in deze brief aangekondigd dat de koopovereenkomsten zullen worden ontbonden, dat NS de teruglevering ervan zal vragen en dat NS schadevergoeding van Ferotrans zal vorderen. In deze brief staat ook dat de contractueel verschuldigde opslagkosten (artikel 5.2) voor 47 treinstellen die in Nijmegen stonden inmiddels waren opgelopen tot € 1.179.000,00. Daarnaast staat in deze brief:

‘Prior to departure from the current storage facility (Nijmegen), all trains of all batches will receive a safety check (in German: Lauffähigkeitsbescheinigung; in Dutch: loopvaardigheidsverklaring) [...] By no means, NS will carry out major overhauls and/or corrective maintenance. Should this turn out to be necessary, Ferotrans as the current owner of the trains will have to carry them out.

[...]

Time is running out, since all DM’90 trainsets are still on public rail infrastructure in the Netherlands whereas Ferotrans does not have an agreement with Dutch infrastructure provider ProRail that covers this presence.

[...]

For the avoidance of doubt, Ferotrans does not have to transport the trainsets necessarily directly to Romania. Should Ferotrans arrange for a location in the Netherlands or elsewhere (including an authorization to store), Ferotrans can transport the trainsets to that location.’

(xxxiii) In een e-mail van [betrokkene 3] van 2 mei 2019 aan Ferotrans staat:

‘Ferotrans hat die DM‘90-Fahrzeuge gekauft under der Bedingung “as-is where-is”. Grundsätzlich hat sie also selbts dafür zu sorgen, dass alle Vorbereitungen zur Überführung der Fahrzeuge getroffen werden.’

(xxxiv) NS heeft Ferotrans in een brief van 12 juni 2019 gesommeerd de treinen uiterlijk op 18 juli 2019 van het opstelterrein in Nijmegen te hebben verwijderd op voorwaarde dat Ferotrans een akte van levering ondertekent voor de teruglevering van de gekochte en niet verwijderde treinstellen aan NS.

(xxxv) Ferotrans heeft op 13 juni 2019 de vereiste Duitse transportvergunning gekregen.

(xxxvi) In een e-mail van 26 juni 2019 van Ferotrans aan NS staat:

‘EURORAIL Logistics GmbH is the company that organized the transport of the ICK wagons from the Netherlands to Romania in 2013-2014. At this moment EURORAIL Logistics GmbH has obtained the DM 90 transport approvals that it can provide for you to see that we are ready for this shipment [...]’

(xxxvii) Van 1 tot en met 5 juli 2019 hebben werknemers van Ferotrans in Nijmegen werkzaamheden uitgevoerd aan de treinstellen, waaronder controles en revisies van de remsystemen.

(xxxviii) In brieven van 4 juli 2019 heeft Prorail Ferotrans én NS gesommeerd om ervoor te zorgen dat de treinstellen uiterlijk op 1 augustus 2019 van het opstelterrein in Nijmegen zijn verwijderd.

(xxxix) Op 7 juli 2019 heeft Ferotrans NS per e-mail meegedeeld dat alle controles en revisies die noodzakelijk waren voor het vervoer van alle 48 treinstellen (inclusief het treinstel dat eerder door een explosie met vuurwerk beschadigd was geraakt) op 5 juli 2019 waren afgerond, en dat alle treinstellen konden worden vervoerd ‘with good braking’. In diezelfde e-mail heeft Ferotrans NS verzocht om de afgifte van Lauffähigkeitsbescheinigungen voor zes treinstellen.

(xl) In een e-mail van NS ([betrokkene 3]) van 17 juli 2019 zijn Ferotrans ([betrokkene 1]) en andere personen uitgenodigd voor een bespreking, te houden een paar dagen later. In deze e-mail staat het volgende:

‘The two purposes of this meeting are:

- to determine what actions are necessary and reasonably feasible to finally start the transport of the DM ’90 trainsets;

- to determine if it will be possible at all to have all 48 Ferotrans DM ’90 trainsets removed from Nijmegen before 1 August 2019.

For the sake of clarity: this is NS’ final attempt to solve this issue. In case the outcome of the meeting is negative, the DM ’90 trainsets will be scrapped or sold to other interested parties.’

(xli) Op 23 juli 2019 beschikte Ferotrans over door NS afgegeven Lauffähigkeitsbescheinigungen voor alle treinstellen.

(xlii) Op 29 juli 2019 heeft een bespreking tussen Ferotrans en NS plaatsgevonden.

(xliii) In een e-mail van 31 juli 2019 heeft NS ([betrokkene 3]) aan Ferotrans meegedeeld:

‘Following our meeting last Monday in Utrecht, I would like to receive the planning for the transports of the DM’90 trainsets. The planning was to be provided within 48 hours.’

(xliv) In een e-mail van 4 augustus 2019 heeft NS aan Ferotrans geschreven:

‘Almost a week has gone by after our meeting in Utrecht and contrary to what you promised, no planning for the transport of the DM’90 trainsets have been received.’

(xlv) In een e-mail van gelijke datum heeft Ferotrans geantwoord:

‘We apologize for not having answered so far, but we still expect Mr. Vasile Ciobica to receive from his partners, the approvals that already exist for this transport. Mr. Vasile Ciobica is involved daily in organizing this transport and as he told you and dancing on the phone, things are getting worse because of the line closures on the established route [...]’

(xlvi) In een mail van Ferotrans ([betrokkene 1]) van 9 augustus 2019 aan ProRail, cc aan onder meer [betrokkene 3] en [betrokkene 2] van NS, staat het volgende:

‘At this moment all the preparations for the start of the first transport of 6 sets DM90, which is scheduled to start on Monday, August 12, 2019, are completed. From SC FEROTRANS-TFI we will send a specialist who will accompany the train all the way from Holland to Romania, which on August 12. at 7.00 am will be presented at the Nijmegen station. The first transport that will leave on Monday. August 12 will also be an experimental role and, after its completion, EURORAIL Logistics GmbH will be able to establish a traffic graph that will be notified to you.’

(xlvii) Op 12 augustus 2019 is in opdracht van Ferotrans een locomotief op het opstelterrein in Nijmegen verschenen, maar anders dan door Ferotrans was aangekondigd, is de eerste set van zes treinstellen toen niet verwijderd.

(xlviii) In een mail van Eurorail Logistics GmbH aan NS, cc aan Ferotrans, van 13 augustus 2019 staat:

‘leider war die BZA für Deutschland fehlerhaft erstellt. Der Zuglauf war über den Bahnhof Köthen bestätigt, obwohl dieser gesperrt ist! Wir haben für 12.08 Personal und Lok für die ganze Strecke von Holland bis Rumänien bestellt, doch leider durch den o.g Fehler in der BZA waren wir gezwungen alles zu stornieren. Wir haben jetzt eine neue BZA beantragt und machen Druck eine Alternative so schnell wie möglich zu erhalten!!!’

(xlix) In een brief van 21 augustus 2019 heeft NS de koopovereenkomsten met Ferotrans buitengerechtelijk ontbonden. Dit was een ontbinding met een ontbindende voorwaarde. NS bood Ferotrans in deze brief namelijk de mogelijkheid om deze ontbinding geen gevolgen te laten hebben: op voorwaarde dat Ferotrans aan NS uiterlijk 26 augustus 2019 voor alle treinstellen een getekende akte van teruglevering aan NS verstrekte, zouden alle treinstellen die Ferotrans voor 20 september 2019 zou hebben verwijderd eigendom van Ferotrans blijven. Voor die treinstellen zou de ontbinding dan dus niet gelden en zou de akte van teruglevering geen effect hebben.

(l) In een e-mail van Ferotrans ([betrokkene 1]) aan de advocaat van NS van 27 augustus 2019 staat:

‘[...] SC FEROTRANS-TFI SRL does not agree with the termination of the contract for the 48 sets of DM 90 trains and we will never renounce our property rights.

[...]

On August 12, 2019, the first train consisting of 6 sets of DM 90 trains was scheduled to depart. Just before the train left, due to an error in the approval circuit for Germany, the train departure was canceled. At this moment this error is almost completed and the transport procedure will resume.

[…]

The correct solution if needed will be for NSR to support us in Germany to unlock the transport as soon as possible because we also proved on August 12, 2019, that we are ready to leave at any time. [...]’

(li) In een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 25 september 2019^[2]is de vordering van NS tegen Ferotrans, strekkende tot het verlenen van medewerking aan de teruglevering van de eigendom van de treinstellen, toegewezen. Dit vonnis is in een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 22 september 2020^[3]bekrachtigd.

(lii) NS heeft op 4 september 2020 32 van de aanvankelijk aan Ferotrans verkochte treinstellen verkocht aan een Poolse onderneming, SKPL Cargo Sp. Ferotrans heeft op 14 september 2020 conservatoir beslag gelegd op deze treinstellen. Dit beslag is in een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 21 oktober 2020^[4]opgeheven.

(liii) Op 4 maart 2021 heeft NS Ferotrans meegedeeld dat zij de Einschränkungsberechnung uit 1998 toch in haar archief had aangetroffen.

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 25 september 2020 heeft FerotransNS gedagvaard. Ferotrans heeft in eerste aanleg – na eiswijziging^[5]– primair gevorderd (I) een verklaring voor recht dat NS onbevoegd was om de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten te ontbinden en gehouden is tot afgifte van de treinstellen aan Ferotrans althans gehouden is tot vergoeding van de schade die het gevolg is van het niet nakomen van haar verplichting tot afgifte en/of levering van de treinstellen, (II) dat NS wordt veroordeeld om de treinstellen aan Ferotrans af te geven, voorzien van alle voor het transport noodzakelijke documenten, alle medewerking te verlenen aan het door Ferotrans laten uitvoeren van het transport van de treinstellen, voor zover vereist het doen inschrijven van Ferotrans in daartoe bestemde registers en voorts al datgene te doen wat noodzakelijk is om de treinstellen terug te brengen in de staat waarin zij zich bevonden ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomsten, zulks op straffe van een dwangsom en (III) dat NS wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 130.200.000,00 aan gederfde winst, althans een bedrag van € 48.342,90 aan gemaakte kosten en € 1.040.000,00 aan koopprijs. Subsidiair heeft Ferotrans onder vorderingen (IV) en (V) hetzelfde gevorderd als primair onder (I) en (II) en daarnaast onder (VI) gevorderd dat NS wordt veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Meer subsidiair, en uitsluitend voor zover zou worden geoordeeld dat NS bevoegdelijk de koopovereenkomsten heeft ontbonden, heeft Ferotrans gevorderd een verklaring voor recht dat NS ten gevolge van de ontbinding van de koopovereenkomsten gehouden is de door Ferotrans aan NS betaalde koopsom voor de treinstellen terug te betalen en dat NS wordt veroordeeld om aan Ferotrans te betalen een bedrag aan koopsom van € 1.040.000,00. Alles met nevenvorderingen.

2.3

Bij conclusie van antwoord in conventie heeft NS geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Ferotrans en in reconventie zowel primair als subsidiair als meer subsidiair, kort gezegd, gevorderd (I) een verklaring voor recht dat NS de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, (II) een verklaring voor recht dat NS gerechtigd is om de op grond van art. 6:271 BW Pro terug te betalen koopsom te verrekenen met (een deel van) de door Ferotrans verschuldigde boete uit hoofde van art. 5.2 van de koopovereenkomsten. Daarnaast heeft NS primair gevorderd dat Ferotrans wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 656.000,00, subsidiair tot betaling van een in goede justitie vastgestelde gematigde contractuele boete met een minimum van € 1.040.000,00 minus de hiermee verrekende koopprijs en meer subsidiair tot betaling van € 795.877,98 voor kosten die NS heeft gemaakt dan wel schade die NS heeft geleden. Alles met nevenvorderingen.

2.4

Bij vonnis van 3 november 2021^[6]heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, in conventie NS veroordeeld tot betaling aan Ferotrans van een bedrag van € 969.500,00, de proceskosten gecompenseerd en alle overige vorderingen afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat NS de koopovereenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijke heeft ontbonden, de proceskosten gecompenseerd en alle overige vorderingen afgewezen.

2.5

Ferotrans is tegen dat vonnis is hoger beroep gekomen bij appeldagvaarding van 25 januari 2022. In hoger beroep heeft Ferotrans haar eis gewijzigd. Zij heeft gevorderd, kort gezegd, verklaringen voor recht dat (I) NS onbevoegd was om de koopovereenkomsten te ontbinden en gehouden was tot schadevergoeding, (II) dat NS toerekenbaar tekort was geschoten in de koopovereenkomsten, (III) dat NS onrechtmatig jegens Ferotrans had gehandeld, (IV-VIII) dat NS veroordeeld moest worden tot het betalen van verscheidene geldbedragen en (IX) de proceskosten. Daarnaast vorderde zij ex art. 843a Rv dat NS zou worden veroordeeld tot het verstrekken van bepaalde bescheiden.

2.6

Bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep heeft NS tevens incidenteel hoger beroep ingesteld en gevorderd dat het vonnis wordt vernietigd en Ferotrans wordt veroordeeld tot betaling aan NS van een bedrag van € 1.625.500,00, te weten de contractuele boete van € 1.696.000 minus de reeds uit hoofde van het vonnis door Ferotrans betaalde contractuele boete van € 70.500,00.

2.7

Bij arrest van 25 oktober 2022^[7]heeft het hof in het incident twee van de drie door Ferotrans ingestelde vorderingen afgewezen en de beslissing over de derde vordering aangehouden.

