ECLI:NL:PHR:2025:776

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/01961

Zitting8 juli 2025

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,

hierna: de verdachte

Inleiding

De procedure in cassatie

1. De verdachte is bij arrest van 15 mei 2024 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens
“medeplegen van uitlokking van medeplegen van moord”veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertien jaren, met aftrek van voorarrest.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. C.J.J. Visser, advocaat in Amsterdam, en F.P. Slewe, advocaat in Schiphol, hebben vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Deze strafzaak maakt – tezamen met de samenhangende zaken 24/02049, 24/01950 en 24/02037, waarin ik vandaag ook concludeer – deel uit het van het onderzoek met de naam ‘Druppel’.

4. De opbouw van deze conclusie is als volgt. Eerst schets ik de achtergrond van de zaak. Daarna beschrijf ik (beknopt) de vier voorgestelde middelen van cassatie. Vervolgens geef ik de bewezenverklaring en de relevante overwegingen uit het bestreden arrest weer. Tot slot bespreek ik achtereenvolgens de vier middelen.

De achtergrond van de zaak

5. Op 10 juli 2012 rond 7.00 uur is het slachtoffer ( [slachtoffer] ) vlak bij het zwembad aan de Langestraat in Marum doodgeschoten.^[1]Het onderzoek dat vervolgens is gestart, genaamd ‘TGO Langestraat’, heeft geleid tot de aanhouding van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . [betrokkene 1] heeft al snel nadat hij als getuige in het onderzoek Langestraat werd gehoord, bekend dat hij [slachtoffer] tegen betaling heeft doodgeschoten, op verzoek van [betrokkene 2] . [betrokkene 2] heeft in zijn verhoren bij de politie in 2012 en ook tijdens de behandeling van zijn strafzaak ter zitting van de rechtbank op 26 september 2013 en 10 oktober 2013 en bij het hof op 12 juni 2014 iedere betrokkenheid bij de moord ontkend. [betrokkene 1] is in 2014 voor het medeplegen van moord op [slachtoffer] onherroepelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien jaar. [betrokkene 2] is voor datzelfde feit veroordeeld tot een gevangenisstraf van (na cassatie) negentien jaar en zeven maanden. Deze veroordeling is in 2016 onherroepelijk geworden.

6. In de loop van het onderzoek Langestraat zijn ook [medeverdachte 1] (de toenmalige partner van het slachtoffer) en haar broer [verdachte] als verdachten aangemerkt. Zij zijn aangehouden en uitgebreid verhoord, maar hun zaken zijn eind 2012 bij gebrek aan bewijs geseponeerd. Vervolgens heeft [betrokkene 2] in 2016, na het onherroepelijk worden van zijn eigen zaak, contact gezocht met politie en justitie en aangegeven bereid te zijn om openheid van zaken te geven over de moord op [slachtoffer] . Dit heeft in 2020 geleid tot de totstandkoming van een kroongetuigeovereenkomst met justitie in ruil voor een positief advies van de officier van justitie op een gratieverzoek van [betrokkene 2] , neerkomend op dertig procent strafkorting.^[2]

7. Begin 2021 is naar aanleiding van de verklaringen van [betrokkene 2] door het Openbaar Ministerie (hierna: OM) een nieuw onderzoek naar de moord op [slachtoffer] ingesteld, deze keer onder de naam ‘Druppel’. Dit onderzoek heeft in juli 2021 (opnieuw) tot de aanhouding en vervolging van [verdachte] en [medeverdachte 1] geleid en daarnaast ook tot de aanhouding en vervolging van hun moeder, [medeverdachte 2] , en een vierde verdachte, [medeverdachte 3] .^[3]

8. De thans voorliggende zaak draait om deze vier verdachten.

De middelen van cassatie

9. Het
eerstemiddel klaagt over een schending van het recht op een eerlijk proces (als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro) van de verdachte, nu het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

10. Het
tweedemiddel komt op tegen de verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van de kroongetuige van 24 oktober 2022 (eerste aanleg) en 26 februari 2024 (hoger beroep).

11. Het
derdemiddel bestrijdt de verwerping van het verweer dat de direct verkregen resultaten van de onrechtmatig verkregen kroongetuigenverklaringen van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

12. In het
vierdemiddel wordt geklaagd over de overschrijding van de inzendtermijn in de cassatiefase.

De bewezenverklaring

13. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“ [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , op 10 juli 2012, te Marum, tezamen en in vereniging opzettelijk en met voorbedachten rade een persoon, genaamd [slachtoffer] , van het leven hebben beroofd, door, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, met een vuurwapen een kogel in de borstkas van die [slachtoffer] te schieten, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden,

welk door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] begaan strafbaar feit, hij, verdachte, in de periode van 1 maart 2012 tot en met 10 juli 2012, in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft uitgelokt door beloften, en door het verschaffen van inlichtingen, door opzettelijk

- het plan op te vatten en te bespreken om een persoon, [slachtoffer] , om het leven te (laten) brengen, en

- die [betrokkene 2] te benaderen en vervolgens aan die [betrokkene 2] (zakelijk weergegeven) mee te delen dat [slachtoffer] om het leven gebracht moest worden en aan die [betrokkene 2] te vragen die [slachtoffer] te doden en

- de concrete uitvoering van dat plan om [slachtoffer] om het leven te brengen te bedenken en te bespreken met die [betrokkene 2] , en

- aan die [betrokkene 2] mee te delen dat die [slachtoffer] zijn partner, [medeverdachte 1] , mishandelde en dat die [medeverdachte 1] een "schijnaangifte"/melding had gedaan bij de politie, om de politie na de moord op een dwaalspoor te zetten, en

- die [betrokkene 2] 30.000 euro, in het vooruitzicht te stellen, en uit te betalen, en

- foto's van die [slachtoffer] aan die [betrokkene 2] te verstrekken, en

- vuurwapens en munitie voor die vuurwapens te verstrekken aan die [betrokkene 2] en

- aan die [betrokkene 2] informatie te verstrekken over het uiterlijk, de kleding, de verblijfplaats, locatie en de gang naar het zwembad in Marum van die [slachtoffer] .”

14. Deze bewezenverklaring berust op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, die in een bijlage bij het bestreden arrest d.d. 15 mei 2024 zijn opgenomen. Ik verwijs naar de inhoud van die bijlage.

De formele verweren

15. In deze zaak zijn diverse formele verweren gevoerd. Voor een beter begrip van de klachten die in middelen zijn geformuleerd, zal ik hierna ’s hofs overwegingen ten aanzien van de formele verweren weergeven.^[4]

De overwegingen van het hof

16. Het bestreden arrest houdt, voor zover thans relevant, het volgende in (met overname van de voetnoten):

1. Standpunt verdediging^[5]

De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof primair bepleit dat het hof de kroongetuigeovereenkomst die met [betrokkene 2] is gesloten integraal onrechtmatig dient te verklaren. Door het handelen en nalaten van het Openbaar Ministerie na het afleggen van de (kluis)verklaringen van de kroongetuige en de centrale rol die zijn verklaringen in deze zaak spelen, dient dit tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie te leiden.

Daarnaast is door de verdediging bepleit dat in het vooronderzoek op onherstelbare wijze vormen zijn verzuimd die op grond van artikel 359a Sv tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging moeten leiden, dan wel tot bewijsuitsluiting. Deze vormverzuimen zien met name op de verklaringen die de kroongetuige heeft afgelegd en de (gang van zaken rond de) kroongetuigeovereenkomst, maar er zijn ook andere onherstelbare vormverzuimen aan te wijzen.

1.1. Verklaringen kroongetuige en kroongetuigeovereenkomst

Vaststaat dat kroongetuige [betrokkene 2] de door hem aan justitie verstrekte sms-conversatie tussen hem en ‘ [verdachte] ’ gemanipuleerd heeft. Met betrekking tot hem en de overeenkomst die met hem is gesloten, kunnen volgens de verdediging de volgende vormverzuimen worden vastgesteld:

-
Nalatig onderzoek door politie en justitie naar de gemanipuleerde sms-conversatie tussen [betrokkene 2] en het nummer aangeduid als ‘ [verdachte] ’;

-
Onjuist en onvolledig inlichten van de rechter-commissaris door het Openbaar Ministerie op grond van artikel 226k jo. 226g lid 3 Sv;

-
In strijd met de “Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van verhoren van aangevers, getuigen en verdachten” wissen van de opname van de kluisverklaring van [betrokkene 2] van 3 oktober 2019.

Naast het feit dat het Openbaar Ministerie heeft nagelaten onderzoek te verrichten naar de authenticiteit van de door [betrokkene 2] aangedragen sms-conversatie, heeft het Openbaar Ministerie de twijfels die hierover hebben bestaan niet gedeeld met de rechter-commissaris, toen deze zich een oordeel moest vormen over de betrouwbaarheid van [betrokkene 2] . Het heeft er volgens de verdediging alle schijn van dat het Openbaar Ministerie bewust gekozen heeft geen nader onderzoek te verrichten of dat het Openbaar Ministerie zelfs bewust informatie heeft achtergehouden. Deze indruk wordt versterkt door het feit dat de opname van de eerste kluisverklaring van [betrokkene 2] van 3 oktober 2019, waarover hij voor het eerst over het sms-contact heeft gesproken, is gewist. Hierdoor valt het precieze verloop van dat verhoor niet meer te controleren.

Al met al heeft de verdediging de indruk dat het Openbaar Ministerie niet open heeft gestaan voor al hetgeen een eventuele vervolging van de familie [van verdachte] , en in het verlengde daarvan [medeverdachte 3] , in de weg stond. Vaststaat dat de rechter-commissaris zijn oordeel heeft gebaseerd op gebrekkige en onvolledige informatie en dat dit aan het handelen van het Openbaar Ministerie is te wijten.

Het nadeel dat hierdoor voor verdachte is ontstaan, is volgens de verdediging evident. De verklaringen van [betrokkene 2] zijn het startpunt geweest voor het onderzoek Druppel en hebben de aanleiding gevormd voor het verrichten van verschillende opsporingsbevoegdheden waarbij indringend inbreuk is gemaakt op de vrijheid en de privacy van verdachten.

Concluderend is volgens de verdediging duidelijk dat in deze zaak doelbewust dan wel met grove veronachtzaming vanuit het Openbaar Ministerie de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling tekort zijn gedaan. Nu door het handelen én het nalaten van het Openbaar Ministerie het bewijs in deze zaak niet meer te controleren is en de verdediging zich niet meer effectief kan verweren, is sprake van een schending van artikel 6 EVRM Pro. De “proceedings as a whole” zijn “unfair”.

Maar, ook als geen sprake is van bewuste misleiding door het Openbaar Ministerie is niet-ontvankelijkverklaring volgens de verdediging op zijn plaats, nu de gevolgen leidend moeten zijn: door de gang van zaken is niet alleen de eerlijkheid van het proces in het geheel geraakt, er is bovendien sprake geweest van misleiding van een rechter(-commissaris) en daarmee van een omzeiling van een effectieve rechterlijke toets.

Ter ondersteuning van voornoemd verweer heeft de verdediging gewezen op de verzuimen in het WOD-traject ex art. 126j Sv, omdat de valse informatie uit die sms-conversatie gebruikt is om de verdachten te bewegen tot het afleggen van een impliciete bekentenis. Verder wijst de verdediging op de inzet van art. 126nd Sv voor het opvragen van Teliogesprekken, wat de facto tapgesprekken zijn, waarvoor op grond van art. 126t Sv een machtiging van de rechter-commissaris nodig is. Ook die verdere inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden, die gegrond is op (informatie afkomstig uit) de kroongetuigeovereenkomst, moet bij de beoordeling van de vormverzuimen worden betrokken en leiden tot niet-ontvankelijk-verklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

(…)

2. De advocaten-generaal hebben zich ter terechtzitting van het hof op het standpunt gesteld dat alle verweren die zijn gericht op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging of op bewijsuitsluiting moeten worden verworpen. Hoewel er op onherstelbare wijze vormen zijn verzuimd in het vooronderzoek, is geen sprake van de situatie dat door één of meer vormverzuimen de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt en het proces als geheel niet als eerlijk kan worden aangeduid. Volstaan kan worden met de constatering dat er vormen zijn verzuimd.

