Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/02504 Bv
Zitting14 januari 2025
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[klager],
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,
hierna: de klager
De rechtbank Amsterdam, zittingsplaats Amsterdam, heeft bij beschikking van 25 april 2024 het beklag van de klager ertoe strekkende dat wordt bepaald dat de rechter-commissaris een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht waarbij ook de beoordeling van de verdediging wordt meegenomen, te bepalen dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten vernietigen of deze zodanig zal laten uitgrijzen dat daarmee is verzekerd dat deze geen deel meer uitmaken van de processtukken en ook de leden van het onderzoeksteam hiertoe op geen enkele wijze meer toegang tot kunnen krijgen, gegrond verklaard voor wat betreft de acht bestanden waarvan de klager heeft geoordeeld dat deze ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt en bepaalt dat deze acht bestanden worden vernietigd, dan wel zodanig worden uitgegrijsd dat de toegang daartoe niet meer mogelijk is. De rechtbank heeft het beklag voor het overige ongegrond verklaard.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager en Y.E.A. Buruma, advocaat in 's‑Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
3.De beslissing van de rechter-commissaris
3.1
De onder 1 genoemde beslissing van de rechter-commissaris van 22 november 2023 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Beslissing
in de strafzaak tegen de verdachte:
[klager]
geboren op [geboortedatum] 1955 te [geboorteplaats]
raadslieden: mr. Y.E.A. Buruma en mr. A.J.M. de Swart
Achtergrond en werkwijze
Er is een strafrechtelijk onderzoek naar verdachte gestart. Omdat de verdachte arts van beroep is, is op voorhand bepaald dat de rechter-commissaris onderzoeksresultaten filtert op geheimhoudersinformatie voordat deze aan de officier van justitie en het onderzoeksteam ter beschikking worden gesteld. Van [ziekenhuis] zijn de mailboxdata van e-mailadressen [e-mailadres 1].nl en [e-mailadres 2].nl gevorderd. Bij het filteren van deze mailboxen heeft de rechter-commissaris zich laten bijstaan door een geheimhoudersmedewerker van de FIOD. Deze heeft die taak onder regie van de rechter-commissaris en afgescheiden van het onderzoeksteam uitgevoerd. De bestanden zijn door deze geheimhoudersmedewerker afgeschermd in een aparte case in het systeem van de FIOD. De bestanden zijn niet toegankelijk geweest voor het onderzoeksteam.
Nadat bij de verdediging een zoektermenlijst is opgevraagd, zijn de mailboxen door de medewerker geheimhouder gefilterd op basis van deze zoektermen. Dit had ongeveer 600.000 hits als gevolg waarvan een groot deel vals positieven. In de bijlage is een overzicht opgenomen van de zoektermen die de meeste hits (en vals-positieven) gaven. De rechter-commissaris heeft besloten deze meest vervuilende zoektermen uit de lijst te verwijderen en de filtering nogmaals uit te laten voeren. De nieuwe lijst met bestanden waarop een hit voorkwam (3055 bestanden) heeft de rechter-commissaris steekproefsgewijs doorzocht. Hieruit bleek dat er nog steeds een groot aantal vals positieve zoekresultaten verschenen. Hierop is de rechter-commissaris handmatig gaan doorselecteren, waarbij de volgende (niet-limitatieve) uitgangspunten zijn gehanteerd:
- De mailbox bevat veel agenda-items met titels als ‘Poli in […] van 13:30 - 17:00’ (of andere tijdstippen/locaties in dezelfde strekking). In sommige van deze items worden patiëntgegevens genoemd, waardoor de rechter-commissaris ervoor heeft gekozen alle items met een vergelijkbare titel als geheimhoudersgegevens aan te merken. Dit geldt ook voor items met titel ‘HCK 5 ablatieprogramma’ en ‘teleconsultenpoli’.
- De mailbox bevatte bovendien veel hits op afbeeldingen in e-mailhandtekeningen van [ziekenhuis]. Omdat niet kan worden uitgesloten dat deze afbeeldingen patiëntgegevens bevatten in de metadata, heeft de rechter-commissaris zekerheidshalve al deze afbeeldingen als geheimhoudersinformatie aangemerkt.
- Agenda items met (voor niet-medici niet begrijpelijke) afkortingen in combinatie met een naam als titel zijn eveneens als geheimhoudersinformatie aangemerkt, nu niet kan worden uitgesloten dat de genoemde namen van patiënten zijn.
- Agenda items met als titel slechts een naam zijn om bovengenoemde reden eveneens als geheimhoudersinformatie aangemerkt
- Agenda items met als titel ‘kwaliteitsbespreking’ betreffen vaak een casus van een patiënt met daarin naam en geboortedatum. Om die reden zijn alle agenda items met als titel ‘kwaliteitsbespreking’ als geheimhoudersinformatie aangemerkt.
Verder heeft de rechter-commissaris diverse geheimhoudersstukken aangetroffen die niet in een van bovenstaande categorieën zijn in te delen. Deze zijn handmatig als geheimhoudersinformatie aangemerkt.