2.8

Bij arrest van 28 mei 2024^[8]heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 3 november 2021 bekrachtigd en de derde vordering in het incident afgewezen. De dragende overwegingen van laatstgenoemd arrest van het hof laten zich, voor zover in cassatie van belang, als volgt samenvatten:

4.Rechtsmacht en toepasselijk recht

a. Deze zaak heeft een internationaal karakter. Het hof is het eens met het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat Nederlands recht van toepassing is en sluit zich daarbij aan. (onder 4.1)

5. Schuldeisersverzuim

Inleiding

b. In deze procedure is tussen partijen gedebatteerd over de vraag of Ferotrans op enig moment in verzuim is komen te verkeren vanwege het feit dat zij heeft nagelaten binnen een overeengekomen termijn (of daarna) de door haar gekochte treintoestellen van de standplaats in Nijmegen te verwijderen. Ferotrans heeft betoogd dat dit niet zo is, mede omdat schuldeisersverzuim aan de zijde van NS heeft belet dat zij in verzuim is geraakt (art. 6:61 lid 2 BW Pro). (onder 5.1)

c. Het door Ferotrans gestelde schuldeisersverzuim aan de zijde van NS heeft zij gebaseerd op twee gestelde tekortkomingen die ertoe leidden dat de treintoestellen niet vanuit Nederland over het Duitse spoor naar Roemenië konden worden vervoerd: 1. het niet verstrekken van een Einschranküngsberechnung uit 1998 (de EBR-1998) en 2. het niet verstrekken van Lauffahigkeitsbescheinigungen (LB’s) die aan de vereisten van het ‘Allgemeiner vertrag für die Verwendung von Gütenwagen’ (het AVV) voldoen. (onder 5.2)

d. Van de door Ferotrans gestelde tekortkomingen aan de zijde van NS is volgens het hof geen sprake en/of de relevantie daarvan voor de beoordeling van de door partijen ingestelde vorderingen en geuite bezwaren tegen het vonnis is afwezig. (onder 5.3)

EBR (ad 1.)

Vervoer van de treintoestellen

e. Als aangenomen wordt dat NS de verplichting had de EBR-1998 aan Ferotrans te geven en zij in de nakoming van die verplichting is tekortgeschoten, dan is de vraag tot welk moment dit voor Ferotrans een beletsel heeft opgeleverd om de treinen te vervoeren (art. 6:58 BW Pro) respectievelijk of en tot welk moment Ferotrans haar verbintenis om de treinen te vervoeren om die reden heeft opgeschort (art. 6:59 BW Pro). Het hof is van oordeel dat de nadelige gevolgen van die tekortkoming op (enig moment na) 8 maart 2019 er niet meer waren. Op deze datum heeft Ferotrans een Einschranküngsberechnung ontvangen (de EBR-2019) waardoor Ferotrans beschikte over het vereiste document om een transportvergunning aan te vragen – en na verkrijging daarvan – de treintoestellen vanuit Nijmegen over het Duitse spoor te (laten) vervoeren. Hierdoor was Ferotrans niet meer verhinderd om haar verplichting tot vervoer van de treinen na te komen en is het (gestelde) schuldeisersverzuim aan de zijde van NS in de zin van artikel 6:58 BW Pro geëindigd. Daarbij maakt het niet uit waardoor of door wie die verhindering is weggenomen. Aan het eventuele schuldeisersverzuim ex artikel 6:59 BW Pro is na 8 maart 2019 ook een einde gekomen, omdat uit niets blijkt dat Ferotrans haar verbintenis tot vervoer van de treinen toen heeft opgeschort. (onder 5.4)

f. Uit de feiten en omstandigheden volgt dat er na het verkrijgen van de EBR-2019 en opvolgende gebeurtenissen voor Ferotrans geen beletsel meer was om haar verplichting uit de overeenkomsten tot het verwijderen van de treinentoestellen uit Nijmegen na te komen en Ferotrans was dat ook van plan te doen. (onder 5.5)

g. Ferotrans maakt wel terecht bezwaar tegen de vaststelling van de rechtbank dat aan het (eventuele) schuldeisersverzuim van NS al op de dag van het verkrijgen van de EBR-2019 een einde kwam, omdat zij de treintoestellen nog niet direct kon (doen) vervoeren. Pas na het verkrijgen van een transportvergunning was het mogelijk van de zijde van NS opgekomen beletsel voor Ferotrans om haar verbintenis na te komen, uitgewerkt. Van belang voor de uitkomst van deze procedure is dat echter niet, omdat de vereiste transportvergunning op 13 juni 2019 is verkregen, waarna de treintoestellen over het Duitse spoor konden worden vervoerd. (onder 5.7)

Homologatie

h. Ferotrans heeft onvoldoende gemotiveerd haar stelling onderbouwd dat zij zonder de EBR-1998 de treintoestellen in Roemenië niet van de vereiste homologatie kon laten voorzien. Aan bewijslevering op dit punt wordt daarom niet toegekomen. (onder 5.9)

Tussenconclusie

i. De grieven 2, 5 en 6 van Ferotrans, voor zover die opkomen tegen de overwegingen van de rechtbank over (de functie van) de EBR-1998 en de daaraan gekoppelde rechtsgevolgen, falen dan wel hoeven niet te worden beoordeeld bij gebrek aan belang voor de uitkomst van de procedure. (onder 5.11)

LB’s (ad 2.)

j. Het hof maakt op dat Ferotrans over het afgeven van de LB’s drie concrete verwijten maakt, namelijk:

A. NS had LB’s moeten afgeven conform de regels die daaraan in de AVV worden gesteld, wat NS had toegezegd te zullen doen maar niet heeft gedaan;

B. NS is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting om ‘kleine reparaties’ aan de treintoestellen te verrichten die nodig waren om de LB’s af te geven, en revisiedocumenten aan Ferotrans te verstrekken;

C. NS had de LB’s nooit mogen afgeven, omdat de treinen nog gebreken vertoonden. (onder 5.14)

AVV (ad A)

k. Partijen zijn het erover eens dat de uiteindelijk door NS op 23 juli 2019 op grond van dit artikel aan Ferotrans verstrekte LB’s niet voldoen aan de in de AVV gestelde vereisten aan zodanige verklaringen. NS stelt echter dat dit ook niet hoefde, omdat de AVV in dit geval geen gelding had. Het hof is het met deze stelling van NS eens. (onder 5.15)

l. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat Ferotrans en NS partij zijn bij de AVV en de daarin verwoorde afspraken zijn daarom niet tussen partijen van toepassing. In de tussen partijen schriftelijk gemaakte afspraken blijkt niet iets anders. Op NS rustte geen verplichting LB’s af te geven overeenkomstig de in de AVV omschreven vereisten. (onder 5.16)

m. Verder geldt overigens dat de toepasselijkheid van de AVV beperkt is tot het vervoer over het spoor van goederenwagons (Güterwagen). De treintoestellen die Ferotrans had gekocht betroffen echter geen goederenwagons, maar passagierstreinen. Ook uit de uitleg van de Eisenbahn-Bundesambt (de EBA) volgt dat de AVV niet van toepassing is op het vervoer van passagierstreinen (zonder reizigers). (onder 5.17)

n. NS is niet in schuldeisersverzuim komen te verkeren voor zover het de afgifte van de LB’s betreft. Evenmin was er (toen nog) sprake van een schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:59 BW Pro. Dat NS de LB’s eerder had kunnen en moeten afgeven, zoals Ferotrans stelt en NS betwist, doet aan het eindigen van het schuldeisersverzuim als hiervoor bedoeld niet af. (onder 5.18)

Verrichte kleine reparaties en andere toezeggingen van NS (ad B)

o. NS heeft toegezegd (kleine) reparaties aan de treintoestellen te zullen verrichten, voor zover dat nodig was om de LB’s te kunnen afgeven. Als wordt aangenomen dat NS dat niet heeft gedaan en ook bepaalde documenten niet aan Ferotrans heeft verstrekt terwijl zij daartoe wel verplicht was, kan dat Ferotrans echter niet baten. (onder 5.19)

Gebreken (ad C)

p. Ferotrans heeft gesteld dat NS de LB’s nooit had mogen afgeven omdat de treintoestellen nog gebreken vertoonden en de treinstellen daarom niet konden worden vervoerd. (onder 5.20)

q. Ferotrans heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de treintoestellen, althans een (groot) deel daarvan, niet veilig vervoerd kon(den) worden. Daar komt bij dat er geen aanknopingspunt in het dossier te vinden is dat Ferotrans destijds haar verplichting tot het (doen) verwijderen van het materieel vanuit het rangeerterrein in Nijmegen en (doen) vervoeren daarvan naar Roemenië niet kon nakomen vanwege lekkages en/of vastzittende kleppen. Bovendien is namens Ferotrans desgevraagd bij de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard wat de reden was dat de treintoestellen uiteindelijk niet vervoerd konden worden waarbij de omstandigheid dat er geen juiste LB’s door NS waren afgegeven vanwege (mogelijke) lekkages en vastzittende kleppen niet is genoemd. (onder 5.21)

Tussenoverweging

r. De grieven 3, 4 en 6 van Ferotrans, voor zover die opkomen tegen de overwegingen van de rechtbank over de (onvolledigheid van de) LB’s en de daaraan gekoppelde rechtsgevolgen, falen dan wel hoeven niet te worden beoordeeld bij gebrek aan belang voor de uitkomst van de procedure. (onder 5.22)

Verzuim

Inleiding

s. Het is de vraag of Ferotrans ten tijde van het ontbinden van de overeenkomsten toen (wel) tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen en of NS als gevolg daarvan tot de ontbinding van de overeenkomsten mocht overgaan. Het hof sluit zich aan bij het juridisch kader zoals door de rechtbank vooropgesteld. (onder 5.23)

t. De rechtbank heeft geoordeeld dat Ferotrans per 1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren. (onder 5.24)

u. Ferotrans stelt tevergeefs dat de gestelde deadline van 1 augustus 2019 in het licht van alle omstandigheden van het geval niet redelijk was en dat NS de overeenkomsten op 21 augustus 2019 daarom niet rechtsgeldig heeft ontbonden. (onder 5.25)

De verplichting van Ferotrans

v. In het oog moet worden gehouden dat één van de kernverplichtingen van Ferotrans was dat zij de door haar gekochte treintoestellen van de plek waar die waren gestationeerd (Nijmegen) zou verwijderen. Dit betekent dus niet dat Ferotrans jegens NS verplicht was de treinstellen vanuit Nijmegen in een keer naar Roemenië te vervoeren. Verder staat vast dat NS in een brief van 19 april 2019 Ferotrans niet heeft gesommeerd de treinstellen naar Roemenië te vervoeren, maar alleen om die uit Nijmegen te verwijderen. (onder 5.26)

w. Als Ferotrans een alternatieve opslaglocatie zou hebben geregeld, dan had Ferotrans de treintoestellen al eerder uit Nijmegen weg kunnen halen en had zij aan haar kernverplichting kunnen voldoen. Al daarom is de (herhaalde) sommatie van 17 juli 2019 van NS om de treinen uiterlijk 31 juli 2019 af te voeren niet onredelijk. De gestelde termijn in de brief van NS van 17 juli 2019 was niet te kort. (onder 5.27)

De positie van Prorail

x. Op 4 juli 2019 hebben zowel Ferotrans als NS een brief van ProRail ontvangen waarin zij worden gesommeerd om ervoor te zorgen dat het opstelterrein in Nijmegen uiterlijk op 1 augustus 2019 leeg zou zijn (onder 5.28)

y. Ook als vast staat dat NS door ProRail niet (strikt) is gehouden aan de eerder gestelde eis dat op 1 augustus 2019 het terrein in Nijmegen leeg moest zijn en/of dat ProRail eerdere aangekondigde boetes niet bij NS in rekening heeft gebracht en/of dat Ferotrans over de (gewijzigde) afspraken tussen NS en ProRail niet is geïnformeerd, brengen die omstandigheden niet mee dat de door NS aan Ferotrans gegeven termijn om te treintoestellen te (doen) verwijderen moest opschuiven. (onder 5.29)

z. De rol van ProRail en haar sommatiebrief van 4 juli 2019 zijn slechts als één van de vele omstandigheden meegewogen bij de conclusie dat Ferotrans per 1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren. (onder 5.30)

Eerdere sommatiebrieven

aa. Het hof heeft in zijn beoordeling meegenomen dat vóór de sommatiebrief van NS van 17 juli 2019 al eerdere aanmaningen aan Ferotrans waren verstuurd. Bij de beoordeling of de in de laatste aanmaning van 27 juli 2019 gestelde termijn als (on)redelijk is te beschouwen spelen alle omstandigheden van het geval een rol, waaronder de tijd die de schuldenaar vóór de laatste aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden op een correcte nakoming. Ferotrans had op 1 augustus 2019 al (in ieder geval) anderhalf jaar gehad om zich voor te bereiden op het verwijderen van treintoestellen. In dat geval is een termijn van twee weken – mede in het licht van alle eerdere sommaties – niet als een onredelijke termijn aan te merken. (onder 5.31)

Tussenconclusie

ab. Ferotrans is op 1 augustus 2019 in verzuim komen te verkeren. (onder 5.32)

21 augustus 2023^[9]

ac. Ten overvloede: ook als ervan zou worden uitgegaan dat 1 augustus 2019 niet als fatale (redelijke) termijn in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW Pro is te beschouwen, dan nog helpt dat Ferotrans niet. Dan geldt namelijk dat Ferotrans kort daarna in verzuim is komen te verkeren, wat een ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt. De ontbindingsbrief van 21 augustus 2019 heeft gelet op de omstandigheden van het geval namelijk haar werking gehad (ook als aangenomen zou worden dat in de brief van NS van 17 juli 2019 geen fatale (redelijke) termijn tot nakoming aan Ferotrans is gegeven). (onder 5.33)

De tekortkoming van Ferotrans rechtvaardigt de ontbinding

ad. Ferotrans maakt met grief 6 ook bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank dat de door haar vastgestelde tekortkomingen aan de zijde van Ferotrans de ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigen. Deze grief faalt. Gelet op de omstandigheden van het geval was de ontbinding van de overeenkomsten door NS op 21 augustus 2019 gerechtvaardigd. Daar komt bij dat aan Ferotrans door NS nog de mogelijkheid is geboden om eigenaar van de treintoestellen te blijven als zij die vóór 20 september 2019 uit Nijmegen zou verwijderen. Voor die verwijderde treintoestellen zou de ontbinding van de overeenkomsten dan niet gelden, waardoor Ferotrans de gevolgen van de ontbinding kon beperken. Ook hierdoor heeft NS de overeenkomsten op 21 augustus 2019 (met haar gevolgen) mogen ontbinden. (onder 5.34)