2.1.

Verklaringen kroongetuige en kroongetuigeovereenkomst

Volgens de advocaten-generaal staat vast dat gedurende het vooronderzoek informatie beschikbaar was die relevant was voor de beoordeling van de authenticiteit van de door [betrokkene 2] aangedragen sms-conversatie met ‘ [verdachte] ’ en daarmee voor de betrouwbaarheid van [betrokkene 2] . Die informatie (het extractierapport van de sms-conversatie tussen [betrokkene 2] en ‘ [verdachte] ’) is ten onrechte niet gedeeld met de officier van justitie en dientengevolge ook niet met de rechter-commissaris. Dat is een vormverzuim. Daarnaast is gebleken dat er onvoldoende onderzoek is gedaan naar de inhoud van het berichtenverkeer tussen [betrokkene 2] en het nummer ‘ [verdachte] ’, alvorens de overeenkomst ter toetsing aan de rechter-commissaris voor te leggen. Ook dat is als een vormverzuim aan te merken. Een onderzoek naar de betrouwbaarheid van een kroongetuige vereist grote zorgvuldigheid en die is op het punt van het berichtenverkeer onvoldoende in acht genomen. Ten slotte is ook het wissen van de opname van het verhoor van [betrokkene 2] van 3 oktober 2017 als een vormverzuim aan te merken.

Met betrekking tot de vraag of en zo ja, welke gevolgen aan het voorgaande moeten worden verbonden, hebben de advocaten-generaal erop gewezen dat het aanvankelijke verzuim om met inachtneming van alle zorgvuldigheidseisen onderzoek te doen naar de authenticiteit van het berichtenverkeer met het nummer ‘ [verdachte] ’ is hersteld, doordat alsnog onderzoek is gedaan, waardoor is komen vast te staan dat het berichtenverkeer vals was. Dit betreft derhalve geen onherstelbaar vormverzuim.

Ten aanzien van het wissen van de opname van het verhoor van [betrokkene 2] geldt dat dit wel een onherstelbaar vormverzuim is, maar dat dit verzuim voldoende is gecompenseerd doordat [betrokkene 2] herhaaldelijk als getuige is gehoord, waarbij de verdediging ter toetsing van de betrouwbaarheid van zijn verklaringen alle mogelijkheden heeft gehad om vragen te stellen. Het nadeel van het wissen van de audio-opname (het niet meer kunnen bieden van een mogelijkheid tot controle van de juistheid van de afgelegde verklaring) is op die manier ondervangen. Daarom kan worden volstaan met de constatering van het verzuim.

Wat het niet volledig informeren van de rechter-commissaris betreft, hebben de advocaten-generaal zich op het standpunt gesteld dat dit weliswaar een ernstig te nemen vormverzuim is, maar dat het niet van zo’n uitzonderlijke aard is dat het proces in zijn geheel hierdoor niet meer als eerlijk zou kunnen worden aangemerkt.

Daarbij hebben de advocaten-generaal benadrukt dat de door de verdediging betrokken stelling dat de politie en het Openbaar Ministerie hebben geweten dat het berichtenverkeer vals was en zij deze kennis bewust voor rechter-commissaris hebben achtergehouden, volkomen ongegrond is. Voor zover daar na de procedure in eerste aanleg nog twijfels over bestonden, hebben het verhoor van de officier van justitie als getuige in hoger beroep en de processen-verbaal van de TBG-verbalisanten dit voldoende opgehelderd.

Ten slotte hebben de advocaten-generaal erop gewezen dat het al dan niet ontbinden van de kroongetuigeovereenkomst niet van invloed is op de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van verdachten. Schending van de voorwaarden van de overeenkomst kan wellicht gevolgen hebben voor de waardering van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de kroongetuige, maar staat los van de vraag naar de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

(…)

3. Voordat het hof toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de verweren van de verdediging schetst het hof het relevante juridische kader. Na een korte weergave van de relevante regelgeving en jurisprudentie omtrent kroongetuigen en de toetsing van de kroongetuigeovereenkomst door de rechter, volgt het beoordelingskader van artikel 359a Sv.

3.1.

Hoofdlijnen van de wettelijke regeling omtrent kroongetuigen

De kroongetuige waar in de onderhavige zaak sprake van is, betreft een veroordeelde getuige als bedoeld in artikel 226k Sv. De wettelijke regeling hieromtrent houdt in:

Artikel 226k

1.
De artikelen 226g tot en met 226j zijn van overeenkomstige toepassing indien de officier van justitie voornemens is een afspraak te maken met een veroordeelde die bereid is een getuigenverklaring af te leggen, in ruil voor de toezegging van de officier van justitie dat deze bij de indiening van een verzoekschrift om gratie een positief advies tot vermindering van de opgelegde straf met maximaal de helft zal uitbrengen. De voorwaarden voor het uitbrengen van een positief advies zijn dezelfde als genoemd in artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht voor het vorderen en toepassen van strafvermindering.

2.
Bij het op schrift stellen van de voorgenomen afspraak geldt niet het vereiste genoemd in artikel 226g, tweede lid, onder b.

De artikelen 226g, 226h en 226l luiden voor zover van belang:

Artikel 226g

1.
De officier van justitie geeft aan de rechter-commissaris kennis van de afspraak die hij voornemens is te maken met een verdachte die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht zal worden gevorderd. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op het afleggen van een getuigenverklaring in het kader van een opsporingsonderzoek naar misdrijven, als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering die gepleegd zijn in georganiseerd verband en gezien hun aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren of naar misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op strafvermindering als bedoeld in artikel 44a, tweede lid.

2.
De voorgenomen afspraak is op schrift gesteld en bevat een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van:

o
a. de misdrijven waarover en zo mogelijk de verdachte tegen wie de getuige, bedoeld in het eerste lid, bereid is een getuigenverklaring af te leggen;

o
b. (…)

o
c. de voorwaarden die aan de getuige, tevens verdachte, worden gesteld en waaraan deze bereid is te voldoen;

o
d. de inhoud van de toezegging van de officier van justitie.

3.
Op vordering van de officier van justitie toetst de rechter-commissaris de rechtmatigheid van de in het tweede lid bedoelde afspraak. De officier van justitie verschaft de rechter-commissaris de gegevens die hij voor de beoordeling daarvan behoeft.

4.
Van afspraken die niet worden aangemerkt als een afspraak, bedoeld in het eerste lid, en die voor het onderzoek in de zaak van betekenis kunnen zijn, wordt proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal wordt door de officier van justitie ten spoedigste bij de processtukken gevoegd.

Artikel 226h

1.
(…)

2.
(…)

3.
De rechter-commissaris beoordeelt de rechtmatigheid van de afspraak; hij houdt daarbij rekening met de dringende noodzaak en met het belang van het verkrijgen van de door de getuige af te leggen verklaring. Hij geeft tevens een oordeel over de betrouwbaarheid van de getuige. Hij legt zijn oordeel neer in een beschikking. Indien hij de afspraak rechtmatig oordeelt, komt deze tot stand.

4.
(…)

Vierde afdeling D

Maatregelen tot bescherming van getuigen

Artikel 226l

1.
Onze Minister van Veiligheid en Justitie kan op bij algemene maatregel van bestuur te bepalen wijze specifieke maatregelen treffen voor de feitelijke bescherming van getuigen, bedoeld in de artikelen (…) 226g (…).

Het College van procureurs-generaal heeft in aansluiting op deze wettelijke regeling op de voet van artikel 130, vierde lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie aanwijzingen gegeven die zijn neergelegd in de Aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken.

Uit het voorgaande blijkt dat de officier van justitie een afspraak kan maken met een getuige die reeds veroordeeld is en bereid is om een getuigenverklaring af te leggen in ruil voor de toezegging van de officier van justitie om bij de indiening van een verzoekschrift om gratie een positief advies tot vermindering van de opgelegde straf met maximaal de helft uit te brengen. De officier van justitie brengt de rechter-commissaris van deze voorgenomen afspraak op de hoogte. De voorgenomen afspraak moet op schrift worden gesteld, waarbij onder meer moet worden omschreven aan welke voorwaarden de veroordeelde, die bereid is als getuige op te treden, zal moeten voldoen en wat de inhoud van de toezegging is.

De rechter-commissaris toetst vervolgens de rechtmatigheid van de voorgenomen afspraak en beoordeelt of de afspraak in overeenstemming is met de in het eerste lid van artikel 226g Sv genoemde voorwaarden. Bij de beoordeling of het maken van de afspraak voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, houdt de rechter-commissaris rekening met de dringende noodzaak en het belang van het verkrijgen van de door de getuige af te leggen verklaring. Ook geeft de rechter-commissaris een oordeel over de betrouwbaarheid van de getuige nadat hij deze heeft gehoord.

3.2.

Toetsing kroongetuigeovereenkomst door de rechter

Naast de toetsing door de rechter-commissaris vindt een toetsing door de zittingsrechter plaats. In dit kader verwijst het hof naar de volgende overwegingen in het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 29 juni 2017 in de zogenoemde Passagezaak^[6]:

(…)

Het hof gaat er vanuit dat waar in het voorgaande is gesproken over getuigen als bedoeld in artikel 226g Sv, dit ook geldt voor getuigen in de zin van artikel 226k Sv, nu artikel 226g van overeenkomstige toepassing is verklaard. Ten aanzien van de een-na-laatste aangehaalde alinea doet zich echter een belangrijk verschil voor met de getuige van artikel 226k Sv, nu in de laatste situatie de uitspraak in diens eigen strafzaak ten tijde van het tot stand komen van de afspraak al onherroepelijk is. De toegezegde tegenprestatie bestaat daarom uit een positief advies voor het verminderen van de straf, na een verzoekschrift om gratie.

Het tegen voornoemd arrest van het gerechtshof Amsterdam ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 23 april 2019^[7]door de Hoge Raad verworpen. In dit arrest is de Hoge Raad nader ingegaan op de toetsende rol van de rechter-commissaris en die van de zittingsrechter en heeft het kader zoals dat door het gerechtshof Amsterdam was geschetst, bevestigd. Voor zover hier van belang overwoog de Hoge Raad:

(…)

Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat de beoordeling van afspraken die de officier van justitie met kroongetuigen heeft gemaakt, primair geschiedt door de rechter-commissaris. Dat betreft een min of meer marginale toets met een voorlopig karakter. Voor de zittingsrechter ligt het zwaartepunt van de toetsing bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de kroongetuige. In het beslismodel dat de zittingsrechter hanteert kunnen daaraan vragen voorafgaan die betrekking hebben op de bruikbaarheid van de verklaringen in juridisch opzicht. In dat verband kan ook de vraag aan de orde zijn of het gaat om bewijs dat rechtmatig is verkregen. Dat geschiedt aan de hand van verweren op de voet van artikel 359a Sv en artikel 6 EVRM Pro.

Het hof constateert dat in de wetsgeschiedenis geen bijzondere aandacht is besteed aan de afwijkende positie van artikel 226k Sv ten opzichte van artikel 226g Sv. Vanwege de bijzondere omstandigheid dat de strafzaak van de getuige als bedoeld in artikel 226k Sv al onherroepelijk is, hetgeen betekent dat hij in feite alleen iets kan ‘winnen’ door het aangaan van het kroongetuigetraject, acht het hof het noodzakelijk dat bij de toepassing hiervan nog meer behoedzaamheid en zorgvuldigheid betracht wordt dan al bij de toepassing van artikel 226g Sv het geval is.