Beoordeling
De uitkomst van bovenstaande filtering levert 1727 bestanden op die de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie aanmerkt. Er zijn geen aanwijzingen dat deze documenten voorwerp zijn van een strafbaar feit waarop het onderzoek betrekking heeft of tot het begaan van een zodanig feit hebben gediend. De overige bestanden die door de aangepaste zoektermenlijst zijn geraakt (1328) bevatten naar het oordeel van de rechter-commissaris vals positieven en kunnen niet worden aangemerkt als geheimhoudersinformatie.
Beslissing
De rechter commissaris:
- bepaalt dat de 1727 bestanden die door de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt worden uitgegrijsd zodat deze ontoegankelijk blijven voor het onderzoeksteam;
- bepaalt dat de overige 1328 bestanden (vals positieven) alsmede de niet-geraakte bestanden worden verstrekt aan het onderzoeksteam.
(…)
Bijlage I:
Aantal hits op verwijderde zoektermen
”
3.2
Het namens de klager ingediende klaagschrift houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“KLAAGSCHRIFT TEGEN INBESLAGNEMING EX ARTIKEL 552A SV
(INZAKE VERSCHONINGSRECHT)
(INZAKE VERSCHONINGSRECHT)
(…)
INLEIDING
1. In het onderzoek naar klager met parketnummer 81.074696.22 zijn bij hem en bij derden (digitale) gegevens, waaronder de mailbox van klager, en gegevensdragers, waaronder de laptop van klager, in beslaggenomen c.q. gevorderd.
2. Aangezien klager arts van beroep is, is reeds op voorhand bepaald dat de rechter-commissaris deze digitale gegevens filtert op geheimhoudersinformatie. Ten behoeve van dit filterproces is namens klager op 20 januari 2023 een lijst met zoektermen aangeleverd, waarbij is aangegeven dat sommige van de zoektermen mogelijk ook bestanden raken die niet onder het verschoningsrecht vallen.
3 Op 22 november 2023 heeft de rechter-commissaris een beslissing genomen ten aanzien van de filtering, welke op 24 november met de verdediging is gedeeld (Bijlage 1). De rechter-commissaris heeft de namens klager opgegeven zoekteren gehanteerd, maar geoordeeld dat een aantal zoektermen veel hits en veel vals-positieven gaven. Deze zoektermen zijn uit de lijst verwijderd, waarna een nieuwe filtering is uitgevoerd. Uit deze nieuwe filtering kwamen 3055 bestanden met een hit op een van de zoektermen.
Hiervan heeft de rechter-commissaris 1727 bestanden als geheimhoudersinformatie aangemerkt. Alle overige bestanden zijn als niet-geheimhoudersinformatie aangemerkt en de rechter-commissaris heeft gelast dat deze bestanden worden verstrekt aan het onderzoeksteam.
4 In reactie op de beslissing d.d. 22 november 2023 is op 29 november 2023 namens klager voorgesteld dat de verdediging een kopie wordt verstrekt van de bestanden die de rechter-commissaris voornemens is aan het onderzoeksteam te verstrekken, zodat de verdediging in staat wordt gesteld te controleren of in de overgebleven bestanden geen geheimhouderdocumenten meer voorkomen (Bijlage 2).
5. Op 4 december 2023 is namens de rechter commissaris aangegeven dat hij niet kan terugkomen op zijn reeds genomen beslissing, maar dat hij de verdediging in staat zal stellen de voornoemde bestanden te controleren. (Bijlage 3). Bovendien is namens hem aangegeven dat de bestanden niet aan het onderzoeksteam zullen worden verstrekt tot de beslissing onherroepelijk is.
6. Teneinde de klager in staat te stellen voornoemde controle uit te kunnen oefenen en, zo deze controle daartoe aanleiding geeft, dit bezwaarschrift van nadere toelichting en concretisering te voorzien, wordt bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de rechter-commissaris d.d. 22 november 2023.
TOELICHTING
7. Klager is arts en daarmee verschoningsgerechtigde, klager geldt in casu als belanghebbende in de zin van art. 552aSv, aangezien hij degene is onder wie verschillende digitale gegevensdragers in beslag zijn genomen, en met name omdat de inbeslaggenomen gegevens aan hem toebehoren en data omvatten die onder de reikwijdte van zijn verschoningsrecht vallen.
8. De digitale gegevens behoren toe aan een verschoningsgerechtigde, waardoor op voorhand aannemelijk is dat een groot deel van zijn correspondentie en gegevens onder de reikwijdte van het verschoningsrecht vallen.
9. Ten behoeve van de schoning heeft klager verschillende zoektermen aangegeven die verwijzen naar medische procedures, waardoor aannemelijk is, althans niet met voldoende zekerheid uit te sluiten, dat patiëntgegevens vermeld staan in data die door deze zoektermen worden geraakt.
10 De rechter commissaris heeft deze zoektermen in beginsel geaccepteerd, maar heeft na een steekproef verschillende zoektermen verwijderd omdat deze veel vals-positieven zouden opleveren.