Geen eerder moment van verzuim

Inleiding

ae. Het hof zal beoordelen of de in de overeenkomsten opgenomen termijnen voor nakoming of een latere ingebrekestelling het verzuim van Ferotrans vóór 1 augustus 2019 heeft doen ontstaan. (onder 5.36)

Inhoud van de overeenkomsten

af. Of de in de overeenkomsten afgesproken data voor het ophalen van de treintoestellen (te weten 15 december 2017 en 15 april 2018) als fatale termijnen zijn te beschouwen, wat NS stelt en Ferotrans betwist, kan in het midden blijven. Als deze termijnen namelijk een fatale strekking hadden, is het hof met de rechtbank van oordeel dat aan de overgekomen termijnen het fatale karakter is komen te ontvallen. (onder 5.37 en 5.38)

Andere termijn ontstaan

ag. Uit de inhoud van het dossier valt op te maken dat partijen ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomsten ervan uitgingen dat het transport van de treintoestellen vanuit Nijmegen over het Duitse spoor naar Roemenië niet problematisch zou zijn. Later bleek dat de treintoestellen volgens Ferotrans alleen naar Roemenië konden worden vervoerd als zij de beschikking kreeg over de EBR-1998 en het eerder door de Duitse autoriteiten aan NS verstrekte homologatiecertificaat. Volgens Ferotrans moest NS die stukken in haar bezit hebben en daarvan vroeg zij afgifte. Het homologatiecertificaat is vervolgens pas op 29 mei 2018 door NS naar Ferotrans toegezonden, dus na het verstrijken van de in de overeenkomsten opgenomen termijnen. Door NS is toegezegd op zoek te zullen gaan naar de EBR-1998. (onder 5.39)

ah. Ferotrans mocht ervan uit gaan dat zij – zolang er geen (nieuwe) EBR was – niet (meer) gebonden was aan de in overeenkomsten afgesproken termijnen, gelet op de gang van zaken na het verstrijken van de in de overeenkomsten beschreven termijnen en wat Ferotrans op grond daarvan in redelijkheid mocht verwachten en begrijpen. (onder 5.40)

Door NS gestuurde ingebrekestellingen

ai. In een brief van NS van 27 december 2018 wordt Ferotrans aangemaand om alle treintoestellen voor 1 februari 2019 van het Nederlandse spoornet te hebben verwijderd, bij gebreke waarvan NS de koopovereenkomsten zal ontbinden. Deze sommatie heeft niet het door NS gewenste effect gehad, doordat NS ofwel in schuldeisersverzuim verkeerde, ofwel de gestelde termijn van iets meer dan een maand om de treinen te (doen) verwijderen uit Nijmegen gegeven de omstandigheden onredelijk kort is in de zin van art. 6:82 lid 1 BW Pro. (onder 5.41)

aj. Gegeven de omstandigheden zijn de in de sommaties van 19 april 2019 (uiterste datum 19 mei 2019) en 12 juni 2019 (uiterste datum 18 juli 2019) genoemde termijnen ook niet redelijk te noemen. Wat betreft de laatste ingebrekestelling geldt meer in het bijzonder dat op 12 juni 2019 de transportvergunning er nog niet was en op 18 juli 2019, de dag dat de gegeven termijn verstreek, de LB’s nog niet door NS waren afgegeven. Ook toen kon dus nog niet tot vervoer van de treintoestellen worden overgegaan. Bij deze stand van zaken was het op 18 juli 2019 nog niet zo ver dat NS in redelijkheid van Ferotrans kon eisen dat zij de treinen uit Nijmegen zou verwijderen. Dit betekent dat het hof het met de rechtbank eens is dat Ferotrans op 18 juli 2019 nog niet in verzuim verkeerde. (onder 5.42)

ak. Met het verkrijgen van de LB’s stond Ferotrans niets meer in de weg om de treinen naar Roemenië te (doen) vervoeren of elders te stallen. Toch liet Ferotrans dit na, waardoor ze op 1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren (wel een redelijke termijn, zie hiervoor onder 5.31). Voor zover NS in incidenteel appel heeft geklaagd over de ingangsdatum van het verzuim van Ferotrans, worden deze grieven verworpen dan wel heeft zij geen belang bij de beoordeling van deze bezwaren (grieven 1 tot en met 6). (onder 5.43)

Boetebeding

al. In de overeenkomsten tussen Ferotrans en NS is in artikel 5.2. onder meer geregeld dat als de treintoestellen niet op de in die overeenkomst afgesproken dagen zijn verwijderd, NS gerechtigd is opslagkosten van € 500,– per treintoestel per week aan Ferotrans in rekening te brengen. De rechtbank heeft deze afspraak als een boetebeding betiteld in de zin van artikel 6:91 BW Pro. (onder 5.44)

am. Volgens Ferotrans is de afspraak in artikel 5.2. niet als een boetebeding te beschouwen (grief 7). Deze grief faalt, omdat de afspraak in artikel 5.2 in de overeenkomsten onmiskenbaar de strekking heeft van een boetebeding mede gelet op de achterliggende bedoeling van artikel 5.2: de verschuldigdheid van een vast (schade)bedrag als NS dat bij wanprestatie van Ferotrans vordert. (onder 5.45)

an. Met grief 8 maakt Ferotrans bezwaar tegen het feit dat de rechtbank de toegewezen boete niet heeft gematigd. Ook deze grief slaagt niet. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een boete van € 70.500,– (in relatie tot de waarde van het contract en de specifieke omstandigheden van dit geval) niet buitensporig is. Voor matiging is daarom geen plaats. (onder 5.46)

Onrechtmatig handelen

ao. In de memorie van grieven heeft Ferotrans haar eis vermeerderd (voorwaardelijke grief 10). Volgens Ferotrans zou NS hebben gewanpresteerd en onrechtmatig jegens Ferotrans hebben gehandeld, omdat NS in strijd heeft gehandeld met een geheimhoudingsbepaling. De schade die Ferotrans hierdoor heeft geleden stelt zij gelijk aan de door haar berekende gederfde winst van € 130.200.000,–. (onder 5.47)

ap. De vorderingen van Ferotrans worden afgewezen. Het is vaste rechtspraak dat voor de uitleg van wat is afgesproken niet alleen moet worden gekeken naar de tekst van de overeenkomst. Het is ook belangrijk wat partijen verder nog gezegd en gedaan hebben, en wat zij op grond daarvan van elkaar mochten verwachten. Hierbij speelt ook een rol om wat voor partijen het gaat. NS en Ferotrans zijn twee professionele partijen en het betreft de uitleg van een commercieel contract. Dit laatste brengt mee dat de tekst van de overeenkomst grote betekenis toekomt. Ferotrans legt artikel 9.7 van de overeenkomsten 1 en 2 blijkbaar zo uit dat het beide partijen verboden was aan welke partij dan ook iets over hun overeenkomsten te zeggen. Die uitleg kan indachtig de hiervoor beschreven maatstaf niet worden gevolgd, want die is onlogisch/onwerkbaar en zo hadden beide partijen die bepaling (daarom) ook niet mogen begrijpen. De overeenkomst moet zo worden uitgelegd dat het partijen was toegestaan met derden over (de uitvoering van) de overeenkomsten overleg te hebben als dat daarvoor nodig was. Ferotrans heeft onvoldoende gesteld om tot een andere uitleg te kunnen komen. (onder 5.48)

aq. De contacten van NS met ProRail zouden wel een onrechtmatige daad jegens Ferotrans hebben kunnen opleveren als NS zich in die contacten zodanig over Ferotrans heeft uitgelaten dat dit Ferotrans onnodig heeft geschaad. Daarvan is geen sprake. Het is niet het handelen van NS, maar het nalaten van Ferotrans geweest dat haar in de positie heeft gebracht waar zij nu in verkeert. (onder 5.49)

ar. Dat NS vóór de ontbinding van de overeenkomsten (ook) contact heeft gehad met een of meer potentiële andere kopers van de treintoestellen is evenmin onrechtmatig jegens Ferotrans en levert ook geen wanprestatie op. (onder 5.50)

Het vonnis in het incident van 25 oktober 2022

as. Ferotrans heeft ook een incident op de voet van 843a Rv opgeworpen, inhoudende dat Ferotrans wenst dat NS inzage, afschrift of uittreksels aan haar verstrekt van alle correspondentie die is gevoerd tussen NS en derden die geïnteresseerd waren om de treintoestellen te kopen of te slopen vanaf het aangaan van de overeenkomsten tot en met 1 oktober 2019. Ferotrans heeft bij het verstrekken van die gegevens geen belang en de incidentele vordering wordt afgewezen. Ferotrans wordt veroordeeld in de kosten van het incident. (onder 5.51)

at. Ferotrans vordert betaling van een bedrag van € 9.900,– voor gemaakte kosten ter verkrijging van de EBR-2019. Aan die vordering legt Ferotrans – kort gezegd – het bepaalde in de art. 6:63 en Pro/of 6:198 jo. 200 lid 1 BW ten grondslag. In artikel 6:63 BW Pro is bepaald dat de schuldenaar (Ferotrans), binnen de grenzen der redelijkheid, recht heeft op vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken als gevolg van het verzuim van de schuldeiser. Ook als ervan zou worden uitgegaan dat NS de EBR-1998 aan Ferotrans had moeten verstrekken en in de nakoming van die verplichting is tekortgeschoten, wat het hof in het midden heeft gelaten, heeft Ferotrans geen recht op vergoeding van de door haar gemaakte kosten voor het verkrijgen van de EBR-2019. Daarvoor geldt dat die kosten door het (later intredende) verzuim aan de zijde van Ferotrans en de ontbinding van de overeenkomsten door NS onnodig zijn gemaakt. De grenzen van de redelijkheid verzetten zich daarom tegen een verplichting van NS om die kosten te vergoeden. De artikelen over zaakwaarneming (6:198 jo. 200 lid 1 BW) leiden niet tot een andere conclusie. Bij zaakwaarneming gaat het er namelijk om dat een partij het belang van een ander behartigt. Met het verkrijgen van de EBR-2019 diende Ferotrans haar eigen belang en niet dat van NS. Daar komt bij dat in artikel 6:198 BW Pro staat dat een partij zich op redelijke grond inlaat met het belang van de andere partij. Die redelijke grond ontbreekt doordat de kosten voor het verkrijgen van de EBR-2019 onnodig zijn gemaakt, zoals al is overwogen. (onder 5.59)

De proceskostenveroordeling

au. Ferotrans zal tot betaling van de proceskosten in het principaal hoger beroep worden veroordeeld. NS zal tot betaling van de proceskosten in het incidentele hoger beroep worden veroordeeld. Het oordeel van de rechtbank over de kostenveroordeling blijft ook in stand. (onder 5.61 en 5.62)

2.9

Bij procesinleiding van 27 augustus 2024 heeft Ferotrans tijdig cassatieberoep ingesteld. NS heeft in het principaal cassatieberoep verweer gevoerd en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en Ferotrans heeft gelijktijdig met die schriftelijke toelichting verweer in het incidenteel cassatieberoep gevoerd. Ferotrans heeft vervolgens gerepliceerd en NS gedupliceerd.

3.Bespreking van het principaal cassatiemiddel

3.1

Het middel bestaat uit vier onderdelen.

3.2

Onderdeel 1richt zich tegen rechtsoverwegingen 5.25, 5.27 en 5.33 van het arrest van het hof. Voor de volledigheid citeer ik ook rechtsoverwegingen 5.23-5.24, 5.26, 5.31 en 5.32:^[10]

‘
Verzuim

Inleiding

5.23.

Nu de conclusie is dat NS ten tijde van het ontbinden van de overeenkomsten niet in schuldeisersverzuim verkeerde, is de vraag of Ferotrans toen (wel) tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen en of NS als gevolg daarvan tot de ontbinding van de overeenkomsten mocht overgaan. Terecht heeft de rechtbank bij de beantwoording van deze vraag bij rechtsoverwegingen 5.4. en 5.5 – kort gezegd – het volgende voorop gesteld, waarbij het hof zich aansluit. Als een schuldenaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen, kan de schuldeiser de overeenkomst ontbinden (6:265 BW). Dan moet er wel sprake zijn van verzuim aan de kant van de schuldenaar. Een schuldenaar kan op verschillende manieren in verzuim komen, bijvoorbeeld als voor de voldoening door de schuldenaar een bepaalde termijn is overeengekomen zonder dat die verbintenis dan wordt nagekomen (6:83 onder a BW) of als de schuldenaar na een ingebrekestelling (met een redelijke termijn) niet nakomt (6:82 lid 1 BW). Deze mogelijkheden om als schuldenaar in verzuim te geraken zijn in de wet echter niet limitatief opgesomd. Zo kan het zijn dat vanwege bepaalde specifieke omstandigheden van het geval een schuldenaar zonder overeengekomen termijn tot nakoming of zonder ingebrekestelling toch op een bepaald moment in verzuim komt te verkeren of dat het doen van het beroep op het ontbreken van ingebrekestelling in dat geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.24.