Dit is in lijn met de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens op dit punt.^[8]Die rechtspraak houdt samengevat in dat het gebruik van getuigenverklaringen, afgelegd in ruil voor immuniteit of andere voordelen, twijfel kan oproepen over de eerlijkheid van het strafproces. Dergelijke verklaringen zijn immers naar hun aard vatbaar voor manipulatie en de mogelijkheid bestaat dat zij louter zijn afgelegd om de voordelen te krijgen die zijn aangeboden in ruil voor hun verklaring, of uit persoonlijke wraak. Het risico mag niet worden onderschat dat dergelijke verklaringen kunnen leiden tot een beschuldiging en berechting, terwijl het gaat om niet geverifieerde aantijgingen die niet noodzakelijkerwijs belangeloos zijn gedaan. Voorkomen moet worden dat valse verklaringen aan een veroordeling ten grondslag worden gelegd. Deze risico’s brengen mee dat toereikend onderzoek moet worden gedaan naar de betrouwbaarheid van dergelijke verklaringen. De verdediging moet daarbij, en ook voor het overige in de strafprocedure, de nodige ruimte worden geboden om de betrouwbaarheid van de verklaringen aan te vechten. Aan de inrichting van dit onderzoek en de waarborgen die dat biedt, worden met het oog op de beoordeling van de eerlijkheid van het proces als geheel, hogere eisen gesteld naarmate het gewicht van de desbetreffende verklaringen in de bewijsvoering groter is. Bij zijn beoordeling moet de rechter oog hebben voor alle voordelen die de getuige heeft ontvangen in ruil voor het afleggen van verklaringen. De rechter moet daarbij zijn blik niet vernauwen tot alleen de voordelen in de strafzaak tegen de getuige die dan voorligt. Dat de rechter oog moet hebben voor alle voordelen is gebaseerd op de gedachte dat naarmate deze voordelen groter zijn, deze in toenemende mate voor de getuige aanleiding kunnen vormen om ongeacht welke verklaring af te leggen.

Het hof betrekt het voorgaande bij de toetsing.

3.3.

Vormverzuimen in het vooronderzoek: art. 359a Sv^[9]

Artikel 359a Sv houdt in dat indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepaald kan worden dat (a) de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd, (b) de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit en (c) het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad^[10]kunnen met betrekking tot de toepassing van voornoemd artikel de volgende aandachtspunten worden afgeleid.

Toepassing

De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek.

De begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt namelijk dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo'n opsporingsambtenaar. In de rechtspraak zijn criteria geformuleerd waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

Bij de beoordeling of aan een vormverzuim zoals hiervoor bedoeld enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, dient de rechter rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Volstaan met constatering dat onherstelbaar vormverzuim is begaan

Uit de rechtspraak volgt dat het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot één van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.

Indien de rechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat níet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, en dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden.

Strafvermindering

Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast.

Door het verbinden van strafvermindering als rechtsgevolg aan een vormverzuim, brengt de rechter tot uitdrukking dat het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering van dat vormverzuim. In de toepassing van strafvermindering ligt dan ook een krachtiger, in de mate van strafvermindering tot uitdrukking te brengen afkeuring van het vormverzuim besloten dan in die enkele constatering.

Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat kan zich bijvoorbeeld ook voordoen als door de onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen bewijs is vergaard. Verder is toepassing van strafvermindering niet uitgesloten in gevallen waarin, als gevolg van een of meerdere vormverzuimen, in het verloop van de strafprocedure complicaties zijn opgetreden die het voeren van de verdediging ernstig hebben bemoeilijkt, maar waarbij die vormverzuimen vervolgens in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen.

Gelet op het uitgangspunt van subsidiariteit is het aangewezen dat indien grond bestaat voor het verbinden van een rechtsgevolg aan het vormverzuim en het door het vormverzuim veroorzaakte nadeel zich laat compenseren door strafvermindering, daarmee wordt volstaan. De toepassing van strafvermindering heeft immers in het licht van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen aanmerkelijk minder verstrekkende of willekeurige consequenties dan niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging of – onder omstandigheden, afhankelijk van het resterende bewijsmateriaal en de redengevendheid daarvan voor een eventuele bewezenverklaring – de toepassing van bewijsuitsluiting.

Bewijsuitsluiting

Bewijsuitsluiting kan als rechtsgevolg worden verbonden indien het gaat om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM Pro te voorkomen. Hetzelfde geldt voor gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.

Ten slotte is er grond voor bewijsuitsluiting indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. In dat geval berust bewijsuitsluiting niet op de toepassing van artikel 359a Sv, maar vloeit die uitsluiting rechtstreeks voort uit de regel dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen verklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar vindt.

Niet-ontvankelijkverklaring Openbaar Ministerie in de vervolging

Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking.

In zijn arrest van 1 december 2020 heeft de Hoge Raad over de aan te leggen maatstaf overwogen:

“De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro, niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.

Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (vgl. HR 8 september 1998, ECL:NL:HR:1998:ZD1239).”

Bij de beoordeling of sprake is van vormverzuimen waaraan de rechter een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan verbinden dient, zoals hiervoor vermeld, te worden nagegaan of sprake is van de situatie dat “the proceedings as a whole were not fair”, met andere woorden: heeft de verdachte een oneerlijk proces gehad? Onderdeel van een eerlijk proces is dat de rechter die over de zaak oordeelt het onderzoek in de zaak onafhankelijk en onpartijdig, zonder vooringenomenheid, uitvoert en daarna een gemotiveerd oordeel geeft. Onderdeel van een eerlijk proces is ook dat de verdediging tegen het onderzoeksmateriaal en de beschuldigingen kan inbrengen wat zij daartegen wil inbrengen en daartoe het door haar gewenste onderzoek kan uitvoeren. Daarvoor moet de verdediging ook voldoende tijd en gelegenheid worden gegund. Of sprake is van een eerlijk proces is niet alleen afhankelijk van de mate waarin rekening wordt gehouden met de belangen van de verdachte, maar ook met de gerechtvaardigde belangen van anderen die bij het strafproces zijn betrokken, zoals slachtoffers en nabestaanden. Ook dient daarbij rekening te worden gehouden met het publieke belang bij het onderzoek en bestraffing van de specifieke strafbare feiten die het betreft.

4. Oordeel hof^[11]

4.1.

Verklaringen kroongetuige en kroongetuigeovereenkomst

Na het vaststellen van de feiten omtrent de totstandkoming van de kroongetuigeovereenkomst (4.1.1.) en de gang van zaken rondom het onderzoek naar de gemanipuleerde sms-conversatie (4.1.2.), volgt onder 4.2. een tussenconclusie van het hof ten aanzien van de gestelde vormverzuimen op dit punt.

4.1.1.

Totstandkoming

Zoals reeds bij de inleiding is overwogen is [betrokkene 2] onherroepelijk veroordeeld voor het medeplegen van moord op [slachtoffer] (en het medeplegen van diefstal van een auto). Hem is bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 juni 2014^[12]een gevangenisstraf voor de duur van 20 jaren, met aftrek van voorarrest, opgelegd. Op 2 februari 2016^[13]is het arrest van het hof door de Hoge Raad vernietigd voor wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf (in verband met overschrijding van de redelijke termijn is de straf verminderd tot 19 jaar en 7 maanden) en is voor het overige in stand gebleven.

Uit informatie van officier van justitie [naam 1]^[14]blijkt dat de raadsman van [betrokkene 2] in april 2016 contact heeft gezocht met het OM met de mededeling dat zijn cliënt een verklaring zou willen afleggen. Vervolgens heeft er op 9 mei 2016 een oriënterend gesprek plaatsgevonden met medewerkers van het Team Bijzondere Getuigen (TBG). Tijdens dit gesprek heeft [betrokkene 2] aangegeven bereid en in staat te zijn verklaringen af te leggen over de opdrachtgevers en hun motieven ten aanzien van de moord waarvoor hij zelf als medepleger is veroordeeld.

Dit heeft geleid tot een traject waarbij [betrokkene 2] op 3 oktober 2017, 11 juli 2019, 24 oktober 2019 en 14 november 2019 kluisverklaringen heeft afgelegd over de toedracht van de moord. In ruil daarvoor heeft de officier van justitie toegezegd (onder nader te bepalen voorwaarden) in te zullen stemmen met het uitbrengen van een positief advies tot vermindering van de opgelegde straf als de getuige een verzoek om gratie zou indienen.

Uiteindelijk is door officier van justitie [naam 2] en de getuige een (concept)overeenkomst opgesteld die op 10 augustus 2020 bij de vordering ex artikel 226k jo. 226g Sv, bij de rechter-commissaris is ingediend. De rechter-commissaris heeft [betrokkene 2] op 9 december 2020 gehoord over de voorgenomen afspraak en de afspraak op 9 december 2020 rechtmatig geoordeeld. Bij het oordeel over de betrouwbaarheid van [betrokkene 2] heeft de rechter-commissaris overwogen:

“Uit de informatie die is verstrekt, blijkt dat de officier van justitie zich nauwgezet heeft vergewist van de deugdelijkheid en betrouwbaarheid van de verklaringen die getuige [betrokkene 2] heeft afgelegd.

In opdracht van de officier van justitie heeft de politie de verklaringen van de getuige geverifieerd. Hieruit kwam naar voren dat de verklaringen van de getuige op veel punten worden bevestigd door andere onderzoeksbevindingen en geen aantoonbare onjuistheden bevatten.

In het bijzonder kan hierbij worden gewezen op ondersteunend bewijsmateriaal dat door getuige [betrokkene 2] zelf is aangeleverd middels (de gegevens die zijn verkregen uit) twee mobiele telefoons en een Simkaart die hij aan de politie heeft overhandigd.

Gelet hierop zijn de verklaringen van de getuige als betrouwbaar aan te merken.”^[15]

Na het positieve oordeel van de rechter-commissaris is de overeenkomst op 9 december 2020 door [betrokkene 2] en de officier van justitie [naam 2] ondertekend en definitief tot stand gekomen.^[16]Eén van de bepalingen in de overeenkomst luidt: “De getuige verklaart door ondertekening van deze overeenkomst dat de inhoud van zijn verklaring, zoals deze blijkt uit bijgevoegd proces-verbaal naar zijn beste weten volledig op waarheid berust”.

Inmiddels is duidelijk geworden dat [betrokkene 2] niet steeds naar waarheid heeft verklaard. De verklaring dat hij vanuit detentie contact zou hebben gehad met [verdachte] via het nummer [telefoonnummer 1] , aangeduid als ‘ [verdachte] ’, waarover hij ook gesproken heeft in zijn verklaring bij de rechter-commissaris, blijkt te zijn gelogen en de in dat kader aangedragen sms-conversatie blijkt door [betrokkene 2] zelf te zijn gefabriceerd. [betrokkene 2] heeft dit ter terechtzitting van de rechtbank op 24 oktober 2022 erkend en is in dit verband bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 18 oktober 2023^[17]voor het plegen van meineed (gepleegd op 9 december 2020 ten overstaan van de rechter-commissaris en op 17 februari 2022 te Groningen ter zitting van de rechtbank Noord-Nederland) onherroepelijk veroordeeld.

Naar aanleiding van het verweer van de verdediging dient het hof te beoordelen of, en zo ja, in hoeverre politie en justitie op dit punt een verwijt kan worden gemaakt. Waarom is pas in een laat stadium bekend geworden dat de sms-conversatie door [betrokkene 2] was gemanipuleerd? Is er wel adequaat onderzoek verricht? Zijn de twijfels over de betrouwbaarheid van [betrokkene 2] ten onrechte niet gedeeld met de rechter-commissaris? Is de rechter-commissaris voldoende voorgelicht zoals bedoeld in artikel 226g lid Sv? En wat betekent het voorgaande voor de rechtmatigheid van de overeenkomst?

Om deze vragen te kunnen beantwoorden stelt het hof eerst vast hoe het onderzoek aan de data op de telefoons van [betrokkene 2] is verlopen en wat daarover door de betrokken functionarissen is verklaard.

4.1.2.