11. Deze steekproefsgewijze aanpak biedt echter onvoldoende waarborg om uit te sluiten dat verschoningsgerechtigde gegevens aan het onderzoeksteam worden verstrekt. Uiteraard dient voorkomen te worden dat e-mails en gegevens van patiënten worden verspreid binnen justitie. Dit betekent dat het zekere voor het onzekere genomen dient te worden en aanvullende waarborgen, bovenop voornoemde steekproefsgewijze toetsing, noodzakelijk zijn.
12. Thans kan immers niet uitgesloten worden dat verschoningsgerechtigde gegevens zouden worden verstrekt aan het onderzoeksteam. Aangezien klager dit thans niet met concrete voorbeelden kan onderbouwen, wordt verzocht de behandeling van het klaagschrift aan te houden totdat deze aanvullende controle heeft kunnen plaatsvinden.
UITLEIDING
13. Klager wenst zijn beklag in raadkamer nader toe te (doen) lichten.
REDENEN WAAROM:
14. Klager uw rechtbank verzoekt:
- Hem op te roepen teneinde het klaagschrift in raadkamer nader te kunnen doen toelichten althans over dit klaagschrift in raadkamer nader te kunnen worden gehoord;
- Het klaagschrift gegrond te verklaren en de rechter-commissaris te gelasten alle verschoningsgerechtigde data te vernietigen en niet te delen met het openbaar ministerie of het onderzoeksteam.”
3.3
Blijkens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer heeft de raadsman van de klager gepleit aan de hand van de als bijlage I aangehechte spreekaantekeningen. Deze houden, met weglating van de voetnoten, het volgende in:
“Inzake klaagschrift ex art. 552a Sv van [klager]
INLEIDING
1. Bij beslissing van 22 november 2023 heeft de rechter-commissaris bepaald dat 1727 bestanden als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt worden uitgegrijsd zodat deze ontoegankelijk blijven voor het onderzoeksteam. De overige inbeslaggenomen bestanden zouden kunnen worden verstrekt aan het onderzoeksteam.
2. Op dat moment had klager de bestanden die verstrekt zouden worden aan het onderzoeksteam (nog) niet kunnen controleren. Dit maakte dat klager zich genoodzaakt voelde een klaagschrift in te dienen. Immers kon, vanwege de redenen vermeld in het klaagschrift, niet worden uitgesloten dat verschoningsgerechtigde gegevens zouden worden verstrekt aan het onderzoeksteam.
3. Na het indienen van het klaagschrift zijn de bestanden die door de rechter-commissaris aangemerkt als niet-geheimhoudersinformatie waren en die aan het onderzoeksteam verstrekt zouden (kunnen) worden ter beschikking gesteld aan klager. De bestanden zijn vervolgens geanalyseerd.
4. Die analyse geeft aanleiding tot handhaving van het klaagschrift. De kern van dit klaagschrift gaat over de principiële vraag hoe het 'uitgrijsproces' ingericht dient te worden.
Ter toelichting geldt het volgende.
FEITEN
5. In januari 2024 heeft de FIOD voormelde bestanden aan klager gezonden in de vorm van een ZIP-bestand. Naast de bestanden is het programma QView toegestuurd. QView is, zo vermeldt het begeleidend schrijven van de FIOD, een afgeslankte analysetool waarmee gezocht kan worden op specifieke bestanden en/of termen.
6. Mijn kantoor beschikt over een licentie voor een andere analysetool: NUIX. Aangezien (onze licentie van) NUIX niet een afgeslankte, maar een volledige analysetool betreft werkt het sneller en eenvoudiger dan QView. Uit eerdere ervaringen met de FIOD van mijzelf en kantoorgenoten is bekend dat de FIOD gebruik maakt van verschillende analysetools (telkens in niet-afgeslankte vorm), waaronder Hansken, FTK/Adlab en NUIX. Al deze programma's maken het eenvoudiger grote hoeveelheden data te doorzoeken en te analyseren.
7. Voormelde bestanden zijn, gelet op het voorgaande, bekeken via NUIX. Dat is geen ingewikkeld proces. De toegestuurde data zijn, kortweg, opgeslagen in de map van NUIX en via dat programma geopend, in plaats van via het programma QView.
8. Vervolgens zijn de bestanden geanalyseerd. Uit deze analyse volgt dat een groot aantal zoektermen 'hits' opleverden terwijl dit niet nader was toegelicht in de beslissing van de rechter-commissaris. Een aanzienlijk aantal van deze hits vielen evident onder de reikwijdte van het verschoningsrecht, nu daarin namen en andere identificerende gegevens van patiënten van klager werden genoemd. Over deze opmerkelijke gang van zaken is op 26 maart jl. een e-mail gestuurd aan de rechter-commissaris (Bijlage 1), daarin waren ook - ter illustratie - de volgende twee voorbeelden opgenomen.