De rechtbank heeft onder verwijzing naar dit juridisch kader in overwegingen 5.17 en 5.18 van het vonnis geoordeeld dat Ferotrans per 1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren. Daarbij heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen (citaat):

a) Op 8 maart 2019 kreeg Ferotrans de beschikking over de nieuwe Einschränkungsberechnung. Kort daarna heeft zij de Duitse transportvergunning aangevraagd.

b) In de sommatiebrief van NS van 19 april 2019 is benadrukt dat Ferotrans de treinstellen niet rechtstreeks vanuit Nijmegen naar Roemenië hoefde te vervoeren en dat Ferotrans de treinstellen eventueel ook tijdelijk ergens anders in Nederland kon neerzetten. Daarmee maakte NS duidelijk dat zij niet meer onder alle omstandigheden wilde blijven meewerken aan het vanuit Nijmegen via Duitsland rechtstreeks naar Roemenië vervoeren van de treinstellen. Dat was op dat moment geen onredelijk standpunt.

c) De sommatiebrieven van NS van 27 december 2018, 19 april 2019 en 12 juni 2019 (met als uiterste datum 18 juli 2019) hebben weliswaar niet tot gevolg gehad dat Ferotrans al op 19 juli 2019 in verzuim is geraakt, maar zijn wel belangrijk. Daardoor werd het voor Ferotrans steeds duidelijker dat NS de treinstellen zo snel mogelijk uit Nijmegen weg wilde hebben en dat de positie van NS ten opzichte van ProRail daarbij van belang was. In de sommatiebrief van NS van 19 april 2019 heeft NS Ferotrans er namelijk op gewezen dat ‘time is running out' omdat Ferotrans geen overeenkomst met ProRail had op grond waarvan Ferotrans de treinstellen op het opstelterrein in Nijmegen mocht laten staan.

d) Op 13 juni 2019 heeft Ferotrans de Duitse transportvergunning gekregen en zij heeft NS daarvan dezelfde dag op de hoogte gesteld.

e) Op 26 juni 2019 heeft Ferotrans aan NS meegedeeld dat zij beschikte over alle benodigde vergunningen (“approvals”), dus niet alleen voor Duitsland maar ook voor alle andere landen waardoor het transport van de treinstellen moest plaatsvinden, en: ”we are ready for this shipment”.

f) Op 4 juli 2019 hebben zowel Ferotrans als NS een brief van ProRail ontvangen waarin zij werden gesommeerd om ervoor te zorgen dat het opstelterrein in Nijmegen uiterlijk op 1 augustus 2019 leeg was.

g) In de periode van 1 tot en met 5 juli 2019 heeft Ferotrans werkzaamheden (controles en revisies) uitgevoerd aan de remsystemen van de treinstellen en heeft zij NS van de afronding van de werkzaamheden op de hoogte gesteld op 7 juli 2019 met het verzoek om voor zes treinstellen Lauffähigkeitsbescheinigungen af te geven.

h) In een e-mail van NS van 17 juli 2019 heeft NS Ferotrans uitgenodigd voor een bespreking een paar dagen later, om vast te stellen of het mogelijk was dat de treinstellen voor 1 augustus 2019 – de door ProRail geëiste datum – werden verwijderd. Ook heeft NS in die e-mail meegedeeld dat als de uitkomst van die bespreking is dat dit niet kan, de treinstellen zullen worden vernietigd of verkocht. Gelet op de inhoud ervan moet deze e-mail worden beschouwd als een nieuwe ingebrekestelling, met 31 juli 2019 als uiterste datum voor het verwijderen van de treinen. Gelet op de eerdere door NS aan Ferotrans gestuurde ingebrekestellingen en op de sommatie van ProRail aan Ferotrans, moet het voor Ferotrans duidelijk zijn geweest dat 1 augustus 2019 een cruciale datum was.

i) Op 23 juli 2019 heeft NS op grond van artikel 6.4 van de koopovereenkomsten 2 en 3 alle voor het transport van de treinstellen vereiste Lauffähigkeitsbescheinigungen aan Ferotrans verstrekt.

j) Op 29 juli 2019 heeft een bespreking tussen NS en Ferotrans plaatsgevonden. Tijdens die bespreking heeft Ferotrans ([betrokkene 1]) aan NS toegezegd dat Ferotrans binnen 48 uur, dus uiterlijk op 31 juli 2019, een transportplan voor het vervoer van de treinstellen aan NS zou verstrekken. Dit blijkt uit de herinneringsmails van NS aan Ferotrans van 31 juli 2019 en 4 augustus 2019 en uit de omstandigheid dat Ferotrans tijdens de mondelinge behandeling niet heeft betwist dat zij die toezegging op 29 juli 2019 had gedaan. Ferotrans is deze toezegging niet nagekomen.

k) Ferotrans heeft de treinstellen niet voor 1 augustus 2019 via Duitsland laten vervoeren naar Roemenië. Ook heeft zij de treinstellen niet tijdelijk ergens anders in Nederland opgeslagen, ondanks dat NS haar in de brief van 19 april 2019 uitdrukkelijk op die mogelijkheid had gewezen en niet is gesteld of gebleken dat tijdelijke opslag op een andere locatie in Nederland niet mogelijk was.

l) De door Ferotrans genoemde redenen voor de verdere vertraging vanaf eind juli 2019 (samengevat: nieuwe voorwaarden van de Duitse autoriteiten) zijn aan Ferotrans toe te rekenen, zodat van overmacht geen sprake is. Dat geldt des te meer doordat Ferotrans geen maatregelen heeft getroffen om in geval van nood de treinen tijdelijk eerst op een andere locatie in Nederland op te slaan.

5.25.

Tegen deze overwegingen heeft Ferotrans geen expliciete grief gericht. Wel is zij van mening dat de aan Ferotrans gestelde deadline van 1 augustus 2019 in het licht van alle omstandigheden van het geval niet redelijk was. Daarom heeft NS de overeenkomsten op 21 augustus 2019 niet rechtsgeldig ontbonden, aldus Ferotrans. Deze stelling slaagt niet, wat hieronder zal worden toegelicht.

De verplichting van Ferotrans

5.26.

In het oog moet worden gehouden dat één van de kernverplichtingen van Ferotrans was dat zij de door haar gekochte treintoestellen van de plek waar die waren gestationeerd (Nijmegen) zou verwijderen. Dit betekent dus niet dat Ferotrans jegens NS verplicht was de treinstellen vanuit Nijmegen in een keer naar Roemenië te vervoeren. Een tussenoplossing kon ook, bijvoorbeeld het door Ferotrans verplaatsen van de treinstellen naar een andere opslagplek. Dat zag Ferotrans zelf ook in, zo blijkt uit een e-mail van haar van 30 maart 2018. Daarin schrijft Ferotrans namelijk het volgende:
“I will inform you that we have started the action of identifying a storage space in Germany for the DM90 near the border with the Netherlands. At this point I expect response from the people who have requested help. We think next week we will have an answer. We inform you as soon as we have an answer.”Blijkbaar heeft dit tot geen resultaat geleid, omdat de treintoestellen anderhalf jaar later nog steeds in Nijmegen stonden. Verder staat vast dat NS in een brief van 19 april 2019 Ferotrans niet heeft gesommeerd de treinstellen naar Roemenië te vervoeren, maar alleen om die uit Nijmegen te verwijderen. In die brief schrijft NS immers onder meer:
“For the avoidance of doubt, Ferotrans does not have to transport the trainsets necessarily directly to Romania. Should Ferotrans arrange for a location in the Netherlands or elsewhere (including an authorization to store), Ferotrans can transport the trainsets to that location.”

5.27.

Uit niets blijkt dat Ferotrans (verder) opzoek is gegaan naar een alternatieve opslaglocatie voor de door haar gekochte treintoestellen of dat ze dat wel heeft gedaan, maar dat dit niet is gelukt. Als Ferotrans een alternatieve opslaglocatie zou hebben geregeld, dan had Ferotrans de treintoestellen al eerder uit Nijmegen weg kunnen halen en had zij aan haar kernverplichting hebben kunnen voldoen. Al daarom is de (herhaalde) sommatie van 17 juli 2019 van NS om de treinen uiterlijk 31 juli 2019 af te voeren niet onredelijk (zie de door de rechtbank genoemde omstandigheden h en k). Als het zo is dat Ferotrans in maart 2018 en daarna over het hoofd heeft gezien dat voor het verplaatsen van de treintoestellen naar een andere locatie een transportvergunning nodig was, zoals zij in de memorie van antwoord in incidenteel appel aanvoert, dan was dit obstakel er op 13 juni 2019 in ieder geval niet meer. Toen verkreeg Ferotrans namelijk die vergunning en kon zij de treintoestellen naar elders verplaatsen, als ze dat had geregeld. Ook in dat geval is de conclusie dat de gestelde termijn in de brief van NS van 17 juli 2019 niet te kort was.

(…)

Eerdere sommatiebrieven

5.31.

Een andere omstandigheid die de rechtbank (en in navolging daarvan het hof) in haar beoordeling heeft meegenomen is dat vóór de sommatiebrief van NS van 17 juli 2019 al eerdere aanmaningen aan Ferotrans waren verstuurd (27 december 2018, 19 april 2019 en 12 juni 2019, zie de door de rechtbank genoemde omstandigheid c). Ferotrans betoogt dat dit niet redengevend kan zijn, omdat die eerdere sommaties niet tot verzuim aan de zijde van Ferotrans hebben geleid. Deze stelling is onjuist. Hoewel de aanmaning van 27 december 2018 wellicht buiten beschouwing moet worden gelaten, als ervan uit zou moeten worden gegaan dat NS toen in schuldeisersverzuim verkeerde, geldt dat niet voor de aanmaningen op 19 april en 12 juni 2019, gelet op wat hiervoor is overwogen over beëindiging van eventueel schuldeisersverzuim. Bij de beoordeling of de in de laatste aanmaning van 27 juli 2019 gestelde termijn als (on)redelijk is te beschouwen spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Eén van die omstandigheden is de tijd die de schuldenaar vóórde laatste aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden op een correcte nakoming. Dit betekent dat ook termijnen die eerder zijn gesteld in sommaties van belang zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van de in de laatste aanmaning gestelde termijn. Zoals hiervoor al is overwogen had Ferotrans op1 augustus 2019 al (in ieder geval) anderhalf jaar gehad om zich voor te bereiden ophet verwijderen van treintoestellen. In dat geval is een termijn van twee weken – mede in het licht van alle eerdere sommaties – niet als een onredelijke termijn aan te merken.

Tussenconclusie

5.32.

Deze (aanvullende) overwegingen en de door de rechtbank genoemde omstandigheden a tot en met l, waarbij het hof zich aansluit, brengen mee dat Ferotrans op1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren. Dit betekent ook dat de grief 6,voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Ferotrans per1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren, faalt.

21 augustus 2023[^[11]]

5.33.

Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Ook als ervan zou worden gegaan dat 1 augustus 2019 niet als fatale (redelijke) termijn in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW Pro is te beschouwen, dan nog helpt dat Ferotrans niet. Dan geldt namelijk dat Ferotrans kort daarna in verzuim is komen te verkeren, wat een ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt. Daarvoor is van belang dat op 29 juli 2019 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen NS en Ferotrans. Toen is gesproken over het opstellen door Ferotrans van een transportplan. Hoewel Ferotrans in hoger beroep betwist dat toen is toegezegd dat dit plan binnen 48 uur zou komen (anders dan de door de rechtbank genoemde omstandigheid j), is dit transportplan ook na 1 augustus 2019 niet gekomen. Wel verscheen er op 12 augustus 2019 een locomotief (in opdracht) van Ferotrans, maar die is weer onverrichterzake vertrokken zonder één treinstel mee te nemen. Vervolgens heeft NS op 21 augustus 2019 haar ontbindingsbrief geschreven, met daarbij de opmerking dat aan die ontbinding geen gevolgen zouden worden verbonden voor alle treinstellen die vóór 20 september 2019 uit Nijmegen weg zouden worden gehaald. Op dat moment werd Ferotrans dus weer een extra maand gegeven om haar verplichting tot het (doen) vervoeren van de treintoestellen na te komen. Van deze mogelijkheid heeft Ferotrans geen gebruik gemaakt. Bij deze stand van zaken en in het licht van alle andere besproken omstandigheden van vóór 1 augustus 2019, is de conclusie dat de ontbindingsbrief van 21 augustus 2019 haar werking heeft gehad (ook als aangenomen zou worden dat in de brief van NS van 17 juli 2019 geen fatale (redelijke) termijn tot nakoming aan Ferotrans is gegeven).

3.3

Aldus heeft het hof zich, met aanvulling van de gronden, aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat de door NS op 17 juli 2019 gestelde termijn voor het weghalen van de treinstellen vóór 1 augustus 2019 redelijk was en dat het verzuim op 1 augustus 2019 is ingetreden. Ten overvloede heeft het hof in rechtsoverweging 5.33 onderzocht wat zou gelden als de termijn van 1 augustus 2019 niet als een redelijke termijn is te beschouwen. Volgens het hof zou dan het verzuim kort na 1 augustus 2019 alsnog zijn ingetreden vanwege de niet-nakoming van de op 29 juli 2019 tussen partijen gemaakte afspraak over het transportplan van Ferotrans. Volgens het hof zou de ontbindingsverklaring van 21 augustus 2019 daarom ook zijn werking hebben gehad als het verzuim niet volgt uit de brief van NS van 17 juli 2019.

3.4

Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof in strijd met art. 24 Rv Pro (onder 5.27 of elders) niet de volgens de steller van het middel relevante stelling in randnummer 131 van de memorie van grieven in zijn overweging heeft betrokken, althans dat afwijzing van die stelling onbegrijpelijk is. Het gaat daarbij volgens de steller van het middel om de door hem in de procesinleiding onderstreepte stelling, als volgt:

‘131. De op 23 juli 2019 verstrekte Lauffähigkeitsbescheinigungen waren zoals hiervoor uitgebreid behandeld, onvolledig en hadden niet afgegeven mogen worden omdat geconstateerd was dat de Treinstellen allerminst loopvaardig waren.
Zelfs al zou in het meest uiterste geval geoordeeld worden dat de door NS verstrekte Lauffähigkeitsbescheinigungen wel volledig waren op 23 juli 2019, dan is een termijn van slechts zeven dagen om 48 Treinstellen van het terrein te Nijmegen te hebben getransporteerd onredelijk.Het gaat om 2,5 kilometer aan Treinstellen. Deze kunnen niet binnen zeven dagen worden weggetransporteerd.’