SMS-conversatie met ‘ [verdachte] ’

Tijdens het afleggen van de eerste kluisverklaring op 3 oktober 2017 heeft [betrokkene 2] aan de verbalisanten een simkaart overhandigd die hij naar zijn zeggen had gebruikt voor contacten met [verdachte] . Daarnaast gaf hij aan dat hij twee gsm-toestellen wilde overhandigen waarmee hij ook contact had gehad met [verdachte] . Deze toestellen lagen bij zijn ouders en mochten door de politie worden opgehaald.^[18]De telefoons zijn later die dag inbeslaggenomen.^[19]

Op 5 juli 2019 heeft officier van justitie [naam 2] , opdracht gegeven om de data uit bovenbedoelde twee gsm-toestellen en de op 3 oktober 2017 ontvangen simkaart door het team digitale opsporing veilig te laten stellen.^[20]

Vervolgens zijn op 8 juli 2019 de data van voornoemde telefoons veiliggesteld^[21]en zijn die data op 31 oktober 2019 door een medewerker van TBG uitgelezen.^[22]Vastgesteld is dat het nummer [telefoonnummer 1] in één van de inbeslaggenomen telefoons van [betrokkene 2] (Samsung Galaxy Ace) is gekoppeld aan de naam ‘ [verdachte] ’. Met dit nummer leek [betrokkene 2] een (met name voor verdachte [verdachte] ) zeer belastende sms-conversatie te hebben gevoerd.^[23]Tevens werd op deze telefoon een whatsapp-gesprek aangetroffen met nummer [telefoonnummer 2] , gekoppeld aan de naam " [naam 3] ".^[24]Ook op de andere telefoon, de Samsung Galaxy Mini, werd een sms-conversatie aangetroffen, tussen [betrokkene 2] en een gebruiker met telefoonnummer [telefoonnummer 2] , gekoppeld aan de naam ‘ [naam 3] ’.^[25]

Nadat de kroongetuigeovereenkomst op 9 december 2020 was ondertekend, is op 11 januari 2021 het onderzoek Druppel gestart: een onderzoek naar nieuwe feiten en omstandigheden voortkomend uit de verklaring van de in het TGO Langestraat aangehouden veroordeelde [betrokkene 2] .^[26]

In maart 2021 zijn de data uit de telefoons van [betrokkene 2] en de daaromtrent door medewerkers van TBG opgemaakte processen-verbaal ter aanvulling en nadere duiding aan verbalisant [verbalisant 1] voorgelegd. Hij heeft een tijdlijn gemaakt en de berichten in chronologische volgorde gezet. Daarbij is geen melding gemaakt van conceptberichten en/of verwijderde berichten. Volgens [verbalisant 1] had hij geen onderliggende stukken zoals extractierapporten tot zijn beschikking. Hij heeft geen nader onderzoek verricht naar de authenticiteit van de sms-berichten.^[27]

Pas op 14 februari 2022 zijn, naar aanleiding van een verzoek van één van de raadslieden van de verdachten in het onderzoek Druppel, de extractierapporten met betrekking tot het sms- en whatsapp-verkeer van de telefoons en simkaart van getuige [betrokkene 2] aan het dossier toegevoegd.^[28]In de extractierapporten bleken naast de sms-berichten die in voornoemde processen-verbaal zijn vermeld, ook conceptberichten en gewiste berichten te staan, waar eerder geen melding van was gemaakt en die vragen opriepen over de authenticiteit van de door [betrokkene 2] aangeleverde sms-conversatie met het nummer ‘ [verdachte] ’. Zo bleken in de conceptberichten antwoorden te staan op vragen die nog niet waren gesteld, volgden de sms’jes elkaar snel op en was het verloop van het gesprek niet logisch. De initiator voor het gesprek ( [verdachte] ) stelde geen vragen, maar gaf wel direct veel daderinformatie, terwijl hij, zoals lijkt te volgen uit de overige berichten, geen recent contact met [betrokkene 2] had gehad. Verder leken zowel de verzonden als de ontvangen berichten op elkaar qua schrijfstijl en interpunctie.

Uiteindelijk is dan ook, zoals hiervoor al is overwogen, komen vast te staan dat de sms-conversatie tussen [betrokkene 2] en het nummer ‘ [verdachte] ’ door hemzelf (al dan niet met behulp van iemand anders) in elkaar is gezet. De inhoud van de sms-berichten is door hemzelf bedacht en betreffen derhalve geen uitlatingen van [verdachte] . Dat [betrokkene 2] dit heeft gedaan komt volgens hem door het feit dat hij vreesde dat zijn eigen verklaring niet genoeg was om een kroongetuigedeal tot stand te kunnen laten komen. [betrokkene 1] had in 2012 namelijk ook al over de betrokkenheid van de familie verklaard en in die zin betrof zijn verklaring geen nieuwe informatie. Hij wilde dus iets extra’s aanleveren bij politie en justitie en wilde zijn verklaring “kracht bijzetten”, aldus [betrokkene 2] . Eerst heeft hij dit nog op andere manieren geprobeerd, onder andere door berichten te sturen op het echte telefoonnummer van [verdachte] ( [telefoonnummer 2] ), maar toen dit niet genoeg belastende uitlatingen opleverde, heeft hij het sms-gesprek in elkaar gezet. [betrokkene 2] : “Tot mijn frustratie reageerde [verdachte] niet echt, hij hapte niet. (…) Ik had natuurlijk gehoopt dat [verdachte] uit zichzelf meer zou zeggen en dat ik dat dan aan de politie kon vertellen. De kans was dan groter dat het Openbaar Ministerie de zaak zou oppakken en dan kon er misschien een deal komen”.^[29]

De onware verklaring over het contact met [verdachte] op het nummer [telefoonnummer 1] (‘ [verdachte] ’) heeft [betrokkene 2] voor het eerst gepresenteerd in de kluisverklaring van 3 oktober 2017 en daarna volgehouden tot en met de terechtzitting van de rechtbank op 17 februari 2022. Pas toen de conceptberichten via de extractierapporten boven water waren gekomen, heeft hij op de zitting van 24 oktober 2022 erkend dat hij had gelogen en dat hij de sms-conversatie zelf had gefabriceerd.

Met betrekking tot de vraag in hoeverre deze informatie al eerder bij politie en justitie bekend was, of had moeten zijn, is als eerste van belang het proces-verbaal dat op 15 februari 2022 door de coördinator van het TBG, [verbalisant 2] , is opgemaakt, naar aanleiding van een vraag van de (zaaks)officier van justitie [naam 4] . In het proces-verbaal staat het volgende:

“Team TBG heeft in opdracht van de officier van justitie [naam 2] , in de periode van juli - oktober 2019 een onderzoek ingesteld naar de data van de inbeslaggenomen telefoons van de getuige. Dit was slechts ter verificatie & falsificatie van de toen nog kluisverklaring van de getuige [betrokkene 2] . De opdracht was om vast te stellen of er communicatie in het geheugen van de telefoons was opgeslagen, die mogelijk te maken had met de moord op [slachtoffer] . Daartoe werd de inhoud van de telefoons door Team Digitale Expertise gekopieerd op een harde schijf die ons ter beschikking werd gesteld.

Door TBG werd vastgesteld dat beide telefoons waren gebruikt om tekstberichten te versturen en ontvangen. Tekstberichten die naar ons inzicht inderdaad betrekking hadden op de moord op [slachtoffer] in Marum. Door TBG werd chronologisch een weergave van de inkomende en uitgaande berichten vastgelegd. Daarbij werd door TBG aan de eveneens zichtbare concept- en gewiste berichten geen duiding gegeven omdat die niet als verdacht werden beoordeeld. De telefoons en de harde schijf zijn door TBG daartoe aan het onderzoeksteam 'druppel' overgeleverd teneinde door deskundigen nader onderzoek te kunnen laten doen.”^[30]

Op 1 september 2022 is [verbalisant 2] als getuige gehoord door de rechter-commissaris.^[31]In dat verhoor heeft hij er op gewezen dat de collega’s die zich met het uitlezen van de telefoon hebben beziggehouden geen experts zijn. Hoewel voornoemde extractierapporten in een vroeg stadium, dus vóór de beoordeling door de rechter-commissaris, beschikbaar waren, is het onderzoek beperkt geweest. [verbalisant 2] : “Wij hebben de concepten die in de telefoon stonden niet als verdacht geduid, omdat ik ook niet weet of dat kan. Ik ben geen expert op dat gebied. U vraagt of in het geval TBG de concepten had gezien dat dan niet relevant was voor het falsificatie/verificatie onderzoek. Het ging ons er alleen om dat de communicatie op de telefoon stond zoals [betrokkene 2] had verklaard. Wij hebben wel gezegd dat er verder onderzoek moest worden gedaan.”

Naast de verklaring van [verbalisant 2] , slaat het hof acht op hetgeen de officier van justitie [naam 4] in eerste aanleg in haar reactie op de gevoerde preliminaire verweren naar voren heeft gebracht.^[32]Zij heeft toen aangegeven dat de mogelijkheid dat het berichtenverkeer zou zijn gemanipuleerd van meet af aan onder ogen is gezien, maar dat het onderzoek naar die mogelijkheid zich heeft geconcentreerd op het achterhalen van de gebruiker van het nummer ' [verdachte] '. Dat de data dan wel de extracties van de telefoons meer duidelijkheid zouden kunnen geven over hoe het berichtenverkeer tot stand is gekomen, is daarbij niet onder ogen gezien. Volgens de officier van justitie kan achteraf worden gesteld dat de medewerkers van TBG die de telefoon hebben uitgelezen onvoldoende deskundig waren om veiliggestelde data te analyseren en dat deze gang van zaken de conclusie rechtvaardigt dat het onderzoek naar het berichtenverkeer zorgvuldiger had kunnen zijn.

Ten slotte is van belang de verklaring van officier van justitie [naam 2] , die ter terechtzitting van het hof op 26 februari 2024 als getuige is gehoord. Zoals uit het voorgaande blijkt, was hij van februari 2019 tot 9 december 2020 bij de zaak betrokken als TBG-officier van justitie en is hij de officier van justitie die de conceptovereenkomst ter beoordeling aan de rechter-commissaris heeft voorgelegd.

[naam 2] heeft ter zitting als getuige bevestigd dat hij op 5 juli 2019 opdracht heeft gegeven om de telefoons van [betrokkene 2] te onderzoeken en dat er een falsificatie- en verificatierapportage moest worden opgemaakt. In dat kader is volgens hem geen nader of aanvullend onderzoek aan de telefoons of authenticiteit van de berichtenwisseling gedaan. [naam 2] heeft erop gewezen dat hij ervan uitging, en daar ook op moest kunnen vertrouwen, dat de informatie die de medewerkers van TBG uit de telefoons hadden gehaald, volledig was. Zelf heeft hij de extractierapporten pas tijdens de procedure in eerste aanleg voor het eerst gezien. Achteraf heeft hij gehoord dat de medewerkers van het TBG al eerder over die extractierapporten beschikten, maar dat zij er kennelijk niet de conclusies aan hebben verbonden, die er later aan verbonden zijn. De extractierapporten maakten geen deel uit van de verificatie- en falsificatierapportages die bij de voorbereiding van het opmaken van de kroongetuigeovereenkomst werden opgesteld. Als de informatie uit de extractierapporten destijds wel goed was geduid, was de inhoud hiervan besproken met de kroongetuige en waren de extractierapporten vanzelfsprekend bij de stukken gevoegd, aldus [naam 2] .

[naam 2] heeft benadrukt dat in de falsificatie- en verificatierapportages die gedurende de TBG-fase zijn opgemaakt, niets is beschreven wat maakte dat je tot de conclusie moest komen dat de verklaring van [betrokkene 2] niet betrouwbaar zou zijn. Hoewel hij later heeft begrepen dat bij een overleg binnen TBG iets gezegd is in de trant van “zou hij het niet zelf hebben gedaan”, heeft [naam 2] zelf nooit een moment getwijfeld aan de betrouwbaarheid van de kroongetuige of de authenticiteit van de sms-berichten. [naam 2] betwist dan ook dat er bewust informatie aan de rechter-commissaris is onthouden.