Op 3 december 2014 is een agenda afspraak ingepland door een collega van cliënt met als onderwerp: "PM: dr. [naam] bellen over pt. [achternaam patiënt] [geboortedatum patiënt]".
De zoekterm 'pt' is op 20 januari 2023 door de verdediging opgegeven, en deze afspraak komt op basis van die zoekterm als 'hit' naar boven. De naam incl. geboortedatum van deze patiënt van cliënt volgt vervolgens uit de afspraak, reden waarom zij onder de reikwijdte van het verschoningsrecht valt. (Vgl. ECLI:NL:HR:2018:533 en ECLI:NL:HR:2023:1268).
Het tweede voorbeeld betreft wederom een agenda afspraak, ditmaal een uitnodiging voor kwaliteitsbespreking tussen collega 's. In de afspraak wordt onder meer aangegeven:
"De volgende patiënten zullen worden besproken:
1. Mw. [achternaam patiënt], pt nummer […], geb. [geboortedatum patiënt].
Status na MVP, LV reconstructie met gepropageerd beloop.
Betrokken chirurgen [naam 1] en [naam 2].”
9. In reactie op deze e-mail is op 28 maart jl. telefonisch contact geweest met de rechter-commissaris, waarna hij de kern van dat gesprek in een e-mail uiteenzette (eveneens bijlage 1):
De FIOD gebruikt voor de filtering van data de applicatie FTK/Adlab. De filtering van deze case heeft plaatsgevonden door zowel aan de hand van zoektermen als handmatig bookmarks toe te kennen aan geheimhoudersinformatie (zgn. hits). De data is vervolgens aan u toegestuurd in de vorm van een portable case middels een vereenvoudigde versie van FTK/Adlab, genaamd QView. In deze portable case zijn voor u alleen de bestanden zonder hit(s) zichtbaar. De bestanden met hits zijn uitgegrijsd en daardoor voor u in die portable case niet zichtbaar. Doordat u de data heeft geëxporteerd en in uw eigen forensische software (NUIX) heeft ingeladen verdwijnen de in FTK/Adlab aangebrachte bookmarks en worden ook de bestanden met hits voor u zichtbaar. U heeft vervolgens de zoektermenlijst toegepast op alle bestanden, terwijl u in de veronderstelling verkeerde dat u alleen de bestanden zonder hits doorzocht. Dit verklaart dat de zoektermen hits opleveren.
10. In essentie stelt de rechter-commissaris dat met het openen van de bestanden via NUIX de uitgrijzing, zoals deze was uitgevoerd onder gezag van de rechter-commissaris, onbewust en onbedoeld ongedaan was gemaakt.
TOELICHTING
11. De voormelde bestanden zijn gevorderd bij [ziekenhuis]. Hoewel klager niet over de vordering beschikt, is aannemelijk dat art. 126aa Sv van toepassing is op de gevorderde gegevens. Deze dienen dan ook, indien zij onder het verschoningsrecht vallen, onmiddellijk vernietigd te worden.
12. In het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken wordt met het vernietigen van een voorwerp gelijkgesteld het "op zodanige wijze bewerken van een voorwerp dat de gegevens die daaraan voor de bewerking konden worden ontleend, niet meer kenbaar zijn."
13. In 2022 en 2024 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de verhouding tussen deze verplichting tot vernietiging van gegevens en de praktijk van het 'uitgrijzen'. In de kern genomen overweegt de Hoge Raad dat 'uitgrijzen' een toegelaten wijze van vernietiging van gevorderde gegevens kan zijn indien de gegevens daarna "niet meer kenbaar zijn", "zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht kan worden geslagen." Daarbij acht de Hoge Raad het van belang dat vaststellingen worden gedaan "over de wijze waarop is gewaarborgd dat personen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de 'uitgegrijsde' gegevens." Ook acht de Hoge Raad het, in 2024, van belang dat als bij de vernietiging gebruik wordt gemaakt van technische voorzieningen deze - kortweg - registreren welke handelingen binnen het systeem hebben plaatsgevonden.
14. In casu verzekert de uitgrijzing geenszins dat in de verdere verloop van het strafproces geen acht kan worden geslagen op de uitgegrijsde gegevens. Noch is verzekerd dat personen van het opsporingsteam "op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de 'uitgegrijsde' gegevens." Opgemerkt wordt dat de Hoge Raad een hoge lat stelt: kunnen krijgen. Zelfs de mogelijkheid van toegang tot verschoningsgerechtigde data is ontoelaatbaar.
15. Die mogelijkheid bestaat in casu evident. Onbewust en onbedoeld is toegang tot alle uitgegrijsde gegevens verkregen door een ander programma te gebruiken dan meegestuurd. Dit betekent dat het ook voor leden van het onderzoeksteam, onbewust of moedwillig, mogelijk is toegang tot die uitgegrijsde gegevens te krijgen. In dit verband geldt het volgende.
• Het onderzoeskteam zal vermoedelijk geen gebruik maken van QView. Zoals gesteld is dat een uitgeklede versie van een analysetool.