3.5

Het zojuist aangehaalde randnummer is onderdeel van grief 6 van Ferotrans, die zich richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat NS bevoegd was om de overeenkomst te ontbinden. Meer in bijzonder was het randnummer opgenomen onder kopje ‘6.3 1 augustus 2019 is geen redelijke termijn’. De termijn van 1 augustus 2019 is door NS gesteld in haar aanmaning van 17 juli 2019. Met betrekking tot de vraag of de lengte van die termijn redelijk is, heeft het hof in rechtsoverweging 5.31 met juistheid overwogen dat bij beoordeling daarvan alle omstandigheden van het geval een rol spelen.^[12]

3.6

Voorafgaand aan zijn bespreking van de vraag of Ferotrans op 1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren, heeft het hof het verweer van Ferotrans behandeld, volgens welke NS in schuldeisersverzuim verkeerde omdat zij de LB’s niet aan Ferotrans had verstrekt. In dat kader heeft het hof het belang van de LB’s uitvoerig besproken. Uit die bespreking volgt onder meer dat de Allgemeine Vertrag für die Verwendung von Güterwagen (AVV) geen gelding tussen partijen had (rechtsoverweging 5.15), dat er geen verplichting op NS rustte om de LB’s af te geven overeenkomstig de in de AVV omschreven vereisten (rechtsoverweging 5.16), dat niet gezegd kan worden de door NS verstrekte LB’s ongeschikt waren om de treinen over het Duitse spoor te vervoeren omdat de AVV niet gold voor het vervoer van passagierstreinen zonder reizigers (rechtsoverweging 5.17) en dat Ferotrans met de van NS afkomstige LB’s de treinentoestellen over het Duitse spoor kon vervoeren (rechtsoverweging 5.18).

3.7

In rechtsoverweging 5.24 heeft het hof een aantal overwegingen van de rechtbank geciteerd, die de rechtbank ten grondslag had gelegd aan haar oordeel dat Ferotrans op 1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren. In rechtsoverweging 5.32 heeft het hof zich bij die overwegingen aangesloten. Onderdeel hiervan was:

‘i) Op 23 juli 2019 heeft NS op grond van artikel 6.4 van de koopovereenkomsten 2 en 3 alle voor het transport van de treinstellen vereiste Lauffähigkeitsbescheinigungen aan Ferotrans verstrekt.’

3.8

Daarnaast heeft het hof van belang geacht dat het verwijderen van de door Ferotrans gekochte treinstellen van de plek waar die waren opgeslagen één van de kernverplichtingen was van Ferotrans en dat die kernverplichting niet inhield dat de treinstellen in een keer vanuit Nijmegen naar Roemenië moesten worden vervoerd. Dat een tussenoplossing ook mogelijk was, heeft Ferotrans op 30 maart 2018 reeds onderkend en ook de door NS op 19 april 2019 verstuurde sommatie was daarop gericht (rechtsoverweging 5.26). Toch blijkt uit niets dat Ferotrans naar alternatieve opslagplekken heeft gezocht, terwijl Ferotrans dan wel eerder aan haar kernverplichting had kunnen voldoen (rechtsoverweging 5.26). Dat alleen al is volgens het hof reden dat de op 17 juli 2019 gestelde termijn redelijk is. Een andere omstandigheid die het hof in zijn oordeel betrekt, is de tijd die de schuldenaar vóór de laatste aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden op een correcte nakoming. Dit betekent dat ook termijnen die eerder zijn gesteld in sommaties van belang zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van de in de laatste aanmaning gestelde termijn. Ferotrans had op 1 augustus 2019 al (in ieder geval) anderhalf jaar gehad om zich voor te bereiden op het verwijderen van treinentoestellen (rechtsoverweging 5.31).

3.9

Uit het voorgaande volgt dat het hof de kwestie van de Lauffähigkeitsbescheinigungen uitvoerig heeft betrokken in zijn oordeel dat de in de aanmaning van 17 juli 2019 gestelde termijn van 1 augustus 2019 redelijk was. Vergelijk ook de overweging van het hof bij de behandeling van het incidenteel appel in rechtsoverweging 5.43:

‘Daarna kwam het omslagpunt. Met het verkrijgen van de LB’s [Lauffähigkeitsbescheinigungen] stond Ferotrans niets meer in de weg om de treinen naar Roemenië te (doen) vervoeren of elders te stallen. De transportvergunning daarvoor was immers inmiddels in haar bezit. Toch liet Ferotrans dit na, wat ertoe leidde dat ze op 1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren. De omstandigheden die maken dat de gegeven termijn toe wel redelijk was zijn hiervoor in het arrest al uiteen gezet.’

3.1

De door het subonderdeel bedoelde stelling heeft het hof dus wél onderzocht, maar verworpen. Om welke redenen de hiervoor weergegeven motivering van het hof voor die verwerping ondeugdelijk zou zijn, licht de steller van het middel niet toe. Hij beschouwt de in de ingebrekestelling van 17 juli 2019 gestelde termijn ten onrechte op zichzelf, en miskent aldus de hiervoor weergegeven gedachtegang van het hof.

3.11

Subonderdeel 1.2richt zich tegen hetgeen het hof in rechtsoverweging 5.33 ten overvloede heeft overwogen voor het geval dat de termijn in de ingebrekestelling van 17 juli 2019
nieteen redelijke termijn was. Volgens het voorgaande blijft het oordeel van het hof dat die termijn in de gegeven omstandigheden wél een redelijke termijn was, overeind. De klachten van het subonderdeel behoeven dus geen bespreking.

3.12

Onderdeel 2richt zich tegen rechtsoverweging 5.34:

‘
De tekortkoming van Ferotrans rechtvaardigt de ontbinding

5.34.

Als onderdeel van grief 6 maakt Ferotrans ook bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank dat de door haar vastgestelde tekortkomingen aan de zijde van Ferotrans de ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigen. Deze grief faalt. Daarvoor is van belang dat een partij bij een tekortkoming van haar wederpartij alleen dan niet tot ontbinding mag overgaan als die tekortkoming een geringe betekenis heeft of van bijzondere aard is. Dit volgt uit artikel 6:265 lid 1 BW Pro. Zoals hiervoor al is overwogen, schoot Ferotrans tekort in de nakoming van een van haar kernverplichtingen (treinen verwijderen uit Nijmegen). In het licht hiervan en gegeven alle andere omstandigheden die hiervoor onder het kopje ”verzuim” zijn besproken, was de ontbinding van de overeenkomsten door NS op 21 augustus 2019 gerechtvaardigd. Daar komt bij dat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, in de ontbindingsbrief van 21 augustus 2019 aan Ferotrans nog de mogelijkheid is geboden om eigenaar van de treintoestellen te blijven als zij die vóór 20 september 2019 uit Nijmegen zou verwijderen. Voor die verwijderde treintoestellen zou de ontbinding van de overeenkomsten dan niet gelden. Hierdoor had Ferotrans het zelf in de hand om de gevolgen van de ontbinding te beperken. Ook hierdoor heeft NS de overeenkomsten op 21 augustus 2019 (met haar gevolgen) mogen ontbinden.’

3.13

Ik merk op dat de zinsnede van het hof ‘dat een partij bij een tekortkoming van haar wederpartij alleen dan niet tot ontbinding mag overgaan als die tekortkoming een geringe betekenis heeft of van bijzondere aard is’, niet goed verenigbaar is met het bekende
Eigen Haard-arrest, volgens welke bij de afweging in het kader van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro alle omstandigheden van het geval van belang zijn.^[13]Toepassing van die tenzij-bepaling is dus niet beperkt tot gevallen waarin de tekortkoming een geringe betekenis heeft of van bijzondere aard is. Intussen blijkt uit het vervolg van rechtsoverweging 5.34 dat het hof wel degelijk ook andere omstandigheden van het geval in de beoordeling heeft betrokken. Hoe dan ook, het middel richt tegen de bedoelde zinsnede geen klacht.

3.14

Subonderdeel 2.1klaagt dat het hof ten onrechte of op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat het verwijderen van de treinen uit Nijmegen voor Ferotrans een kernverplichting was.

3.15

Deze klacht wordt ten onrechte niet toegelicht.

3.16

Subonderdeel 2.2klaagt dat het hof in strijd met rechtsoverweging 3.8.2 van het
Eigen Haard-arrest een beslissende rol lijkt te hebben toegekend aan de omstandigheid dat Ferotrans een van haar kernverplichtingen heeft geschonden, ongeacht de overige omstandigheden van het geval. Vervolgens ziet de steller van het middel echter ook zelf onder ogen dat het hof mede andere omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken.

3.17

Ik zie geen reden voor een lezing volgens welke het hof die andere omstandigheden slechts ten overvloede in de beoordeling zou hebben betrokken. Volgens het hof is de ontbinding gerechtvaardigd op grond van de optelsom van (1) de omstandigheid dat Ferotrans een kernverplichting heeft geschonden en (2) alle andere door het hof besproken omstandigheden. Ik merk ten overvloede nog op dat voor zover de steller van het middel uit het
Eigen Haard-arrest afleidt dat de omstandigheid dat de schuldenaar een kernverplichting heeft geschonden op zichzelf bezien
nooitde ontbinding kan rechtvaardigen, dat onjuist is.

3.18

Subonderdeel 2.3is onderverdeeld in delen a. tot en met f. Ik loop de verscheidene onderdelen na.

3.19

Subonderdeel 2.3.aklaagt dat de weging van het gewicht van de tekortkoming in het kader van alle overige omstandigheden van het geval ter zake van de tenzij-formule een andere maatstaf is dan de vraag of sprake is van verzuim, al was het maar omdat ook na het verzuim opgekomen omstandigheden bij de beoordeling van de tenzij-formule relevant kunnen zijn.

3.2

De klacht kan niet slagen. Het hof heeft niet miskend dat de maatstaf van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro niet dezelfde is als die van het intreden van verzuim. Het hof is ervan uitgegaan dat de omstandigheden van het geval bepalend zijn voor de vraag of de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt, en zo ook de omstandigheden die het hof eerder in het kader van het verzuim had besproken. Daar is niets mis mee. Dat ook na het verzuim opgekomen omstandigheden bij de beoordeling van de tenzij-formule relevant kunnen zijn, maakt het niet anders. Het brengt slechts met zich mee dat, voor zover Ferotrans zich beriep op na het verzuim opgekomen omstandigheden, het hof die niet buiten beschouwing mocht laten. Dat Ferotrans zich op zulke omstandigheden heeft beroepen en dat het hof daaraan is voorbijgegaan, houdt het subonderdeel niet in.

3.21

Subonderdeel 2.3.bricht zich tegen rechtsoverwegingen 5.28-5.30:

‘
De positie van Prorail

5.28.

Op 4 juli 2019 hebben zowel Ferotrans als NS een brief van ProRail ontvangen waarin zij worden gesommeerd om ervoor te zorgen dat het opstelterrein in Nijmegen uiterlijk op 1 augustus 2019 leeg zou zijn (zie de door de rechtbank genoemde omstandigheid f). Uit de stellingen van Ferotrans in hoger beroep volgt dat de rechtbank die omstandigheid volgens haar niet in de beoordeling heeft mogen betrekken. De reden daarvoor – zo begrijpt het hof – is dat deze door Prorail gestelde datum niet fataal was. De treintoestellen zijn namelijk tot een latere datum op het rangeerterrein in Nijmegen blijven staan (20 november 2019), omdat ze (toch) geen hinder vormden voor de door Prorail aldaar te verrichten werkzaamheden.

5.29.

Het hof overweegt het volgende. Ferotrans is door NS (in ieder geval al) vanaf het voorjaar van 2018 erop gewezen dat de treintoestellen (op verzoek van Prorail) snel uit Nijmegen moesten worden weggehaald en naar een andere locatie moesten worden vervoerd. Dit gegeven wordt ook niet door Ferotrans betwist. Deze verplichting aan de zijde van Ferotrans staat los van de (contractuele) verhouding tussen Prorail en NS. En Prorail is op haar beurt geen partij bij de tussen NS en Ferotrans gesloten overeenkomsten. Dus als vast staat dat NS door ProRail niet (strikt) is gehouden aan de eerder gestelde eis dat op 1 augustus 2019 het terrein in Nijmegen leeg moest zijn en/of dat ProRail eerdere aangekondigde boetes niet bij NS in rekening heeft gebracht en/of dat Ferotrans over de (gewijzigde) afsprakentussen NS en ProRail niet is geïnformeerd, brengen die omstandigheden niet mee dat de door NS aan Ferotrans gegeven termijn om te treintoestellen te (doen) verwijderen moest opschuiven. Dit betekent ook dat voor zover NS heeft nagelaten Ferotrans op de hoogte te stellen van de inhoud van haar contacten met ProRail of daarover iets heeft gezegd dat onjuist is, dit niet als een overtreding van artikel 21 Rv Pro is te beschouwen. De inhoud van die contacten is namelijk niet van beslissende aard voor de uitkomst van deze procedure.

5.30.

Verder overweegt het hof nog in dit verband dat Ferotrans ter onderbouwing van haar stelling dat de aan haar gegeven termijn van 1 augustus 2019 niet als redelijk is te beschouwen in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW Pro, erg de nadruk legt op de positie van ProRail (in de verhouding tot NS). Daarbij vergeet Ferotrans dat de rechtbank (en in navolging daarvan het hof) de rol van ProRail en haar sommatiebrief van 4 juli 2019 slechts als één van de vele omstandigheden heeft meegewogen bij haar conclusie dat Ferotrans per 1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren (zie de door de rechtbank genoemde omstandigheid f).’

3.22

Ferotrans klaagt ten eerste dat het hof ten onrechte de waarheid van de door Ferotrans gestelde feiten in het midden heeft gelaten, in de zin dat NS door ProRail niet (strikt) is gehouden aan de eerder gestelde eis dat op 1 augustus 2019 het terrein in Nijmegen leeg moest zijn en/of dat ProRail eerder aangekondigde boetes niet bij NS in rekening heeft gebracht en/of dat Ferotrans over de (gewijzigde) afspraken tussen NS en ProRail niet is geïnformeerd.

3.23

Ferotrans heeft geen belang bij deze klacht. Volgens de klacht had het hof de door Ferotrans gestelde feiten als vaststaand moeten aannemen, in plaats van die te veronderstellen. Dat zou in het oordeel van het hof echter geen verandering hebben gebracht. Precies dat is de betekenis van de formuleringen ‘als vast staat dat’ en ‘voor zover NS heeft nagelaten’.