4.2.

Tussenconclusie

Op grond van hetgeen hiervoor is vastgesteld, komt het hof tot de volgende conclusies met betrekking tot de gestelde vormverzuimen rondom de verklaringen van de kroongetuige en de kroongetuigeovereenkomst.

4.2.1.

Kroongetuigeovereenkomst

4.2.1.a. Het onderzoek voorafgaande aan de kroongetuigeovereenkomst

Uit het voorgaande blijkt dat na het uitlezen van de telefoons van [betrokkene 2] door de TBG-medewerkers de extractierapporten met daarin alle berichten (verzonden en ontvangen berichten, conceptberichten en verwijderde berichten) beschikbaar waren, maar dat de inhoud daarvan niet heeft geleid tot nader onderzoek, terwijl daarvoor wel aanleiding bestond. Zowel uit de verklaring van verbalisant [verbalisant 2] als hetgeen [naam 4] ter zitting in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, blijkt dat het onderzoek beperkt is geweest en dat het onderzoek niet door verbalisanten is verricht die deskundig waren op dit gebied. De inhoud van de berichten had evenwel, in combinatie met de gevonden zoekterm in de Samsung Galaxy Mini van [betrokkene 2] “sms-berichten vinden door forensische recherche”^[33], ook voor niet-deskundige verbalisanten vragen moeten oproepen en aanleiding moeten geven tot nader onderzoek, ook al op dat moment. Hoewel er blijkens de verklaring van zowel [naam 4] als [naam 2] op enig moment in de TBG-fase twijfels zijn geweest over de authenticiteit van dit berichtenverkeer, heeft dit niet tot nader onderzoek geleid. Op die twijfels is niet actief geacteerd en dat had wel gemoeten. Het nadere onderzoek, dat mede naar aanleiding van de opmerkingen van de Centrale Toetsingscommissie uitgevoerd werd, lijkt daarmee beperkt te zijn gebleven tot het zoeken naar bevestiging van de verklaringen van [betrokkene 2] , waarbij niet kritisch is gekeken naar de mogelijkheid dat die verklaringen of de door hem verstrekte berichten onjuist zouden kunnen zijn. Het onderzoek is daarmee (te) beperkt gebleven tot een verificatieonderzoek. Een falsificatieonderzoek is ten onrechte uitgebleven.

Daarnaast stelt het hof vast dat het onderzoek ook in de tactische fase, dus ná het goedkeuren van de kroongetuigeovereenkomst, op onderdelen gebrekkig is geweest.

Anders dan volgens [verbalisant 2] door het TBG aan het onderzoeksteam werd meegegeven, is ook in die fase geen nader onderzoek aan de telefoons en het berichtenverkeer uitgevoerd. Dit blijkt uit de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] bij de rechter-commissaris op 22 september 2022. Verder is het telefoonnummer ‘ [verdachte] ’ aanvankelijk ten onrechte gekoppeld aan de ex-vriendin van [verdachte] , te weten [betrokkene 5] .^[34]Ook dit getuigt van onzorgvuldigheid. Het onderzoek is daarmee niet alleen onvolledig, maar ook inadequaat geweest.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het niet doen van zorgvuldig en nauwkeurig onderzoek naar het door [betrokkene 2] overgelegde berichtenverkeer in het kader van het toetsen van zijn betrouwbaarheid, een schending vormt van het algemene rechtsbeginsel dat de opsporingsautoriteiten de noodzakelijke zorgvuldigheid betrachten bij hun handelen. Een onderzoek naar de betrouwbaarheid van een kroongetuige vereist grote zorgvuldigheid, zéker nu het hier gaat om een kroongetuige als bedoeld in artikel 226k Sv, die bij het afleggen van een verklaring niets te verliezen heeft in zijn eigen strafzaak, die immers onherroepelijk is afgedaan, maar enkel wat te winnen heeft door gratie te verkrijgen. Politie en justitie hebben in zo’n geval de plicht extra kritisch te zijn en zich in te spannen om door de getuige verstrekte informatie op alle mogelijke onderdelen te verifiëren. Hier hebben zij op teleurstellende wijze in gefaald.

Het gebrekkige onderzoek is op zichzelf beschouwd geen onherstelbaar vormverzuim. Door het onderzoek wat sindsdien heeft plaatsgevonden en alle getuigen die zijn gehoord, zijn de onregelmatigheden uiteindelijk in volle omvang op tafel gekomen en onderzocht. Gelet hierop is het aanvankelijke verzuim met betrekking tot het gebrekkige onderzoek naar de sms-conversatie hersteld. Dat het nadere onderzoek vooral op instigatie van de verdediging heeft plaatsgevonden, doet daaraan niet af. Dat de verdediging die gelegenheid heeft gekregen, toont aan dat het proces op dit onderdeel eerlijk is verlopen.

Het hof is derhalve van oordeel dat in het onderhavige geval het uitblijven van volledig en adequaat onderzoek voorafgaande aan de vordering van de officier van justitie om de rechtmatigheid van de afspraak met de kroongetuige te toetsen, op zichzelf beschouwd niet is aan te merken als een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.

De volgende vraag die beantwoord moet worden is of dit anders ligt als de vordering van de officier van justitie op grond van artikel 226g lid 3 Sv door dit gebrekkig onderzoek wordt beïnvloed.

4.2.1.b. Het verschaffen van gegevens die de rechter-commissaris behoeft (artikel 226g lid 3 Sv)

Op grond van artikel 226g lid 3 Sv moet de officier van justitie de gegevens die de rechter-commissaris voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de overeenkomst behoeft, verstrekken. Daaronder vallen ook de gegevens die nodig zijn om de betrouwbaarheid van de kroongetuige te kunnen beoordelen.

Het hof stelt vast dat de twijfels die over de authenticiteit van de sms-conversatie bestonden, niet met de rechter-commissaris zijn gedeeld. Hoewel de officier van justitie zélf misschien geen twijfels had over de betrouwbaarheid van de kroongetuige, zoals hij ter zitting van het hof heeft verklaard, had hem uit hoofde van zijn functie wel bekend moeten zijn dat die twijfels er bij anderen wél waren en had de rechter-commissaris daarover geïnformeerd moeten worden.

Het voorgaande klemt temeer omdat het door [betrokkene 2] aangeleverde berichtenverkeer aan de rechter-commissaris is gepresenteerd als een objectieve (en daarmee substantiële) ondersteuning van de betrouwbaarheid van zijn verklaringen omtrent de betrokkenheid van [verdachte] bij de dood van [slachtoffer] . Het berichtenverkeer heeft ook daadwerkelijk een doorslaggevende rol gespeeld bij het oordeel van de rechter-commissaris over de betrouwbaarheid van de kroongetuige, hetgeen uit de hierboven weergegeven motivering van de beschikking blijkt. De conclusie moet dan ook zijn dat de rechter-commissaris zijn oordeel heeft gebaseerd op gebrekkige en onvolledige informatie en dat dit aan het Openbaar Ministerie is te wijten.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit handelen in strijd is met artikel 226g lid 3 Sv. Dit is een vormverzuim dat heeft plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek tegen verdachte, nu het ter beoordeling aan de rechter-commissaris voorleggen van de verklaringen van [betrokkene 2] gericht was op het kunnen gebruiken van deze verklaringen. Deze verklaringen hebben vervolgens de grondslag gevormd van het opsporingsonderzoek dat tot de huidige tenlastelegging heeft geleid.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het voorschrift dat de rechter-commissaris volledig wordt geïnformeerd op grond van artikel 226g lid 3 Sv van wezenlijk belang is om de integriteit van het strafproces te verzekeren. Het sluiten van een overeenkomst waarbij aan een veroordeelde een gunst wordt geboden in ruil voor het afleggen van een belastende verklaring, brengt immers naar zijn aard mee dat er twijfels kunnen bestaan over de betrouwbaarheid van een dergelijke verklaring. De wetgever heeft er juist daarom voor gekozen om de eis te stellen dat een onafhankelijke rechter de rechtmatigheid van de overeenkomst en daarbij de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaring toetst, alvorens die ten behoeve van een (verder) opsporingsonderzoek gebruikt kan worden. Dit belang geldt in de onderhavige zaak temeer nu het hier gaat om een veroordeelde getuige als bedoeld in artikel 226k Sv, wiens eigen strafzaak al onherroepelijk is.

In dit geval is door verwijtbaar handelen van politie en justitie de rechter-commissaris belemmerd in het uitoefenen van deze cruciale toetsingsmogelijkheid. Deze schending van artikel 226g lid 3 Sv moet daarmee als een ernstig verzuim worden aangemerkt. Dit onrechtmatige handelen maakt dat de verklaringen die [betrokkene 2] in het kader van de kroongetuigeovereenkomst heeft afgelegd en die door de kroongetuigeovereenkomst beschikbaar zijn gekomen voor het onderzoek, als onrechtmatig verkregen moeten worden beschouwd.

Voornoemde verklaringen zijn, zoals al eerder opgemerkt, het startpunt geweest voor onderzoek Druppel en hebben de aanleiding gevormd voor het inzetten van verschillende opsporingsbevoegdheden tegen de verdachte, zoals het toepassen van een ruisstrategie waarbij vertrouwelijke communicatie werd opgenomen en telefoons werden getapt. Hoewel – anders dan de verdediging heeft aangevoerd – bij de toepassing van die BOB-middelen, zoals het gebruiken van de valselijk opgemaakte sms-berichten bij de ruisstrategie en het opvragen van Telio-communicatie zonder machtiging van de rechter-commissaris, zelf geen vormen zijn verzuimd, is daardoor wel nadeel ontstaan, omdat inbreuk is gemaakt op de privacy van de verdachte die als zeer ingrijpend kan worden aangemerkt.

4.2.1.c. Handelen [betrokkene 2] in het kader van beoordeling rechtmatigheid kroongetuige-overeenkomst

Het hof komt op grond van hetgeen onder 4.1.1. en 4.1.2. is overwogen tot de conclusie dat zich met betrekking tot de kroongetuigeovereenkomst die met [betrokkene 2] is gesloten, de situatie voordoet die in de onder 3.2. aangehaalde jurisprudentie en wetsgeschiedenis is beschreven, te weten dat gedurende de procedure in eerste aanleg nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen die de gemaakte kroongetuigeafspraak in het fundament aantasten en die de rechter-commissaris ten tijde van zijn toetsing niet bekend waren.

Duidelijk is geworden dat [betrokkene 2] heeft gelogen over contacten met [verdachte] en dat hij de sms-conversatie tussen hem en ‘ [verdachte] ’ volgens een vooropgezet plan in elkaar heeft gezet, met als doel overtuigender over te komen. Hij wilde zijn verklaring kracht bijzetten om zo de kans op een succesvolle kroongetuigeovereenkomst groter te maken. Daarvoor heeft hij alle registers opengetrokken en niet alleen de politie, maar ook het Openbaar Ministerie én de rechter-commissaris en rechtbank misleid. Hij heeft gedurende een lange periode, in verschillende verklaringen en onder verschillende omstandigheden gelogen, ook al is in de kroongetuigeovereenkomst zelf opgenomen dat hij naar waarheid dient te verklaren.

De kroongetuigeovereenkomst kan als gevolg van het hiervoor overwogene niet als rechtmatig worden beoordeeld.

Of hierdoor de kroongetuigeovereenkomst zelf van rechtswege ontbonden is of moet worden, en zo ja, door wie, is in deze strafrechtelijke procedure niet ter beoordeling aan het hof, nu deze civielrechtelijke overeenkomst is gesloten tussen [betrokkene 2] en de officier van justitie. De gevolgen van een eventuele ontbinding ervan raken enkel de kroongetuige en justitie zelf en niet de verdachte, zodat verdachte er geen belang bij heeft dat het hof zich uitspreekt over voorgaande vragen.