• Het onderzoeksteam heeft vermoedelijk toegang tot (in elk geval) NUIX, FTK Adlab en Hansen. Het is bekend dat de uitgegrijsde gegevens zichtbaar worden in NUIX. Het is thans niet bekend in hoeverre dat ook het geval is bij de andere twee genoemde analysetools, maar het is niet onaannemelijk dat de uitgegrijsde gegevens ook bij gebruik van deze analysetools zichtbaar worden.
• Het onderzoeksteam krijgt, net als klager, vermoedelijk toegang tot de rauwe dataset. Dit betekent dat ook de niet-uitgegrijsd gegevens (in rauwe vorm) aan het onderzoeksteam ter beschikking zouden worden gesteld. Ook los van enige analysetool is het vervolgens mogelijk de verschoningsgerechtigde gegevens te raadplegen, bijvoorbeeld wanneer een lid van het onderzoeksteam een bronbestand zou willen controleren.
16. Het huidige filterproces voldoet dan ook niet aan de waarborgen zoals die gelden voor verschoningsgerechtigde data. De verschoningsgerechtigde gegevens dienen te worden vernietigd of, in elk geval, zodanig te worden uitgegrijsd dat zij daadwerkelijk ontoegankelijk zijn voor het onderzoeksteam, waarbij de noodzakelijke waarborgen in acht worden genomen.
17. Tot slot wordt het volgende opgemerkt. Naar aanleiding van de e-mail van de rechter-commissaris d.d. 28 maart 2024 zijn de bestanden ook via QView bekeken teneinde te beoordelen of de initiële beoordeling door de rechter-commissaris (los van de uitgrijs-kwestie) goed is gegaan.
18. Op basis van deze beoordeling geldt het volgende. Acht bestanden zijn ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie aangemerkt. Dit betreffen, kortweg, agenda-items waar de naam en geboortedatum van een patiënt worden genoemd, alsook een overkoepelend bestand waarin - zo lijkt - alle gevorderde bestanden staan vermeld. Deze bestanden werden geraakt door de, door de rechter-commissaris verwijderde, zoektermen 'hr' en 'kamer'. De bestanden dienen alsnog als verschoningsgerechtigd aangemerkt te worden.
CONCLUSIE
19. Klager verzoekt uw rechtbank:
(i.) het klaagschrift gegrond te verklaren en te bepalen dat de rechter-commissaris een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht waarbij ook de beoordeling van de verdediging wordt meegenomen;
(ii.) primair te bepalen dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten vernietigen; of
(iii.) subsidiair te bepalen dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten uitgrijzen zodat deze niet meer kenbaar zijn, is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht kan worden geslagen en zodat gewaarborgd is dat personen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de uitgegrijsde gegevens.
Verzocht wordt aan de griffier deze spreekaantekeningen aan het proces-verbaal van de behandeling te hechten opdat ze daar deel van uitmaken.”
3.4
Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer houdt voorts het volgende in:
“De raadsman voert het woord aan de hand van de als bijlage I aangehechte spreekaantekeningen, en verklaart zakelijk weergegeven:
De zorg zit hem er in dat als het mij gebeurt dat bij gebruik van een andere analysetool dan de bij de bestanden meegestuurde analysetool QView een groot aantal hits oplevert die onder het verschoningsrecht vallen, dat dat dan ook bij het onderzoeksteam kan gebeuren.
In de beslissing van de rechter-commissaris zit op zich niet veel verkeerds, maar wel in de praktische uitvoering daarvan.
De officier van justitie verklaart, zakelijk weergegeven:
Bij mijn weten maakt het onderzoekteam van de FIOD alleen gebruik van de analysetool FTK/Adlab. Niet van een van anderen analysetools, en blijven uitgegrijzde documenten ontoegankelijk. Alleen een geheimhouders medewerker heeft toegang tot alle (ruwe) data. Het onderzoeksteam krijgt alleen toegang tot niet uitgegrijzde data.
Ik heb geen bezwaar tegen het verwijderen van de acht door de raadsman genoemde documenten.
De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:
Ik wil graag dat er wordt opgenomen dat er ook geen ander programma gebruikt zal gaan worden in toekomst. Er kan anders niet worden uitgesloten dat het dan toch nog mis gaat.
De officier van justitie verklaart, zakelijk weergegeven:
Het gesprek met de rechter-commissaris is nog gaande (zo blijkt ook uit de email van de rechter-commissaris achter de pleitnota van de raadsman). Dat gesprek is wel afgerond zodra er een beslissing is genomen over de acht door de raadsman genoemde bestanden. Ik weet alleen niet of de rechter-commissaris alle waarborgen die de raadsman wil stellen ook aan het onderzoeksteam wil stellen.”
3.5
De bestreden beschikking houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“beslissing van de meervoudige raadkamer op het beklag op grond van artikel 98, vierde lid, juncto artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) van:
[klager],
geboren op [geboortedatum] 1955 te [geboorteplaats],
woonplaats kiezend op het kantoor van mr. Y.E.A. Buruma,
Postbus 93102,2509 AC ‘s-Gravenhage,
hierna te noemen: klager.