3.24

Ten tweede klaagt Ferotrans (in de laatste drie alinea’s van het subonderdeel) dat het rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof kennelijk heeft geoordeeld, samengevat weergegeven, dat het ontbreken van een juridisch verband tussen de rechtsverhouding tussen Ferotrans en NS enerzijds en NS en ProRail anderzijds, eraan in de weg staat om op grond van de door het hof als juist veronderstelde feiten (zoals hiervoor 3.22 benoemd) te oordelen dat de tekortkoming de ontbinding niet kan rechtvaardigen.

3.25

De klacht berust op een onjuiste lezing van ’s hofs arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat er iets aan in de weg staat om de stellingen van Ferotrans omtrent de niet-strikte opstelling van ProRail mee te wegen bij de afweging of de tekortkoming de ontbinding en haar gevolgen rechtvaardigde. In plaats daarvan heeft het hof geoordeeld dat, ook als geheel waar is wat Ferotrans omtrent de opstelling van ProRail stelt, nog steeds de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt, omdat NS ook los van die opstelling van ProRail voldoende grond had om, wegens de zeer langdurige vertraging in de nakoming van de verbintenis om de treinstellen weg te halen, de overeenkomst te ontbinden. Ik wijs er nog op dat het hof daaraan in rechtsoverweging 5.34 nog toevoegt dat in de ontbindingsverklaring van 21 augustus 2019 aan Ferotrans nog de mogelijkheid werd geboden om de gevolgen van de ontbinding sterk te beperken, namelijk door vóór 20 september 2019 treinstellen uit Nijmegen te verwijderen.

3.26

In het verlengde van het voorgaande missen ook de motiveringsklachten van de laatste alinea van subonderdeel 2.3.b doel.

3.27

Subonderdeel 2.3.cbouwt voort op de klachten van het voorafgaande subonderdeel en deelt in het lot daarvan.

3.28

Subonderdeel 2.3.dis van hetzelfde laken een pak.

3.29

Subonderdeel 2.3.eknoopt aan bij rechtsoverweging 5.31, onder 3.2 reeds aangehaald, en betoogt dat de in die overweging bedoelde eerdere sommatiebrieven geen rol kunnen spelen bij toetsing aan de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro.

3.3

Aldus leest de steller van het middel in rechtsoverweging 5.34 iets wat er niet staat. Het hof zegt niet dat de omstandigheid dat reeds eerder sommatiebrieven zijn verzonden, ook in het verband van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro van overwegende betekenis is. Maar al lezen we het zo dat het hof dit wel mede bedoelt, dan is dat mijns inziens nog niet onjuist. Daaraan staat ook niet in de weg dat sommige sommatiebrieven dateren uit de periode waarin NS in schuldeisersverzuim verkeerde. Ook dan kleuren die brieven nader in dat Ferotrans zeer geruime tijd de gelegenheid heeft gehad om zich voor te bereiden op het weghalen van de treinstellen uit de opstelplaats in Nijmegen en dat de (geclausuleerde) ontbinding door NS op 21 augustus 2019 gerechtvaardigd was.

3.31

In het vervolg van het subonderdeel doet de steller van het middel voorkomen alsof voorbereidingen aan de zijde van Ferotrans geen zin hadden zolang de LB’s niet door NS waren afgegeven. Maar waarom dit zo is, licht de steller van het middel niet begrijpelijk toe. Los daarvan: of voorbereiding wel of niet zin had, is een vraag die bij uitstek ligt binnen het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Die vraag kan in cassatie slechts aan de orde komen in de vorm van een deugdelijke motiveringsklacht en dus met verwijzing naar stellingen in feitelijke aanleg in het licht waarvan het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Zo’n deugdelijke klacht ontbreekt.

3.32

Subonderdeel 2.3.fricht zich vergeefs tegen een oordeel ten overvloede van het hof (tweede deel van rechtsoverweging 5.34 vanaf ‘Daar komt bij…’).

3.33

Subonderdeel 2.4richt zich eveneens tegen rechtsoverweging 5.34 en klaagt dat het hof ten onrechte niet ook de door Ferotrans in grief 6 (tegen het oordeel van de rechtbank dat NS ontbindingsbevoegd was) gestelde omstandigheid dat NS door toedoen van Ferotrans (namelijk door zelf een EBR te laten maken) niet meer in schuldeisersverzuim verkeerde, heeft besproken. Volgens Ferotrans moet ‘tenminste’ worden geoordeeld dat dit feit wel aan ontbinding in de weg staat, omdat Ferotrans er blijk van heeft gegeven, door NS een contractuele verplichting uit handen te nemen, op de kortst mogelijke termijn gevolg te willen geven aan de overeenkomst.

3.34

De klacht faalt. De weging van alle omstandigheden van het geval in het verband van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW Pro was aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Het hof was niet gehouden om op alles wat partijen hadden aangevoerd uitdrukkelijk in te gaan. Dat het hof naar aanleiding van de omstandigheid dat Ferotrans zelf een EBR had laten maken, niet anders heeft geoordeeld over de vraag of de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigde, is niet onbegrijpelijk. In dit verband is van belang dat de in opdracht van Ferotrans opgestelde EBR reeds sinds 8 maart 2019 beschikbaar was (hiervoor 2.1 onder xxx). Ontbinding door NS vond eerst op 21 augustus 2019 plaats en dan ook nog geclausuleerd.

3.35

Onderdeel 3richt zich tegen rechtsoverweging 5.45:

‘5.45. Met grief 7 komt Ferotrans op tegen deze beslissingen van de rechtbank. De afspraak in artikel 5.2. is volgens Ferotrans namelijk niet als een boetebeding te beschouwen. Deze grief faalt. Daartoe wordt het volgende overwogen. Een boetebeding is een afspraak waarbij is bepaald dat de schuldenaar als hij in de nakoming van zijn verplichting tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of dit strekt tot vergoeding van schade of uitsluitend tot aansporing om tot nakoming over te gaan (6:91 BW). De afspraak in artikel 5.2 in de overeenkomsten heeft onmiskenbaar deze strekking. Dat volgt al uit het feit dat in artikel 5.2. wordt gesproken over de verschuldigdheid van “storage costs of EUR 500,— per full week” bij niet-nakoming, wat als een vooraf vastgesteld schadebedrag per week is aan te merken als Ferotrans haar verplichting tot het weghalen van de treintoestellen niet nakomt. Ook is voldoende aannemelijk dat ‘deze dreiging’ als een prikkel voor Ferotrans is bedoeld om de treinentoestellen tijdig weg te halen. Het ontbreken van de woorden “penalty” of “boete” in artikel 5.2 doet niets af aan de hiervoor genoemde strekking van dit artikel. Ditzelfde geldt voor de afspraak dat NS het recht heeft de “storage costs” van Ferotrans van € 500,— per treintoestel per week van Ferotrans te vorderen bij niet nakoming in plaats van een al vastgestelde gehoudenheid daartoe. Anders dan Ferotrans stelt, tast dat namelijk niet de achterliggende bedoeling van artikel 5.2 aan: de verschuldigdheid van een vast (schade)bedrag als NS dat bij wanprestatie van Ferotrans vordert. Nu ook het hof – gelet op wat hiervoor is overwogen – ervan uitgaat dat het bepaalde in artikel 5.2. een boetebeding betreft, faalt grief 7 van Ferotrans.’

3.36

Alle klachten van het onderdeel veronderstellen dat voor een boetebeding essentieel is dat volgens het beding het daarin bepaalde bedrag in geval van tekortschieten van de schuldenaar van rechtswege verschuldigd is. Omdat artikel 5.2 van de overeenkomsten zegt dat NS het bedrag van € 500,— per treintoestel per week bij Ferotrans ‘als opslagkosten in rekening kan brengen’, is volgens Ferotrans van een boetebeding geen sprake.

3.37

Mijns inziens is dit niet overtuigend, en is in ieder geval de door het hof aan het beding gegeven uitleg en vervolgens daaraan verbonden kwalificatie^[14]van boetebeding allerminst onbegrijpelijk. De definitie van art. 6:91 BW Pro van een boetebeding in de zin van de wet is opzettelijk ruim (‘ieder beding…’). Dat ligt ook voor de hand in verband met de dwingendrechtelijke regel van art. 6:94 BW Pro dat een overeengekomen boete door de rechter kan worden gematigd zo vaak als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De werking van die regel behoort niet te kunnen worden ontgaan door de verschuldigdheid van het in verband met zijn tekortschieten door de schuldenaar verschuldigde bedrag wat anders te formuleren, namelijk als een bevoegdheid van de schuldeiser. Dat artikel 5.2 van de overeenkomst zegt dat NS het bedrag van € 500,— per treintoestel per week ‘in rekening kan brengen’, staat aan een kwalificatie van het beding als boetebeding dus niet in de weg.

3.38

Ook de formulering als ‘opslagkosten’ doet dat niet. Niet alleen zijn de bewoordingen van een beding niet zonder meer doorslaggevend voor de uitleg ervan (zoals de steller van het middel ook onder ogen ziet), ook zijn zowel binnen als buiten het juridisch taalgebruik de begrippen ‘kosten’ en ‘schade’ allerminst een tegenstelling. Vergelijk in de context van verzuim art. 6:86 BW Pro, dat spreekt over de verplichting van de schuldenaar om ‘de inmiddels verschuldigde schadevergoeding’ en ‘de kosten’ te vergoeden. Tussen beide, ‘schadevergoeding’ en ‘kosten’ bestaat geen tegenstelling; veelal zal een post onder beide kunnen worden gebracht.^[15]Vergelijk ook art. 6:96 lid 2 BW Pro, dat bepaalde categorieën van kosten onder het begrip schade brengt. Last but not least: volgens art. 6:91 BW Pro is het voor de kwalificatie als boetebeding onverschillig of het bedrag dat de schuldenaar die tekortschiet volgens het beding verschuldigd is, tot vergoeding van schade strekt, dan wel ‘enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan’. Het is dus niet eens nodig om ‘opslagkosten’ op te vatten als volgens het beding verschuldigde schadevergoeding.

3.39

Voor zover de strekking van de klachten van het onderdeel is dat NS geen recht heeft op het bedrag van € 500,— per treintoestel per week omdat NS geen rekening heeft gestuurd, falen de klachten evenzeer. Het hof heeft het beding niet onbegrijpelijk aldus uitgelegd dat het NS mede het recht gaf om het overeengekomen bedrag ‘in rekening te brengen’ door dat bedrag in rechte te vorderen, dus zonder vooraf een factuur te versturen. Ik kan niet inzien waarom die uitleg onbegrijpelijk zou zijn.

3.4

Subonderdeel 3.6betoogt nog dat de berekening van het volgens het boetebeding verschuldigde bedrag onbegrijpelijk is, omdat die berekening uitgaat van het intreden van het verzuim per 1 augustus 2019, terwijl uit rechtsoverweging 5.33 zou volgen dat het hof het moment van het intreden van het verzuim in het midden zou hebben gelaten.

3.41

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft met zijn overweging ten overvloede in rechtsoverweging 5.33 niet teruggenomen wat het in rechtsoverwegingen 5.26-5.32 had beslist, namelijk dat Ferotrans op 1 augustus 2019 in verzuim was komen te verkeren omdat de in de brief van NS van 17 juli 2019 gestelde termijn niet te kort was.

3.42

Onderdeel 4richt zich tegen rechtsoverweging 5.59 van het arrest van het hof:

‘5.59. Ferotrans vordert betaling van een bedrag van € 9.900,— voor gemaakte kosten ter verkrijging van de EBR-2019. Aan die vordering legt Ferotrans – kort gezegd – het bepaalde in de artikelen 6:63 en/of 6:198 jo. 200 lid 1 BW ten grondslag. In artikel 6:63 BW Pro is bepaald dat de schuldenaar (Ferotrans), binnen de grenzen der redelijkheid, recht heeft op vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken als gevolg van het verzuim van de schuldeiser. Ook als ervan zou worden uitgegaan dat NS de EBR-1998 aan Ferotrans had moeten verstrekken en in de nakoming van die verplichting is tekortgeschoten, wat het hof in het midden heeft gelaten, heeft Ferotrans geen recht op vergoeding van de door haar gemaakte kosten voor het verkrijgen van de EBR-2019. Daarvoor geldt dat die kosten door het (later intredende) verzuim aan de zijde van Ferotrans en de ontbinding van de overeenkomsten door NS onnodig zijn gemaakt. De grenzen van de redelijkheid verzetten zich daarom tegen een verplichting van NS om die kosten te vergoeden. De artikelen over zaakwaarneming (6:198 jo. 200 lid 1 BW) leiden niet tot een andere conclusie. Bij zaakwaarneming gaat het er namelijk om dat een partij het belang van een ander behartigt. Met het verkrijgen van de EBR-2019 diende Ferotrans haar eigen belang en niet dat van NS. Daar komt bij dat in artikel 6:198 BW Pro staat dat een partij zich op redelijke grond inlaat met het belang van de andere partij. Die redelijke grond ontbreekt doordat de kosten voor het verkrijgen van de EBR-2019 onnodig zijn gemaakt, zoals al is overwogen.’

3.43

Subonderdeel 4.1bouwt voort op onderdeel 2 en mogelijk ook onderdeel 1, en behoeft verder geen bespreking.

3.44

Subonderdeel 4.2klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden, omdat NS geen beroep heeft gedaan op (de beperkende werking van) redelijkheid en billijkheid.^[16]

3.45

De klacht mist feitelijke grondslag. In plaats van aan redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:2 en Pro 6:248 BW, heeft het hof toepassing gegeven aan de zinsnede ‘binnen de grenzen van de redelijkheid’ van art. 6:63 BW Pro. De strekking van die zinsnede is om de rechter ruimte te bieden om met de bijzondere omstandigheden van het geval rekening houden.^[17]

3.46

Ook
subonderdeel 4.3mist doel. Ferotrans beroept zich op haar stelling bij memorie van grieven (randnummer 136 onder a) dat het maken van de kosten voor de EBR-2019 de ontbinding door NS ‘mogelijk heeft gemaakt’. Dat is een gezochte redenering waarop het hof niet behoefde te reageren. De ontbinding door NS is een reactie op het niet weghalen door Ferotrans van de treinstellen uit Nijmegen, na voorafgaande ingebrekestelling.