Zoals hiervoor is overwogen is de overeenkomst tot stand gekomen in het vooronderzoek en zijn door de totstandkoming van de kroongetuigeovereenkomst de afgelegde kluis-verklaringen beschikbaar gekomen voor het onderzoek. De overeenkomst is derhalve van bepalende invloed geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en de vervolging van verdachte.

4.2.1.d. Conclusie vormverzuimen kroongetuigeovereenkomst

Op basis van wat later in deze procedure bekend is geworden, oordeelt het hof dat de kroongetuige ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en het oordeel van de rechter-commissaris van de rechtmatigheid daarvan, niet betrouwbaar was en dat de kroongetuigeovereenkomst daarom – achteraf beschouwd – onrechtmatig is. Dat de rechter-commissaris de kroongetuige wel betrouwbaar achtte, is het gevolg geweest van het gebrekkige en onvolledige onderzoek van het Openbaar Ministerie, het niet delen van de twijfels over zijn betrouwbaarheid door het Openbaar Ministerie en, niet in de laatste plaats, de leugenachtigheid van de verklaringen van [betrokkene 2] zelf. Dit laatste is een omstandigheid die als zodanig niet aan het Openbaar Ministerie toegerekend kan worden en kan daarom niet gezien worden als een formeel vormverzuim, dat tot een in artikel 359a Sv bedoeld rechtsgevolg kan leiden. Dat geldt wel voor het (al dan niet bewust) onvolledig en onjuist informeren van de rechter-commissaris door het Openbaar Ministerie en het niet delen van de twijfels die het Openbaar Ministerie over de betrouwbaarheid van de kroongetuige had.

Het hof is van oordeel dat hierbij sprake is van een verzuim dat naar zijn aard niet meer kan worden hersteld. De rechter-commissaris heeft immers, zoals hierboven al overwogen, op basis van gebrekkige en onvolledige informatie een positief oordeel gegeven over de betrouwbaarheid van de door [betrokkene 2] in het kader van de kroongetuigeovereenkomst afgelegde verklaringen. Dit heeft ertoe geleid dat die verklaringen konden – en ook zijn – gebruikt als basis voor een nieuw onderzoek naar de dood van [slachtoffer] , wat geleid heeft tot de inzet van vergaande opsporingsbevoegdheden, met als gevolg een ernstige inbreuk op de privacy van verdachte. Dit kan niet met terugwerkende kracht worden hersteld. Het feit dat de rechtbank, en nu het hof, de afspraak met de kroongetuige opnieuw toetst, is ook geen herstel van dat verzuim. Aldus is sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, waarvan het gevolg niet uit de wet blijkt.

Voordat het hof ingaat op de vraag of en zo ja, welk rechtsgevolg aan het voorgaande dient te worden verbonden, gaat het hof eerst in op mogelijke andere vormverzuimen in het vooronderzoek. Daarna volgt in paragraaf 4.4. de beoordeling van de eerlijkheid van het proces als geheel en de conclusie omtrent eventuele rechtsgevolgen.

4.2.2.

Wissen verhoor [betrokkene 2]

Uit het dossier blijkt dat de eerste kluisverklaring van [betrokkene 2] van 3 oktober 2017 auditief is opgenomen^[35], maar dat deze opname nadien om onbekende redenen is gewist.^[36]

Het hof is met de rechtbank, advocaat-generaal en de verdediging van oordeel dat deze opname is gewist in strijd met de Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van verhoren van aangevers, getuigen en verdachten (AVR).^[37]Dit is een vormverzuim dat naar zijn aard onherstelbaar is.

De achtergrond van de AVR zoals die destijds gold, luidt: “In het belang van de waarheidsvinding is het wenselijk dat in bepaalde gevallen aangiften en/of verhoren auditief of audiovisueel worden opgenomen. Deze vormen van registratie kunnen ingezet worden zowel voor verhoren van aangevers en getuigen (waaronder slachtoffers) als voor verhoren van verdachten. Een landelijk uniforme aanpak is noodzakelijk. Om die reden wordt in deze aanwijzing auditieve of audiovisuele registratie in een aantal gevallen verplicht gesteld. In andere gevallen blijft dit facultatief. De auditieve en audiovisuele registratie zijn in de eerste plaats hulpmiddelen ten behoeve van de toetsbaarheid van de verhoren in een latere fase van het strafproces. (…)” De opsporingsinstantie is verantwoordelijk voor de beschikbaarheid, capaciteit, organisatie en integriteit van de technische infrastructuur en voor een deugdelijke opslag en administratie van de registraties.

Daarmee is duidelijk dat het nadeel van dit vormverzuim erin is gelegen dat het wissen van de opname van het verhoor de procesdeelnemers beperkt in de mogelijkheden te toetsen of wat in het proces-verbaal is opgenomen, juist en volledig is. Het verhoor van 3 oktober 2017 is het verhoor waarin [betrokkene 2] voor het eerst over de zogenaamde sms-contacten met [verdachte] heeft gesproken. Nu de gang van zaken hieromtrent zo’n grote rol in deze zaak speelt, is het extra kwalijk dat de opname van dit verhoor is gewist. Overigens is het onjuist, zoals de verdediging lijkt te veronderstellen, dat [betrokkene 2] tijdens dat verhoor mogelijk al geconfronteerd is geweest met twijfels over de onjuistheid van de door hem verstrekte sms-berichten, nu de politie de simkaart pas tijdens dat verhoor van [betrokkene 2] kreeg en pas na het verhoor zijn telefoons bij zijn ouders heeft opgehaald. De verbalisanten konden tijdens het betreffende verhoor dus nog niet over de inhoud van de berichten beschikken.

Nu het rechtsgevolg daarvan niet uit de wet blijkt, dient het hof aan de hand van artikel 359a Sv te beoordelen of en zo ja, welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim verbonden dient te worden. Het hof betrekt dit bij het oordeel of er sprake is van een eerlijke procedure als geheel. Hier gaat het hof in paragraaf 4.4. op in.

(…)

4.4.

Rechtsgevolgen van de onherstelbare vormverzuimen

In de voorgaande paragrafen heeft het hof vastgesteld dat er op onherstelbare wijze vormen zijn verzuimd in het vooronderzoek. Dit betreffen:

•
Het gebrekkig en onvolledig informeren van de rechter-commissaris in strijd met artikel 226g lid 3 Sv;

•
Het in strijd met de AVR wissen van de opname van de op 3 oktober 2017 afgelegde kluisverklaring van [betrokkene 2] ;

•
Onjuist paraferen van het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [betrokkene 3] van 11 augustus 2021;

•
Niet nakomen van de verbaliseringsplicht naar aanleiding van het gunstbetoon van getuige [betrokkene 4] .

In deze paragraaf gaat het hof in op de vraag of en zo ja welke rechtsgevolgen aan één of meer van deze vormverzuimen moeten worden verbonden.

4.4.1.

Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie in de vervolging

Het hof stelt voorop dat geen van de vastgestelde vormverzuimen zodanig is dat dat verzuim op zichzelf tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient te leiden. Door geen van de vastgestelde vormverzuimen is een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces gemaakt die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd.

In dat kader is in het bijzonder van belang dat waar het betreft het gebrekkig en onvolledig informeren van de rechter-commissaris en het wissen van de opname van het verhoor van [betrokkene 2] , weliswaar is vastgesteld dat er uiterst onzorgvuldig is gehandeld door politie en justitie, maar dat het verwijt dat het Openbaar Ministerie gemaakt kan worden, niet verder gaat dan dat. Er zijn geen aanknopingspunten dat de politie of het Openbaar Ministerie bewust hebben nagelaten onderzoek te verrichten of bewust informatie hebben achtergehouden. Anders dan de verdediging heeft aangevoerd, zijn hiervoor onvoldoende aanknopingspunten.

Ondanks het feit dat de kroongetuigeovereenkomst nu onrechtmatig wordt geacht, is het hof niet van oordeel dat dat op zichzelf dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. In de kern gaat het immers om het handelen van [betrokkene 2] , waarmee hij politie, Openbaar Ministerie, de rechter-commissaris én rechtbank heeft misleid. Nu de verdediging meerdere malen de mogelijkheid heeft gekregen om nader onderzoek naar de sms-berichten te laten doen en [betrokkene 2] uitvoerig te ondervragen en het hof mede daardoor in staat is om zelf de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 2] te beoordelen, is het ontstane nadeel van de vastgestelde onbetrouwbaarheid van [betrokkene 2] rondom het sluiten van de kroongetuigeovereenkomst in die zin voldoende gecompenseerd dat niet kan worden gesproken van een inbreuk op een eerlijk proces als geheel.

(…)

Op grond van het hiervoor overwogene stelt het hof vast dat de rechter door geen van de vormverzuimen op zichzelf is beperkt in zijn mogelijkheden tot waarheidsvinding en de verdediging evenmin beperkt is in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer en het toetsen van de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal.

Ook als de vormverzuimen in samenhang worden bezien, komt het hof niet tot de conclusie dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich hier niet voor. Dat er op enigerlei wijze sprake is geweest van een doelbewuste opsporingsstrategie waarbij informatie zou zijn achterhouden of het Openbaar Ministerie zich ten aanzien van ontlastend bewijs “ziende blind en horende doof” heeft gehouden, is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en ook overigens niet aannemelijk geworden. Overigens is, zoals blijkt uit bovenstaand arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, niet (meer) relevant of de betreffende veronderstelde inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Enkel moet beoordeeld worden of er sprake is van een eerlijk proces als geheel. Daarvoor is van belang dat er (uiteindelijk) gedurende de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep uitgebreid aanvullend onderzoek is verricht betreffende de betrouwbaarheid van [betrokkene 2] en het berichtenverkeer in het bijzonder. Dit onderzoek heeft bestaan uit het toevoegen van stukken, het meermalen horen van de kroongetuige in het bijzijn van de verdediging en het als getuigen horen van verbalisanten en zelfs officieren van justitie. Dit allemaal juist vanwege het besef van de risico’s die aan het gebruik van verklaringen van een kroongetuige inherent zijn. Het hof is van oordeel dat de verdediging tijdens het onderzoek alle ruimte is geboden haar ondervragingsrecht uit te oefenen en verweer te voeren, terwijl ook gehoor is gegeven aan de onderzoekswensen van de verdediging.

Het voorgaande maakt dat geen sprake is van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd.

Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wordt verworpen.

4.4.2.

Bewijsuitsluiting

De verdediging heeft bepleit dat indien het hof niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie komt, de verklaringen van [betrokkene 2] op grond van artikel 359a Sv van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Daarnaast heeft de verdediging verzocht de resultaten die voortvloeien uit opsporingsmiddelen die zijn gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 2] uit te sluiten. De advocaten-generaal zien – overeenkomstig het oordeel van de rechtbank – geen aanleiding voor bewijsuitsluiting.

Uit het onder 3.3. geschetste juridische kader kan worden afgeleid dat voor de vraag of de noodzaak bestaat voor bewijsuitsluiting, een belangenafweging gemaakt moet worden tussen de negatieve effecten van bewijsuitsluiting voor de waarheidsvinding, de consequenties van bewijsuitsluiting voor de vervolging en bestraffing van ernstige misdrijven, de belangen van slachtoffers en nabestaanden, het verwijt dat aan politie en Openbaar Ministerie kan worden gemaakt ter zake van de vormverzuimen en de inspanningen die zijn geleverd om herhaling van soortgelijke vormverzuimen te voorkomen.