Feiten
Het Openbaar Ministerie is in mei 2020 een strafrechtelijk onderzoek gestart, genaamd Black Sphere, wat ziet op vermeende omkoping van diverse artsen bij het [ziekenhuis]. Klager is een van de verdachte artsen.
In het kader van dat onderzoek zijn in juni 2022 onder meer diverse (digitale) gegevensdragers in beslag genomen. Omdat klager arts van beroep is en er mogelijk geheimhoudersinformatie op de gegevensdragers zou kunnen staan, is van het begin af aan een rechter-commissaris bij het ontsluiten van de informatie op de gegevensdragers betrokken.
Na overleg tussen de rechter-commissaris, het openbaar ministerie (OM) en klager is besloten dat de rechter-commissaris het beslag zou filteren op geheimhoudersinformatie, voordat er informatie aan het onderzoeksteam ter beschikking zou worden gesteld.
Deze filtering vond plaats door een geheimhoudersmedewerker van de FIOD op basis van een door klager verstrekte lijst met zoektermen. Omdat de filtering, ook na een herbeoordeling van de zoektermen door de rechter-commissaris, nog veel vals positieve zoekresultaten opleverde, heeft de rechter-commissaris handmatig de resterende 3055 bestanden doorzocht.
Dit leverde uiteindelijk 1727 bestanden op die door de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt. De rechter-commissaris heeft bij beslissing van 22 november 2023 beslist dat deze bestanden zullen worden uitgegrijsd en daarmee ontoegankelijk blijven voor het onderzoeksteam. Ten aanzien van de overige 1328 bestanden (vals positieve) alsmede de overige tijdens de filtering niet door zoektermen geraakte bestanden besliste de rechter-commissaris dat deze aan het onderzoeksteam zullen worden verstrekt.
Bij e-mail van 4 december 2023 heeft de rechter-commissaris ingestemd met het voorstel van de verdediging om, alvorens hij de 1328 bestanden aan het onderzoeksteam zou verstrekken, klager hierop eerst nog een nadere controle op geheimhoudersinformatie te laten uitvoeren.
Klager heeft de hem in januari 2024 toegezonden bestanden bekeken met de analysetool NUIX.
(…)
Beklag
Het beklag, zoals nader toegelicht in raadkamer, strekt ertoe te bepalen dat de rechter-commissaris een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht, waarbij ook de beoordeling van de verdediging wordt meegenomen. Verder wordt primair verzocht te bepalen dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten vernietigen, of (subsidiair) deze zodanig zal laten uitgrijzen dat daarmee is verzekerd dat deze geen deel meer uitmaken van de processtukken en ook de leden van het onderzoeksteam hiertoe op geen enkele wijze meer toegang tot kunnen krijgen
Namens klager is aangevoerd dat de analyse met de analysetool NIUX van de 1328 bestanden een groot aantal hits opleverde. Klager had deze analysetool gebruikt in plaats van de hem bij de bestanden door de FIOD toegezonden analysetool QView. Onbewust en onbedoeld is door de gebruikmaking een andere analysetool door klager de toegang tot alle uitgegrijsde gegevens verkregen. Op deze wijze zouden ook de leden van het onderzoeksteam toch toegang tot de uitgegrijsde gegevens kunnen verkrijgen. Dit maakt dat het huidige filterproces niet voldoet aan daaraan door de Hoge Raad gestelde waarborgen zoals die gelden voor verschoningsgerechtigde data. Deze verschoningsgerechtigde data dient te worden vernietigd of zodanig te worden uitgegrijsd dat zij daadwerkelijk ontoegankelijk zijn voor het onderzoeksteam.
De verdediging heeft vervolgens ook nog een nadere controle met het programma QView uitgevoerd. Hieruit kwam naar voren dat acht bestanden ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt.
Standpunt van het Openbaar Ministerie
De officier van justitie verzet zich niet tegen het alsnog verwijderen van de acht door de raadsman bij de nadere controle met QView aangetroffen documenten.
Beoordeling
De rechtbank is bevoegd.
Het beklag is schriftelijk gedaan en ingediend binnen twee jaren na inbeslagneming. Klager is daarom ontvankelijk in het beklag.
Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een beklag als bedoeld in artikel 552a Sv een summier karakter draagt. Dat betekent dat van de rechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak te treden.
De aard van de bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel over de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde, in dit geval de arts. Dit standpunt dient door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.
Klager heeft na beoordeling van de 1328 bestanden door middel van de door de FIOD bij de bestanden verstrekte analysetool QView geoordeeld dat 8 bestanden ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt
Nu de officier van justitie zich niet verzet tegen het verwijderen van de 8 bestanden en er ook overigens geen twijfel bestaat dat dit oordeel van klager over de status van deze berichten onjuist is, is de rechtbank van oordeel dat het beklag in zoverre gegrond moet worden verklaard.