3.47

Subonderdeel 4.4ziet op de verwerping door het hof van de grondslag van zaakwaarneming. De klacht van het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat Ferotrans behalve het belang van NS ook haar eigen belang behartigde. Volgens het hof diende Ferotrans alleen haar eigen belang.

3.48

Subonderdeel 4.5richt zich tegen wat het hof heeft overwogen over het element van zaakwaarneming dat de belangenbehartiging ‘op redelijke grond’ moet hebben plaatsgevonden (art. 6:198 BW Pro). Die overweging is een overweging ten overvloede, zodat bij de klacht van het subonderdeel geen belang bestaat.

4.Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel in het incidenteel beroep bestaat uit drie onderdelen. Het derde onderdeel bevat enkel een voortbouwklacht.

4.2

Het
eerste onderdeelricht zich tegen het oordeel van het hof dat in het midden kan worden gelaten of er sprake was van een fatale termijn waarna het verzuim zou zijn ingetreden. De stellers van het middel komen daarmee op tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.38 en de toelichting van dat oordeel in rechtsoverwegingen 5.39 en 5.40 van het bestreden arrest. Omwille van de leesbaarheid en volledigheid citeer ik ook rechtsoverwegingen 5.35 tot en met 5.37.

‘
Geen eerder moment van verzuim

Inleiding

5.35.

De volgende vraag is of Ferotrans eerder in verzuim is komen te verkeren dan 1 augustus 2019. De rechtbank heeft geoordeeld dat – anders dan door NS was aangevoerd – Ferotrans in 2018 niet in verzuim is geraakt (rechtsoverwegingen 5.8 tot en met 5.12) en ook niet door ingebrekestellingen die door NS vóór 17 juli 2019 aan Ferotrans zijn gestuurd. (rechtsoverwegingen 5.13 tot en met 5.16). In incidenteel appel komt NS tegen deze beslissingen op.

5.36.

Voor de beoordeling van deze bezwaren van NS is ook hier van belang dat artikel 6:83 BW Pro geen limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim (zonder ingebrekestelling) intreedt. De redelijkheid en billijkheid, die iedere overeenkomst beheerst en de omstandigheden van het geval kunnen een eerder of later moment van verzuim doen ontstaan dan de schuldeiser heeft beoogd. Deze elementen spelen ook een rol bij de beantwoording van de vraag of een gegeven termijn voor nakoming van een bepaalde verplichting redelijk is te achten (zie artikel 6:82 lid 1 BW Pro). Mede in het licht van dit juridisch kader zal het hof hieronder beoordelen of de in de overeenkomsten opgenomen termijnen voor nakoming of een latere ingebrekestelling het verzuim van Ferotrans vóór 1 augustus 2019 heeft doen ontstaan.

Inhoud van de overeenkomsten

5.37.

In de overeenkomst van 18 juli 2017 is in artikel 5.4. onder meer het volgende bepaald:

“Purchaser warrents to transport:

- Batch I before December 15th, 2017

- Batch II before April 15th, 2018”

In de overeenkomst van 15 november 2017 is in artikel 5.2. over de transportdatum het volgende overeengekomen:

“Purchaser warrents to transport the Equipment before april 15th, 2018. (…)”

5.38.

Of deze afgesproken data voor het ophalen van de treintoestellen als fatale termijnen zijn te beschouwen, wat NS stelt en Ferotrans betwist, kan in het midden blijven. Als deze termijnen namelijk een fatale strekking hadden, is het hof met de rechtbank van oordeel dat aan de overeengekomen[^[18]] termijnen het fatale karakter is komen te ontvallen. Het hof zal dit toelichten.

Andere termijn ontstaan

5.39.

Uit de inhoud van het dossier valt op te maken dat partijen ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomsten ervan uitgingen dat het transport van de treintoestellen vanuit Nijmegen over het Duitse spoor naar Roemenië niet problematisch zou zijn. Dit wordt bevestigd door een e-mail van 18 december 2017 van een medewerker van NS, [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2]), met wie Ferotrans over de uitvoering van de overeenkomsten geregeld contact had. In die e-mail schrijft [betrokkene 2] aan Ferotrans:
“The DM’90 has been in operation in Germany for some years. At that time there were no problems at all with the EBA and the DM’90 profile. I do not understand your concern.”Die zorg was dat de treintoestellen volgens Ferotrans alleen naar Roemenië konden worden vervoerd als zij de beschikking kreeg over de EBR-1998 en het eerder door de Duitse autoriteiten aan NS verstrekte homologatiecertificaat. Volgens Ferotrans moest NS die stukken in haar bezit hebben en daarvan vroeg zij afgifte. Het homologatiecertificaat is vervolgens pas op 29 mei 2018 door NS naar Ferotrans toegezonden, dus na het verstrijken van de in de overeenkomsten opgenomen termijnen. Daarna schrijft [betrokkene 2] op 14 juni 2018 over de EBR-1998:
“Jetzt verstehe Ich Sie und Ich habe schon Autrag gegeben um die jetzeitige Berechnung zu finden. Anderseits werde Ich versuchen Sie eine neue Berechnung zu bekommen.”Later tijdens een bespreking op 30 oktober 2018 is door NS wederom toegezegd op zoek te zullen gaan naar de EBR-1998.

5.40.

Uit deze omstandigheden blijkt dat in tegenstelling tot het eerdere uitganspunt de treinen-toestellen niet zomaar over het Duitse spoor naar Roemenië konden worden vervoerd, althans dat beide partijen daar toen van uitgingen. NS zegde zelfs toe te zullen proberen een nieuwe EBR te krijgen als de EBR-1998 niet kon worden gevonden. Dit alles gebeurde dus nadat de in de overeenkomsten beschreven termijnen waren verstreken. Al hierom mocht Ferotrans ervan uit gaan dat zij – zolang er geen (nieuwe) EBR was – niet (meer) gebonden was aan de in overeenkomsten afgesproken termijnen. Dit wordt bevestigd door het feit dat NS na het verstrijken van die termijnen ook niet overging tot ontbinding van de overeenkomsten. Dat gebeurde pas (bij benadering) anderhalf jaar later. Dat NS mogelijk geen verantwoordelijkheid had voor het transport van de treintoestellen en/of mogelijk geen deskundigheid bezat op het gebied van grensoverschrijdend vervoer van treintoestellen, leidt niet tot een andere conclusie. Die omstandigheden doen namelijk niet af aan de beschreven gang van zaken ná het verstrijken van de in de overeenkomsten beschreven termijnen en wat Ferotrans op grond daarvan in redelijkheid mocht verwachten en begrijpen.’

4.3

De stellers van het middel noemen in hun inleiding op het onderdeel drie mogelijke rechtsgronden waarop het hof zich kan hebben gebaseerd, namelijk wijziging van de overeenkomst, afstand van recht en rechtsverwerking. Mijns inziens is uit de overwegingen van het hof duidelijk dat de eerste lezing de juiste is. Volgens het hof mocht Ferotrans naar aanleiding van de (ten tijde van de ondertekening van de schriftelijke overeenkomst door partijen niet voorziene) moeilijkheden die zij ondervond bij het voorbereiden van vervoer over het Duitse spoor naar Roemenië en de correspondentie naar aanleiding daarvan met [betrokkene 2] van NS en diens toegezegde medewerking in de zoektocht naar de EBR-1998 respectievelijk bij de aanvraag van een nieuw EBR, redelijkerwijs begrijpen en verwachten dat de in de (schriftelijke) overeenkomst genoemde termijnen niet langer golden. Dit komt neer op een dynamische uitleg van de overeenkomst tussen partijen, in de zin dat na verloop van tijd een overeenkomst in een andere zin wordt uitgelegd dan eerder, op de grond dat in verband met inmiddels ingetreden feiten en omstandigheden de redelijke verwachtingen van de handelende partijen zijn gewijzigd.^[19]

4.4

Subonderdeel 1.1richt zich tegen de eerste volzin van rechtsoverweging 5.39. Daar overweegt het hof dat uit de inhoud van het dossier valt op te maken dat partijen ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomsten ervan uitgingen dat het transport van de treinstellen vanuit Nijmegen over het Duitse spoor naar Roemenië niet problematisch zou zijn. Dit zou volgens de stellers van het middel onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat uit de motivering van het hof juist zou volgen dat Ferotrans daar niet van uitging, omdat aan diens zijde sprake was van zorg dat de treintoestellen alleen naar Roemenië konden worden vervoerd als zij de beschikking kreeg over de EBR-1998 en het door de Duitse autoriteiten aan NS verstrekte homologatiecertificaat.

4.5

De klacht is niet begrijpelijk toegelicht, althans het is mij niet gelukt de logica van de stellers van het middel te doorgronden. De e-mail waaraan het hof refereert en waarin sprake is van zorg over transport van de treinstellen door Duitsland, is van 18 december 2017. Dat is ná de ondertekening van de drie schriftelijke overeenkomsten door partijen. Die overeenkomsten zijn immers van 26 augustus 2014 (hiervoor 2.1 onder iv), 18 juli 2017 (hiervoor 2.1 onder vi) en 15 november 2017 (hiervoor 2.1 onder vii). De volgorde van gebeurtenissen past dus juist zeer wel bij de uitleg van het hof.

4.6

Volgens
subonderdeel 1.2is onbegrijpelijk dat het hof tot uitgangspunt neemt dat NS de EBR-1998 niet aan Ferotrans heeft verstrekt, gelet op het in hoger beroep door NS gevoerde betoog dat zij dit wel heeft gedaan en wel op 20 december 2017 en daarna op 28 juni 2018. Ferotrans zou er destijds ten onrechte van zijn uitgegaan dat het verstrekte document geen EBR was.

4.7

De vraag of NS de EBR-1998 op genoemde data heeft verstrekt, zoals zij in hoger beroep heeft gesteld, is uitvoerig aan de orde gekomen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep. Uit dat het proces-verbaal van die mondelinge behandeling maak ik op dat tijdens de procedure drie tekeningen zijn gevonden die mogelijk bij de EBR-1998 hoorden, maar ook dat mogelijk is dat er nog een document is geweest die de EBR-1998 zelf betreft en dat onzeker blijft (ook volgens de toenmalige procesvertegenwoordigers van NS) of NS daadwerkelijk de EBR-1998 had gevonden en aan Ferotrans had verstuurd.^[20]Dit maakt begrijpelijk dat het hof in zijn arrest op de stelling niet meer is ingegaan. Of Ferotrans niet of wel terecht meende niet over een EBR te beschikken, volgens het hof was duidelijk dat zowel Ferotrans als NS destijds ervan uitgingen dat een EBR niet voorhanden was. Dat laatste bepaalt volgens het hof de wederzijdse redelijke verwachtingen, en niet de destijds door beide partijen niet begrepen mogelijke kwaliteiten van een reeds door NS aan Ferotrans verstrekt document. Mij komt dit allerminst onbegrijpelijk voor.

4.8

Subonderdeel 1.3ligt geheel in het verlengde van het voorgaande subonderdeel en deelt in het lot daarvan.

4.9

Subonderdeel 1.4klaagt dat de genoemde omstandigheden in rechtsoverwegingen 5.39-5.40 zonder nadere motivering niet kunnen bijdragen aan de conclusie dat Ferotrans ervan mocht uitgaan dat zij – zolang er geen (nieuwe) EBR was – niet (meer) gebonden was aan de in de overeenkomsten afgesproken termijnen, gelet op de mogelijkheid van Ferotrans om de treinstellen op tijd voor het verstrijken van die termijnen op te halen zonder dat vervoer van de treinstellen via Duitsland nodig was; hetgeen ook door het hof is overwogen in rechtsoverweging 5.26.

4.1

Mijns inziens slaagt de klacht niet. Dat Ferotrans de treinstellen ook uit Nijmegen kon weghalen zonder ze meteen naar Roemenië te vervoeren, neemt niet weg dat Ferotrans aanvankelijk op vervoer door Duitsland naar Roemenië koerste. Volgens het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof is NS daarin aanvankelijk meegegaan en heeft Ferotrans daaraan het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat de in schriftelijke overeenkomsten genoemde termijnen achterhaald waren.

4.11

Subonderdeel 1.5veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat Ferotrans op grond van de koopovereenkomst (ook) de verplichting had om de treinstellen via Duitsland naar Roemenië te vervoeren.

4.12

In rechtsoverweging 5.21 (hiervoor 2.8 onder q samengevat) spreekt het hof minder gelukkig over een verplichting van Ferotrans ‘tot het (doen) verwijderen van het materieel vanuit het rangeerterrein in Nijmegen
en (doen) vervoeren daarvan naar Roemenië’(cursivering AG). Uiteraard is dat niet juist en uit rechtsoverweging 5.26 blijkt ook duidelijk dat het hof het zo niet bedoelt. De klachten van het subonderdeel missen feitelijke grondslag. Ik verwijs verder naar wat ik naar aanleiding van het vorige subonderdeel opmerkte.

4.13

Subonderdeel 1.6verwijst naar e-mails van 6 februari 2018, 26 maart 2018 en een brief van NS van 29 maart 2018, waarin NS, kort gezegd, vasthield aan de uiterste ophaaldatum van 15 april 2018. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat Ferotrans ervan mocht uitgaan dat zij niet meer gebonden was aan die ophaaldatum, onbegrijpelijk is.