Anders dan de rechtbank en het Openbaar Ministerie komt het hof tot de conclusie dat ten aanzien van de hiervoor beschreven vormverzuimen rond de totstandkoming van de kroongetuige-overeenkomst niet enkel kan worden volstaan met de constatering ervan. Het hof acht bewijsuitsluiting noodzakelijk als rechtsstatelijke waarborg en als middel om politie en justitie te weerhouden van dergelijk uiterst onzorgvuldig, nalatig en onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Dit vormverzuim is zodanig ernstig dat niet met strafvermindering kan worden volstaan. Bewijsuitsluiting is gerechtvaardigd, mede gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, waarbij het hof ervan moet kunnen uitgaan dat rechters door met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren volledig en juist geïnformeerd worden. Bij de inzet van kroongetuigen is het, gelet op de persoon van de getuige, die immers geen ‘lieverdje’ is, van extra belang dat nader aandacht wordt besteed aan zijn betrouwbaarheid. Niet voor niets is de regeling rondom kroongetuigen met extra en strikte waarborgen omgeven. Daarbij neemt het hof in overweging dat het verwijt dat hieromtrent aan politie en justitie kan worden gemaakt, ernstig is, deze ernst niet door het Openbaar Ministerie lijkt te worden ingezien en het hof niet is gebleken dat er inspanningen zijn geleverd om herhaling van soortgelijke vormverzuimen te voorkomen. Het hof onderkent het belang van de inzet van kroongetuigen om tot de berechting van zware criminaliteit over te kunnen gaan. De mogelijkheid van deze inzet wordt echter ondermijnd als daarmee niet met grote terughoudendheid wordt omgegaan en het Openbaar Ministerie – voor zover mogelijk – niet op zijn minst uitgebreid onderzoek doet naar de betrouwbaarheid van dergelijke getuigen, die immers, zeker in het geval van artikel 226k Sv-getuigen, vrijwel enkel een eigen belang hebben bij het afleggen van een getuigenverklaring. Om die reden dient er een krachtig signaal uit te gaan als sprake is van onherstelbare vormverzuimen in een dergelijk traject.

Het hof zal daarom de verklaringen die [betrokkene 2] heeft afgelegd op 3 oktober 2017, 11 juli 2019, 24 oktober 2019, 14 november 2019, 9 december 2020 en ter terechtzitting van de rechtbank op 17 februari 2022 van het bewijs uitsluiten. Deze verklaringen van [betrokkene 2] bevatten allemaal de onware verklaring over de sms-conversatie tussen [betrokkene 2] en ‘ [verdachte] ’ en zijn (deels) door het tot stand komen van de kroongetuigeovereenkomst beschikbaar gekomen voor het opsporingsonderzoek.

Vanaf 24 oktober 2022 – het moment dat [betrokkene 2] de leugen heeft opgebiecht – zijn de verklaringen van [betrokkene 2] niet meer ‘besmet’ met de aanvankelijke en voor de politie en justitie op relatief eenvoudige wijze te achterhalen leugen omtrent de door hem gefabriceerde sms-berichten. Het hof ziet daarom geen noodzaak om de verklaringen die [betrokkene 2] op 24 oktober 2022 en ter terechtzitting van het hof op 26 februari 2024 op grond van art. 359a Sv van het bewijs uit te sluiten. De vraag of die verklaringen van [betrokkene 2] voldoende betrouwbaar worden geacht om voor het bewijs te kunnen worden gebruikt, komt hierna bij de bewijsoverweging aan de orde.

Anders dan de verdediging heeft bepleit, ziet het hof geen aanleiding om andere bewijsmiddelen als ‘fruit of the poisonous tree’ van het bewijs uit te sluiten, zoals in paragraaf 4.4.3. wordt gemotiveerd.

4.4.3.

Strafvermindering

Het staat vast, zoals hiervoor overwogen, dat de verklaringen van [betrokkene 2] door de onrechtmatige kroongetuigeovereenkomst beschikbaar zijn gekomen en de basis hebben gevormd voor het verdere onderzoek en de toepassing van diverse bijzondere opsporingsmiddelen, zoals het toepassen van een ruisstrategie waarbij vertrouwelijke communicatie werd opgenomen en telefoongesprekken werden afgeluisterd. Als gevolg van de resultaten van de inzet van voornoemde opsporingsmiddelen, is verdachte aangehouden en is bij een huiszoeking bij [medeverdachte 2] een telefoon in beslag genomen waarop een belastende sms-conversatie tussen [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] is aangetroffen. Het hof ziet geen aanleiding om de resultaten van deze dwangmiddelen te beschouwen als ‘fruits of the poisonous tree’, nu de aanhouding en huiszoeking bij [medeverdachte 2] (voor zover in dit laatste geval verdachtes te respecteren belangen zelf al zouden zijn geschonden) niet uitsluitend en rechtstreeks het gevolg waren van de onrechtmatige kroongetuigeovereenkomst, maar mede gebaseerd waren op de verkregen onderzoeksresultaten van de ingezette opsporingsmiddelen, die door het hof niet van het bewijs worden uitgesloten.

Wel stelt het hof vast dat de inzet van deze opsporingsmiddelen heeft geleid tot een schending van het in artikel 8 EVRM Pro gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van verdachte, waardoor verdachte nadeel heeft ondervonden. Conform de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest van 1 december 2020, laatstelijk bevestigd in het arrest van 19 september 2023,^[38]overweegt het hof dat strafvermindering zich – als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel – laat verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, bijvoorbeeld als door onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen bewijs is vergaard, zoals in deze zaak. Het hof is van oordeel dat deze voor verdachte nadelige gevolgen, gezien het hiervoor overwogene, zodanig ernstig zijn dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering van die verzuimen en dat strafvermindering aldus gerechtvaardigd is. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, acht het hof het nadeel dat verdachte door het vormverzuim heeft geleden wel geschikt voor compensatie door strafvermindering. Bij de strafmotivering gaat het hof hier nader op in.

4.4.4.

Volstaan met constatering

Ten slotte volstaat het hof met betrekking tot het onjuist paraferen van het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [betrokkene 3] en het niet nakomen van de verbaliseringsplicht naar aanleiding van het gunstbetoon van getuige [betrokkene 4] , met de enkele constatering dat er vormen zijn verzuimd. Zoals hiervoor overwogen is het nadeel dat door beide verzuimen is begaan voldoende gecompenseerd zodat aan de schending geen rechtsgevolg hoeft te worden verbonden.

4.5.

Samenvatting

In het vooronderzoek is sprake geweest van diverse vormverzuimen, die deels zijn hersteld maar ook deels onherstelbaar zijn, waarbij de vormverzuimen die betrekking hebben op de kroongetuigeovereenkomst en de verklaringen van de kroongetuige de meest ernstige en verstrekkende zijn. De vastgestelde vormverzuimen leiden evenwel afzonderlijk, noch in samenhang tot de conclusie dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Er is namelijk geen sprake van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Wel is het hof van oordeel dat de vormverzuimen die betrekking hebben op de verklaringen van de kroongetuige en de kroongetuige-overeenkomst zodanig ernstig zijn dat het noodzakelijk is dat de verklaringen van [betrokkene 2] afgelegd op 3 oktober 2017, 11 juli 2019, 24 oktober 2019, 14 november 2019, 9 december 2020 en ter terechtzitting van de rechtbank op 17 februari 2022, van het bewijs moeten worden uitgesloten. Daarnaast acht het hof strafvermindering op zijn plaats voor de gevolgen die de inzet van de opsporingsmiddelen, die niet ingezet zouden zijn als de verklaringen van de kroongetuige niet gebruikt zouden zijn, voor verdachte heeft gehad. (…).”

Het eerste cassatiemiddel

17. Het eerste middel houdt in dat het hof het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging van de verdachte onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

18. Meer specifiek berust het middel op de stellingen (i) dat het proces als geheel ‘oneerlijk’ is verlopen, en (ii) dat het wettelijk systeem is doorkruist.

De toelichting op het eerste middel

Een nadere omschrijving van deelklacht (i) van het eerste middel

19. Aan de klacht is ten grondslag gelegd dat het hof heeft vastgesteld dat er op onherstelbare wijze vormen zijn verzuimd in het vooronderzoek door (a) het gebrekkig en onvolledig informeren van de rechter-commissaris en (b) het wissen van de opname van de kluisverklaring van de kroongetuige, op grond waarvan het de kroongetuigeovereenkomst onrechtmatig heeft geacht. Het hof heeft echter vervolgens geoordeeld dat met de onder (a) en (b) genoemde vormverzuimen geen onherstelbare inbreuk is gemaakt op het recht op een eerlijk proces, nu deze verzuimen zijn gecompenseerd op een wijze die aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordt. De stellers van het middel achten dit oordeel onbegrijpelijk.

20. Ten aanzien van het vormverzuim genoemd onder (a) wordt in het bijzonder nog aangevoerd dat de onherstelbaarheid daarvan juist is gelegen in de ontstane oncontroleerbaarheid van de verklaringen van de kroongetuige, waardoor de waarheidsvinding onmogelijk is gemaakt,^[39]terwijl bij een onherroepelijk veroordeelde kroongetuige nóg meer behoedzaamheid en zorgvuldigheid dient te worden betracht (nu hij in feite alleen iets kan winnen bij het aangaan van een kroongetuigetraject).

21. Ten aanzien van het vormverzuim onder (b) wordt – onder verwijzing naar de verklaring van de ter terechtzitting in hoger beroep gehoorde TBG-officier van justitie ( [naam 2] ) – door de stellers van het middel betoogd dat er aanknopingspunten bestaan “
dat in ieder geval de toenmalige TCI-officier van justitie bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt”.

22. Al met al brengt het voorgaande met zich dat
“the proceedings as a whole were not fair”, waardoor het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM door het hof in zoverre onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is verworpen.

Een nadere omschrijving van deelklacht (ii) van het eerste middel

23. Met de tweede deelklacht wordt, onder verwijzing naar hetgeen de verdediging ten overstaan van het hof heeft betoogd, een beroep gedaan op het zogenoemde ‘Karman-criterium’:^[40]voor niet-ontvankelijkheid van het OM kan, aldus de stellers van het middel, (ook) plaats zijn indien een ernstige schending is vastgesteld van een zó fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt. Dit geldt óók indien het OM niet verwijtbaar of te kwader trouw heeft gehandeld. Nu het hof (slechts) heeft vastgesteld dat er geen aanknopingspunten zijn dat de politie en/of het OM
“bewust”hebben nagelaten onderzoek te verrichten, of
“bewust”informatie hebben achtergehouden, verdedigen de stellers van het middel de opvatting dat het hof het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM op grond van het ‘Karman-criterium’ onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

De bespreking van het eerste middel

De bespreking van deelklacht (i) van het eerste middel

24. In zijn overzichtsarresten van 1 december 2020, heeft de Hoge Raad algemene beschouwingen gewijd aan artikel 359a Sv, en het geldende kader voor de toepassing van de maatstaf voor de niet-ontvankelijkverklaring van het OM, aangescherpt.^[41]

25. In de voorliggende zaak heeft het hof deze rechtspraak weergegeven. Ik volsta hier met een verwijzing naar ’s hofs (hierboven geciteerde) overwegingen op p. 18-19 van het arrest.

26. Wel wijs ik nog expliciet op de volgende overweging uit het overzichtsarrest van 1 december 2020:

“2.5.3. In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt (…)[DA: de maatstaf voor de niet-ontvankelijkverklaring van het OM]
in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. (…).”

27. In de onderhavige zaak heeft het hof – met de verdediging – vastgesteld dat er op onherstelbare wijze vormen zijn verzuimd in de zin van artikel 359a Sv, door onder meer (a) het (in strijd met artikel 226g lid 3 Sv) gebrekkig en onvolledig informeren van de rechter-commissaris, en (b) het in strijd met de AVR wissen van de opname van de op 3 oktober 2017 afgelegde kluisverklaring van [betrokkene 2] .^[42]Daarover bestaat in cassatie dan ook geen discussie.

28. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat deze onherstelbare vormverzuimen zijn gecompenseerd op een wijze die aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordt. Daarvoor is, aldus het hof, onder meer van belang
“dat er (uiteindelijk) gedurende de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep uitgebreid aanvullend onderzoek is verricht betreffende de betrouwbaarheid van [betrokkene 2] en het berichtenverkeer in het bijzonder. Dit onderzoek heeft bestaan uit het toevoegen van stukken, het meermalen horen van de kroongetuige in het bijzijn van de verdediging en het als getuigen horen van verbalisanten en zelfs officieren van justitie. Dit allemaal juist vanwege het besef van de risico’s die aan het gebruik van verklaringen van een kroongetuige inherent zijn”.^[43]

29. Op basis daarvan concludeerde het hof
“dat de verdediging tijdens het onderzoek alle ruimte is geboden haar ondervragingsrecht uit te oefenen en verweer te voeren, terwijl ook gehoor is gegeven aan de onderzoekswensen van de verdediging”.^[44]

30. In dit licht bezien acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat het proces als geheel eerlijk is verlopen. Dat de verdediging de door het hof geboden (aanvullende) onderzoeksmogelijkheden (kennelijk) als ontoereikend heeft beschouwd, doet daaraan niet af.

31. In het verlengde daarvan acht ik ook ’s hofs verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer niet onbegrijpelijk. Gelet op het beoordelingskader van de Hoge Raad, de hiervoor onder randnummer 26 aangehaalde rechtsoverweging in het bijzonder, bestond voor niet-ontvankelijkheid van het OM immers geen grond.

32. Voor zover nog wordt geklaagd dat bij een onherroepelijk veroordeelde kroongetuige nog meer behoedzaamheid en zorgvuldigheid dient te worden betracht (zie onder (a), randnummer 20), merk ik op dat het hof, anders dan de stellers van het middel ingang willen doen vinden, er omstandig blijk van heeft gegeven dat het zich bewust is geweest van de risico’s die kleven aan het gebruik van kroongetuigenverklaringen.^[45]De klacht stuit daarop af.

33. Hetzelfde heeft m.i. te gelden voor het verweer onder (b) (zie onder randnummer 21), dat erop neerkomt dat de toenmalige TCI-officier bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat waarheidsvinding door de rechter onmogelijk werd. Het hof heeft immers nadrukkelijk geoordeeld dat er, anders dan de verdediging heeft aangevoerd, juist géén aanknopingspunten zijn dat het OM bewust heeft nagelaten onderzoek te verrichten of bewust informatie heeft achtergehouden.^[46]Dat oordeel acht ik, gelet op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Verder reikt de toets in cassatie niet.

34. De eerste deelklacht is dan ook tevergeefs voorgesteld.

De bespreking van deelklacht (ii) van het eerste middel

35. Opgemerkt zij dat het Karman-criterium in de feitenrechtspraak nog wel eens wordt ingeroepen, echter tot nog toe zonder succes. In het arrest van 30 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2732,
NJ2002/8 m.nt. Schalken, heeft de Hoge Raad zijn Karman-uitspraak als volgt toegelicht (onderstreping van mijn hand):

“in die zaak ging het om een handelwijze van de Officier van Justitie — het doen van een toezegging aan de verdachte die erop neer kwam dat onder omstandigheden een rechterlijke uitspraak op een in te stellen vervolging niet (geheel) zou worden tenuitvoergelegd —die in strijd was met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter; aldus werd het wettelijk systeem in de kern geraakt. Aan de orde was toen derhalve het fundamentele belang dat de gemeenschap heeft bij inachtneming van de bevoegdheidsverdeling tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter, zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat.”^[47]

36. In de onderhavige zaak berust het beroep van de verdediging op het Karman-criterium, blijkens de ter terechtzitting voorgedragen pleitnota, in de kern op de stelling dat uit de vastgestelde gang van zaken naar voren is gekomen dat de rechter-commissaris – bewust of onbewust – is misleid, dat daarmee de effectieve rechterlijke toets is omzeild, en dat derhalve niet-ontvankelijkverklaring van het OM op z’n plaats is.^[48]

37. Het hof heeft, voor zover relevant, overwogen dat
“weliswaar is vastgesteld dat er uiterst onzorgvuldig is gehandeld door politie en justitie, maar dat het verwijt dat het Openbaar Ministerie gemaakt kan worden, niet verder gaat dan dat. (…) In de kern gaat het immers om het handelen van [betrokkene 2] , waarmee hij politie, Openbaar Ministerie, de rechter-commissaris én rechtbank heeft misleid”.Naar het oordeel van het hof is
“de rechter door geen van de vormverzuimen op zichzelf (…) beperkt in zijn mogelijkheden tot waarheidsvinding (…)”.^[49]

38. De klacht dat het hof het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM op grond van het ‘Karman-criterium’ onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, treft geen doel. In ’s hofs overwegingen ligt immers besloten dat zich in de voorliggende zaak niet zo’n uitzonderlijk geval (als in de Karman-casus) voordoet. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu het OM in deze zaak op geen manier heeft ingegrepen in de – uit het wettelijke systeem voortvloeiende – bevoegdheidsverdeling tussen het OM en de rechter. De rechter is bovendien door geen van de vormverzuimen beperkt in zijn mogelijkheden tot waarheidsvinding en is dus, anders dan de stellers van het middel willen, niet buitenspel komen te staan. Het beroep op het Karman-criterium stuit daarop af.

39. Nu ook de tweede deelklacht faalt, is het eerste middel tevergeefs voorgesteld.

Het tweede cassatiemiddel

40. Het tweede middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van de kroongetuige van 24 oktober 2022 bij de rechtbank en 26 februari 2024 bij het hof.

Een nadere omschrijving van het tweede middel

41. In het bijzonder richt het middel zijn pijlen op de beslissing van het hof om (slechts) een gedeelte van de kroongetuigenverklaringen van het bewijs uit te sluiten.^[50]Het heeft immers geen noodzaak gezien voor bewijsuitsluiting van de op 24 oktober 2022 en op 26 februari 2024 afgelegde verklaringen.

42. De stellers van het middel achten het oordeel over welke verklaringen van [betrokkene 2] wel, en welke niet, moeten worden uitgesloten van het bewijs, innerlijk tegenstrijdig. Zij huldigen de opvatting dat het hof de sanctionering (als bedoeld in artikel 359a lid 1 sub b Sv) weet te omzeilen door slechts die verklaringen uit te sluiten die zijn ‘besmet’ met de onware verklaring over de sms-conversatie tussen [betrokkene 2] en ‘ [verdachte] ’.^[51]De bewijsuitsluiting zit hem, zo wordt in het middel gepropageerd, dus niet in de onrechtmatige verkrijging van de verklaringen van [betrokkene 2] , maar in de onbetrouwbaarheid van de zogenoemde ‘besmette’ verklaringen.

De bespreking van het tweede middel

43. Het hof is tot het – niet onbegrijpelijke – oordeel gekomen dat het proces als geheel eerlijk is verlopen (zie de bespreking van het eerste middel), maar heeft tóch aanleiding gezien het merendeel van de door de kroongetuige [betrokkene 2] afgelegde verklaringen van het bewijs uit te sluiten met als reden dat het bewijsuitsluiting noodzakelijk acht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om politie en justitie te weerhouden van dergelijk uiterst onzorgvuldig, nalatig en onrechtmatig optreden, en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden.^[52]Het hof heeft daarbij verder in aanmerking genomen dat:

“het verwijt dat hieromtrent aan politie en justitie kan worden gemaakt, ernstig is, deze ernst niet door het Openbaar Ministerie lijkt te worden ingezien en het hof niet is gebleken dat er inspanningen zijn geleverd om herhaling van soortgelijke vormverzuimen te voorkomen. Het hof onderkent het belang van de inzet van kroongetuigen om tot de berechting van zware criminaliteit over te kunnen gaan. De mogelijkheid van deze inzet wordt echter ondermijnd als daarmee niet met grote terughoudendheid wordt omgegaan (…) Om die reden dient er een krachtig signaal uit te gaan als sprake is van onherstelbare vormverzuimen in een dergelijk traject”.

44. Met inachtneming van het voorgaande heeft het hof vervolgens uiteengezet dat, en waarom, het aanleiding ziet de door [betrokkene 2] op verschillende momenten in 2017, 2019 en 2020 afgelegde verklaringen uit te sluiten van het bewijs, terwijl het tegelijkertijd van oordeel is dat de noodzaak daarvan ontbreekt voor de door [betrokkene 2] nadien (bij de rechtbank en het hof) afgelegde verklaringen op respectievelijk 24 oktober 2022 en 26 februari 2024.^[53]

45. Anders dan de stellers van het middel, acht ik ’s hofs oordeel – en zijn beslissing om een gedeelte van de verklaringen van [betrokkene 2] wel, en een gedeelte daarvan niet, uit te sluiten van het bewijs – niet innerlijk tegenstrijdig.^[54]Ik acht zijn oordeel bovendien niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

46. Het middel faalt.

Het derde cassatiemiddel

47. Het derde middel laakt de verwerping van het verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting van de onderzoeksresultaten die voortvloeien uit de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden, welke toepassing het rechtstreekse gevolg is van de onrechtmatige verkrijging van verklaringen van de kroongetuige.

De toelichting op het derde middel

48. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat een blik achter de papieren muur (meer specifiek: het proces-verbaal van bevindingen AH-037-01) uitwijst dat de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden voor de ‘ruisstrategie’ een rechtstreeks gevolg is van de onrechtmatige verkrijging van de verklaringen van de kroongetuige die op grond van artikel 359a lid 1 sub b Sv van het bewijs zijn uitgesloten.^[55]Tegen deze achtergrond achten de stellers van het middel het onbegrijpelijk dat de uit deze ‘ruisstrategie’ verkregen – en als steunbewijs gebruikte – onderzoeksresultaten naar het oordeel van het hof (kennelijk)
nietvan het bewijs dienden te worden uitgesloten, maar als
‘fruits of the poisonous tree’slechts in aanmerking komen voor een lichtere sanctie, te weten strafvermindering (als bedoeld in artikel 359a lid 1 sub c Sv).^[56]

De bespreking van het derde middel

49. Naar het oordeel van het hof staat vast (i) dat de verklaringen van [betrokkene 2] door de onrechtmatige kroongetuigeovereenkomst beschikbaar zijn gekomen, (ii) dat deze verklaringen de basis hebben gevormd voor verder strafrechtelijk onderzoek waarbij diverse bijzondere opsporingsmiddelen zijn ingezet, (iii) dat daarbij onder meer – door toepassing van een ruisstrategie – vertrouwelijke communicatie is opgenomen en telefoongesprekken zijn afgeluisterd, (iv) dat de inzet van dit opsporingsmiddel heeft geleid tot een schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte (als bedoeld in artikel 8 EVRM Pro), en (v) dat hij daarvan nadeel heeft ondervonden.^[57]

50. Vervolgens heeft het hof de hoofdlijnen van het thans geldende juridische kader geschetst,^[58]en bezien in dat licht, geoordeeld dat de nadelige gevolgen voor de verdachte in deze zaak zodanig ernstig zijn dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering daarvan, maar dat strafvermindering gerechtvaardigd is. Dat oordeel getuigt, gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad, niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd.

51. Overigens bestond voor bewijsuitsluiting, gelet op de overige vaststellingen van het hof, en in aanmerking genomen de drie categorieën van gevallen waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv,^[59]ook geen grond.

52. Het derde middel deelt het lot van de voorgaande middelen.

Het vierde cassatiemiddel

53. Het laatste middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

54. Namens de verdachte is op 17 mei 2024 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 11 december 2024 bij de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van zes maanden met (ruim) drie weken overschreden. Het middel klaagt daarover terecht.

55. Verder merk ik ambtshalve op dat de behandeltermijn na het instellen van het cassatieberoep waarschijnlijk niet zal worden gehaald. De overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.

Slotsom

56. Het eerste, tweede en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende formulering. Het vierde middel is terecht voorgesteld.

57. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

58. Deze conclusie strekt tot:

- vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

- vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf;

- en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad over bewijsuitsluiting en strafvermindering bij onrechtmatige kroongetuigeovereenkomst in zwembadmoord Marum

Conclusie

2.

3.

Voetnoten