Ten aanzien van de overige verzoeken van klager is de rechtbank van oordeel dat het buiten haar bevoegdheid valt om daarover in het kader van deze beslagprocedure een beslissing te geven.
De rechtbank gaat er echter vanuit dat, nu het gesprek van klager met de rechter-commissaris over de verdere afwikkeling van het beslag nog gaande is, goede afspraken kunnen worden gemaakt over vernietiging van de geheimhoudersinformatie, dan wel zodanige uitgrijzing daarvan dat de toegang daartoe niet meer mogelijk is.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beklag gegrond, voor wat betreft de acht bestanden waarvan klager heeft geoordeeld dat deze ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt en verklaard het beklag voor het overige ongegrond.
De rechtbank bepaalt dat de 8 bedoelde bestanden worden vernietigd, dan wel zodanig worden uitgegrijsd dat de toegang daartoe niet meer mogelijk is.”
4.Het middel
4.1
Het middel komt met twee deelklachten op tegen de ongegrondverklaring van het beklag.
4.2
In de eerste plaats wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onbevoegd zou zijn om te beslissen over de (overige) verzoeken van de klager om (primair)
de geheimhoudersgegevens te vernietigen (in plaats van uit te grijzen) en (subsidiair) om - als uitgegrijsd zou worden - bepaalde maatregelen te (laten) treffen teneinde te waarborgen “dat personen die op enigerlei wijze bij het opsporingsonderzoek betrokken (zullen) zijn op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de betreffende gegevens.”
de geheimhoudersgegevens te vernietigen (in plaats van uit te grijzen) en (subsidiair) om - als uitgegrijsd zou worden - bepaalde maatregelen te (laten) treffen teneinde te waarborgen “dat personen die op enigerlei wijze bij het opsporingsonderzoek betrokken (zullen) zijn op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de betreffende gegevens.”
4.3
Volgens de steller van het middel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onvoldoende met redenen omkleed. Het primaire verzoek zou namelijk een verzoek als bedoeld in art. 552a, tweede lid, Sv betreffen en het subsidiaire verzoek zou zijn aan te merken als een beklag krachtens art. 552a, eerste lid, Sv. Daarbij wordt opgemerkt dat de Hoge Raad reeds meermaals heeft geoordeeld over zaken waarin het verwijderen en/of uitgrijzen van verschoningsgerechtigde gegevens centraal stonden en waarbij is geoordeeld dat uitgrijzen gepaard moet gaan met waarborgen. Het kan volgens de steller van het middel niet zo zijn dat de Hoge Raad eisen stelt aan de waarborgen omtrent de omgang met verschoningsgerechtigde gegevens, maar dat een verschoningsgerechtigde deze eisen en waarborgen vervolgens niet zou kunnen afdwingen bij de rechter-commissaris of dat over het gebrek aan waarborgen niet geklaagd zou kunnen worden. Het oordeel van de rechtbank dat zij niet bevoegd is hierover te beslissen zou daarom onjuist dan wel niet zonder meer begrijpelijk zijn. Het belang bij het middel is volgens de steller van het middel gelegen in de omstandigheid dat bij het niet vernietigen dan wel het zonder nadere voorwaarden uitgrijzen van de bestanden die onder het verschoningsrecht van de klager vallen, het verschoningsrecht van de klager wordt geschonden.
4.4
In het onderhavige geval heeft de rechtbank de volgende feiten vastgesteld. Klager is een van de verdachte artsen in het strafrechtelijk onderzoek “Black Sphere”, dat ziet op vermeende omkoping van diverse artsen bij het [ziekenhuis]. In het kader van dat onderzoek zijn in juni 2022 onder meer diverse (digitale) gegevensdragers in beslag genomen. Vanaf het begin af aan is er een rechter-commissaris bij het ontsluiten van de informatie op de gegevensdragers betrokken, omdat de klager arts van beroep is en er mogelijk geheimhoudersinformatie op de gegevensdragers zou kunnen staan. Na overleg tussen de rechter-commissaris, het Openbaar Ministerie (OM) en de klager is besloten dat, voordat er informatie aan het onderzoeksteam ter beschikking zou worden gesteld, de rechter-commissaris het beslag zou filteren op geheimhoudersinformatie. In dat verband is vastgesteld dat de filtering plaats heeft gevonden door een geheimhoudersmedewerker van de FIOD op basis van een door de klager verstrekte lijst met zoektermen. Deze filtering leverde, ook na een herbeoordeling van de zoektermen door de rechter-commissaris, nog veel vals positieve zoekresultaten op, zodat de rechter-commissaris handmatig de resterende 3055 bestanden heeft doorzocht. Dit leverde uiteindelijk 1727 bestanden op die door de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt. In zijn beslissing van 22 november 2023 heeft de rechter-commissaris beslist dat deze bestanden worden uitgegrijsd zodat deze ontoegankelijk blijven voor het onderzoeksteam. Ten aanzien van de overige 1328 bestanden (vals positieven) alsmede de niet door zoektermen geraakte bestanden is beslist dat deze worden verstrekt aan het onderzoeksteam. Het verzoek van de verdediging om voordat de 1328 bestanden aan het onderzoeksteam worden verstrekt een nadere controle op geheimhoudersinformatie uit te laten voeren, is door de rechter-commissaris bij e-mail van 4 december 2023 ingewilligd. De aan de klager in januari 2024 toegezonden bestanden zijn door de klager bekeken met de analysetool NUIX.