4.14

Ook deze klachten slagen mijns inziens niet. Het hof knoopt aan bij latere correspondentie tussen partijen, namelijk het toesturen door NS van het door Ferotrans verzochte homologatiecertificaat op 29 mei 2018 en de e-mail correspondentie uit juni 2018 over de EBR, waarbij NS beloofde samen met Ferotrans op te trekken in pogingen om zo snel mogelijk over een EBR te kunnen beschikken. In wat het hof overweegt over het vertrouwen dat Ferotrans aan deze correspondentie mocht ontlenen, ligt besloten dat volgens het hof behalve de termijnen uit de schriftelijke overeenkomsten ook de eerdere correspondentie waarnaar het subonderdeel verwijst haar betekenis had verloren. Ik wijs erop dat [betrokkene 2] op 14 juni 2018 zegt dat hij toen (kennelijk voor het eerst) begreep wat voor Ferotrans het probleem was. Dat, tezamen met zijn toezegging tot medewerking, pleit mijns inziens zeer voor de uitleg van het hof, volgens welke partijen toen een punt zetten achter de eerder overeengekomen ophaaldatum van 15 april 2018. Een bevestiging daarvoor ziet het hof ook in het tijdstip van ontbinding door NS, niet kort of betrekkelijk kort na 15 april 2018, maar pas anderhalf jaar later.

4.15

Voor zover
subonderdeel 1.7veronderstelt dat het hof zich op afstand van recht dan wel rechtsverwerking heeft gebaseerd, mist het feitelijke grondslag (hiervoor 4.3). Voor het overige bouwt het subonderdeel vergeefs voort op subonderdeel 1.6.

4.16

Ook
subonderdeel 1.8varieert op subonderdeel 1.6 en de daar bedoelde correspondentie uit februari en maart 2018. Volgens de stellers van het middel heeft het hof niet vastgesteld dat Ferotrans
daadwerkelijkheeft vertrouwd dat aan de overeengekomen termijnen het fatale karakter was ontvallen. Daarnaast verwijst NS naar haar aansporingen aan het adres van Ferotrans na april 2018 om de treinstellen zo snel mogelijk op te halen.

4.17

Ook deze klachten falen. In het oordeel van het hof dat Ferotrans mocht begrijpen en verwachten dat de eerder overeengekomen termijnen achterhaald waren, ligt besloten dat het hof ervan is uitgegaan dat Ferotrans dit ook daadwerkelijk begreep en verwachtte. Ik kan niet inzien dat dit in verband met de stellingen en producties waarnaar het subonderdeel verwijst, niet begrijpelijk zou zijn. Over de correspondentie van vóór juni 2018 heb ik hiervoor al genoeg gezegd. Dat NS Ferotrans stelselmatig heeft aangespoord om de treinstellen zo snel mogelijk weg te halen, is mijns inziens allerminst onverenigbaar met de door het hof gegeven uitleg.

4.18

Subonderdeel 1.9veronderstelt dat het hof zich op afstand van recht dan wel rechtsverwerking heeft gebaseerd en mist daarom feitelijke grondslag (hiervoor 4.3).

4.19

Subonderdeel 1.10bouwt voort op de voorgaande subonderdelen en deelt in hun lot.

4.2

Het
tweede onderdeelricht zich tegen rechtsoverwegingen 5.41 tot en met 5.43 van het arrest van het hof:

‘5.41. Is Ferotrans vervolgens vóór 1 augustus 2019 dan door een door NS verstuurde ingebrekestelling in verzuim geraakt? Voor een beantwoording van deze vraag moet allereerst worden gekeken naar een brief van NS van 27 december 2018. Daarin wordt Ferotrans aangemaand om alle treintoestellen voor 1 februari 2019 van het Nederlandse spoornet te hebben verwijderd, bij gebreke waarvan NS de koopovereenkomsten zal ontbinden. Deze sommatie heeft niet het door NS gewenste effect gehad. Mocht NS namelijk de verplichting hebben gehad de EBR-1998 aan te leveren, wat het hof in het midden heeft gelaten, dan kon Ferotrans door de brief van 27 december 2018 niet in verzuim raken. In de situatie dat NS die verplichting niet had, kon dat toen ook niet. Daarvoor is relevant dat NS op dat moment wist dat Ferotrans niet tot vervoer van de treinstellen zou overgaan (of zou kunnen gaan) zolang zij niet over de EBR-1998 beschikte. Dat was ook de reden waarom NS naar dat stuk op zoek is gegaan, dat zij ook na de bijeenkomst eind oktober 2018 blijkbaar niet kon vinden. Ondanks de toezegging door NS dat in dat geval zou worden geprobeerd een nieuwe EBR te verkrijgen, blijkt nergens uit dat NS daaraan gevolg heeft gegeven of dat zij toen aan Ferotrans heeft meegedeeld dat (toch) niet te zullen of willen doen. Bij deze stand van zaken is een termijn van iets meer dan een maand om de treinen te (doen) verwijderen uit Nijmegen onredelijk kort in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW Pro.

5.42.

Nadat bleek dat NS de EBR-1998 ook na de bijeenkomst van eind oktober 2018 niet in haar administratie kon vinden en NS (blijkbaar) ook niet voor een nieuwe EBR zou zorgen, is Ferotrans in januari 2019 daarmee zelf aan de slag gegaan. NS wist dit en was er ook van op de hoogte dat na het verkrijgen van een nieuwe EBR nog een transportvergunning moest worden aangevraagd om de treintoestellen over het Duitse spoor naar Roemenië te (doen) vervoeren. Zoals hiervoor in dit arrest al is vermeld, is de EBR-2019 op 8 maart 2019 verstrekt en de transportvergunning uiteindelijk op 13 juni 2019. Daarna moesten nog (kleine) reparaties aan de treinentoestellen worden verricht en moest door NS de vereiste LB’s nog worden afgegeven. Pas daarna stonden alle seinen op groen om tot het vervoer van de treintoestellen naar Roemenië over te gaan. In het licht hiervan en gegeven alle andere genoemde omstandigheden zijn de in de sommaties van 19 april 2019 (uiterste datum 19 mei 2019) en 12 juni 2019 (uiterste datum 18 juli 2019) genoemde termijnen ook niet redelijk te noemen. Wat betreft de laatste ingebrekestelling geldt meer in het bijzonder dat op 12 juni 2019 de transportvergunning er nog niet was en op 18 juli 2019, de dag dat de gegeven termijn verstreek, de LB’s nog niet door NS waren afgegeven. Ook toen kon dus nog niet tot vervoer van de treintoestellen worden overgegaan. Bij deze stand van zaken was op het op 18 juli 2019 nog niet zo ver dat NS in redelijkheid van Ferotrans kon eisen dat zij de treinen uit Nijmegen zou verwijderen. Dit betekent dat het hof het met de rechtbank eens is dat Ferotrans op 18 juli 2019 nog niet in verzuim verkeerde. NS was die mening toen blijkbaar ook toegedaan. Tot ontbinding van de overeenkomsten ging zij namelijk na 18 juli 2019 wederom niet over.

5.43.

Daarna kwam het omslagpunt. Met het verkrijgen van de LB’s stond Ferotrans niets meer in de weg om de treinen naar Roemenië te (doen) vervoeren of elders te stallen. De transportvergunning daarvoor was immers inmiddels in haar bezit. Toch liet Ferotrans dit na, wat ertoe leidde dat ze op1 augustus 2019 in verzuim is komen te verkeren. De omstandigheden die maken dat de gegeven termijn toen wel redelijk was zijn hiervoor in het arrest al uiteen gezet. Dit brengt concluderend mee dat voor zover NS in incidenteel appel heeft geklaagd over de ingangsdatum van het verzuim van Ferotrans, deze grieven worden verworpen dan wel dat zij geen belang heeft bij de beoordeling van deze bezwaren (grieven 1 tot en met 6).’

4.21

In deze overwegingen onderzoekt het hof of de sommaties van NS van 27 december 2018 (uiterste datum 1 februari 2019), 19 april 2019 (uiterste datum 19 mei 2019) en 12 juni 2019 (uiterste datum 18 juli 2019) als geldige ingebrekestellingen kunnen gelden. Volgens het hof is dat niet het geval omdat de termijnen die in die sommaties worden genoemd, in de gegeven omstandigheden niet redelijk zijn. Het spreekt mijns inziens vanzelf dat dit een oordeel is dat bij uitstek behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Niettemin doen de stellers van het middel pogingen om ons te verleiden tot een heroverweging als was cassatie een derde feitelijke instantie. Mijns inziens kunnen die pogingen niet slagen en is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Ik loop de diverse subonderdelen langs.

4.22

Subonderdeel 2.1verwijst weer naar de stelling dat Ferotrans de EBR-1998 reeds op 20 december 2017, althans 18 juni 2018 in haar bezit had. Ik verwijs naar wat hiervoor naar aanleiding van subonderdeel 1.2 is gezegd. Volgens het kennelijke oordeel van het hof is wat Ferotrans met betrekking tot de kwaliteiten van de mogelijk reeds tot haar beschikking staande documentatie destijds niet begreep, en ook NS niet, niet van overwegende betekenis voor de beoordeling van de redelijkheid van de in de sommaties genoemde termijnen. Mijns inziens is dat niet onbegrijpelijk.

4.23

Subonderdeel 2.2verwijst naar ‘talloze’ sommaties door NS van Ferotrans vóór 27 december 2018 en uitlatingen van Ferotrans waarmee het vertrouwen zou zijn gewekt dat de treinstellen spoedig zouden worden opgehaald.

4.24

Anders dan de stellers van het middel lijken te veronderstellen, was het hof niet gehouden om in te gaan op alles wat NS had aangevoerd. Uit de motivering van het hof is voldoende duidelijk waarom voor het hof de sommaties van vóór 27 december 2018 en de bedoelde uitlatingen van Ferotrans niet van overwegende betekenis zijn. In de betrokken periode trokken partijen samen op in de zoektocht naar de EBR-1998 en subsidiair het traject voor een nieuwe EBR. In het licht daarvan hadden de door NS bedoelde sommaties en uitlatingen volgens het hof niet het gewicht dat NS daaraan meent te mogen hechten. Ik wijs erop dat volgens de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg nog in de bespreking op 30 oktober 2018 door NS was toegezegd nog eens naar de EBR-1998 op zoek te gaan.

4.25

Subonderdeel 2.3varieert op het thema dat Ferotrans de EBR-1998 mogelijk reeds op 20 december 2017, althans 18 juni 2018 in haar bezit had. Het zal inmiddels duidelijk zijn waarom ik meen dat dat niet overtuigend is.

4.26

Subonderdeel 2.4knoopt aan bij de mogelijkheid dat de treinstellen niet meteen via Duitsland naar Roemenië zouden worden vervoerd, maar eerst tijdelijk elders zouden worden gestald. Volgens het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof is dat wat betreft de sommatie van 19 april 2019 niet van wezenlijk gewicht omdat Ferotrans in die fase met medeweten en (impliciete) instemming van NS koerste op het verkrijgen van een transportvergunning voor vervoer door Duitsland.

4.27

Subonderdeel 2.5heeft een vergelijkbare strekking en faalt om dezelfde redenen.

4.28

Subonderdeel 2.6leest in rechtsoverweging 5.42 dat het hof ervan is uitgegaan dat ook voor het vervoer en het stallen van de treinstellen elders in Nederland LB’s nodig waren en betoogt dat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden omdat geen van partijen dat heeft aangevoerd.

4.29

Ik lees het arrest van het hof zo niet. De LB’s waren nodig voor het verkrijgen van een vergunning voor vervoer door Duitsland. Vervoer door Duitsland was de voorkeursoptie van Ferotrans waarin NS langere tijd was meegegaan. Volgens het hof waren daarom de in de sommaties van 19 april 2019 en 12 juni 2019 gestelde termijnen te kort. Dat oordeel berust op een waardering van feitelijke aard die in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.

4.3

Subonderdeel 2.7knoopt aan bij stellingen in feitelijke aanleg volgens welke de LB’s op afroep van Ferotrans door NS werden afgegeven. Dat neemt niet weg dat ook volgens die stellingen het afgeven van de LB’s volgens NS enige tijd kost (twee weken). Ook houden die stellingen in dat voor het afgeven van de LB’s de vertrekdatum, eindstation en de Nederlandse transporteur bekend moesten zijn. Het subonderdeel bestrijdt niet dat (zoals het hof heeft vastgesteld) verder nog (kleine) reparaties aan de treinstellen nodig waren. Dit alles biedt steun aan het kennelijke oordeel van het hof dat ook na het beschikbaar komen van de EBR (8 maart 2019) en de transportvergunning (13 juni 2019) aan Ferotrans nog enige tijd behoort te worden gegund voor het weghalen van de treinstellen. Het oordeel dat in dat licht de termijnen zoals gesteld in de sommaties van 19 april 2019 en 12 juni 2019 redelijkerwijs te kort waren, is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is dat oordeel mijns inziens niet.

4.31

Ook
subonderdeel 2.8komt neer op een poging tot heroverweging van oordelen die bij uitstek behoren tot het domein van de feitenrechter. Die poging slaagt mijns inziens niet.

4.32

Subonderdeel 2.9houdt ons voor dat uit de omstandigheid dat een schuldeiser nog niet ontbindt, niet volgt dat hij ervan uitgaat dat de schuldenaar nog niet in verzuim verkeert. Juist is dat
op zichzelfdat daaruit niet volgt. Daarmee is echter nog niet onbegrijpelijk dat het hof de houding van NS
in de gegeven omstandighedenin die zin heeft uitgelegd. Die omstandigheden blijken onder meer uit de door het hof van de rechtbank overgenomen feitenvaststelling, hiervoor 2.1. Daaruit volgt dat partijen voortdurend in overleg waren en bleven. In welke zin de houding van NS van destijds moet worden geïnterpreteerd, is een vraag die is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof mijns inziens niet.

4.33

Los hiervan nog: de overweging van het hof over de mening van NS van destijds zoals blijkend uit het late tijdstip waarop is ontbonden, laat zich lezen als een overweging ten overvloede. Daarom bestaat bij de klacht van het subonderdeel ook geen belang.

4.34

De voorbouwklacht van het
derde onderdeelbehoeft geen bespreking.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontbinding koopovereenkomsten treinstellen wegens verzuim koper en redelijke termijn

Conclusie

1.Inleiding en samenvatting

2.Feiten en procesverloop

4.Rechtsmacht en toepasselijk recht

3.Bespreking van het principaal cassatiemiddel

4.Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

5.Conclusie

Voetnoten