4.5
De rechtbank heeft vastgesteld dat het beklag ertoe strekt dat wordt bepaald dat de rechter-commissaris een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht, waarbij ook de beoordeling van de verdediging wordt meegenomen. Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat namens de klager een tweetal verzoeken is gedaan, te weten (primair) dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten vernietigen, of (subsidiair) deze gegevens zodanig zal laten uitgrijzen dat daarmee is verzekerd dat deze geen deel meer uitmaken van de processtukken en ook de leden van het onderzoeksteam hiertoe op geen enkele wijze meer toegang tot kunnen krijgen.
4.6
De rechtbank heeft het beklag, voor zover dat ertoe strekt dat de rechter-commissaris indachtig de beoordeling van de verdediging een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht, blijkens de bestreden beschikking zo verstaan dat dit ziet op de beslissing van de rechter-commissaris tot het verstrekken van de 1328 bestanden aan het onderzoeksteam. Door de verdediging was aangevoerd dat genoemde nadere controle van de 1328 bestanden op geheimhoudersinformatie (door middel van de door de FIOD bij de bestanden verstrekte analysetool QView), 8 bestanden heeft opgeleverd die ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt. De rechtbank heeft het beklag in zoverre gegrond verklaard, omdat de officier van justitie zich niet tegen verwijdering van de 8 bestanden verzet en er ook overigens geen twijfel bestaat dat dit oordeel van de klager over de status van deze berichten onjuist is. Dat de rechtbank zich bevoegd acht om hierover in het kader van de onderhavige beklagprocedure een beslissing te nemen is niet onbegrijpelijk, nu de rechtbank heeft vastgesteld dat het gaat om een beslag dat is gelegd op grond van art. 94 Sv Pro in verbinding met art. 98 Sv Pro en laatstgenoemd artikel betrekking heeft op de beslissing van de rechter-commissaris over het beroep op het verschoningsrecht (art. 98, vierde lid, Sv). [1] Dat de rechtbank vervolgens doet wat de rechter-commissaris had moeten doen, namelijk bepalen dat deze 8 bestanden met geheimhoudersinformatie worden vernietigd, dan wel zodanig worden uitgegrijsd dat de toegang daartoe niet meer mogelijk is [2] , is dat evenmin. Dit wordt in cassatie ook niet betwist.
4.7
Ten aanzien van de genoemde verzoeken heeft de rechtbank geoordeeld dat het beklag ongegrond moet worden verklaard, omdat de beoordeling van die verzoeken buiten haar bevoegdheid valt om daarover in het kader van deze beslagprocedure (AEH: art. 98, vierde lid, Sv in verbinding met art. 552a Sv) een beslissing te geven. Anders dan de steller van het middel meen ik dat dit oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. Genoemde verzoeken hebben immers geen betrekking hebben op de beslissing van de rechter-commissaris over het beroep op het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beslissing tot - in het onderhavige geval - uitgrijzing van de als geheimhoudersinformatie aangemerkte bestanden. Of, zoals namens de klager in raadkamer is verwoord: “In de beslissing van de rechter-commissaris zit op zich niet veel verkeerds, maar wel in de praktische uitvoering daarvan.” De verzoeken hebben louter betrekking op de uitvoeringspraktijk met betrekking tot de vernietiging van geheimhoudersgegevens. Dat de klager in het onderhavige geval over de wijze waarop de 1727 bestanden worden uitgegrijsd zich nader kan verstaan met de rechter-commissaris, zoals door de rechtbank wordt geopperd, lijkt mij hier de geëigende weg. Dat art. 552a, eerste en tweede lid, Sv de klager de mogelijkheid geven om beklag te doen over onder meer de kennisneming en het gebruik van inbeslaggenomen gegevens respectievelijk tot het doen van een verzoek tot vernietiging, maakt het voorgaande derhalve niet anders. Overigens merk ik nog op dat de beoordeling over de naleving van de proceduregels bij vernietiging van geheimhoudersgegevens aan de zittingsrechter is en de enkele omstandigheid dat deze niet zijn nageleefd niet zonder meer een vormverzuim oplevert waaraan een van de in art. 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen hoeft te worden verbonden. [3]
4.8
De eerste deelklacht faalt.
4.9
In de tweede plaats wordt geklaagd dat de rechtbank de verzoeken van de klager niet slechts had moeten toetsen, maar dat zij het beklag op deze punten gegrond had moeten verklaren.
4.1
Gelet op hetgeen ik bij de eerste deelklacht heb opgemerkt, kan deze deelklacht buiten bespreking blijven.
4.11
Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG