ECLI:NL:PHR:2025:87

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02687 P

Zitting21 januari 2025

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

hierna: de betrokkene

1.Het cassatieberoep

1.1

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 13 juli 2022 de betrokkene – ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel – de verplichting opgelegd tot betaling van € 4.669.543,91 aan de Staat. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling bepaald op 1080 dagen.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaak 22/02836. De Hoge Raad heeft in deze zaak bij arrest van 4 juli 2023 het beroep van de medebetrokkene (op de voet van art. 437 lid 2 Sv Pro) nietontvankelijk verklaard.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Toenmalig raadsman J.L.F. Groenhuijsen, advocaat in Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Gedurende de cassatie heeft A.A. Franken, advocaat in Arnhem, zich gesteld in plaats van J.L.F. Groenhuijsen.

1.4

Met het eerste middel wordt opgekomen tegen (de motivering van) de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zou bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte c.q. in strijd met de onschuldpresumptie voordeel dat is gerelateerd aan een in de hoofzaak gegeven (partiële) vrijspraak hebben betrokken. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof zonder toestemming van procespartijen het onderzoek ter terechtzitting heeft voortgezet in een gewijzigde samenstelling.

1.5

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak (vanwege een overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase) voor zover het de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting betreft, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.De strafzaak

2.1

De betrokkene is in de aan de ontneming ten grondslag liggende strafzaak veroordeeld voor, kort gezegd, het als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, alsmede gewoontewitwassen (meermalen gepleegd), bedreiging, poging tot zware mishandeling en (poging tot) afpersing.

2.2

Aan de betrokkene is in die strafzaak, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, ten laste gelegd dat:

“
Zaak A:

(…)

hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 februari 2006 tot en met 27 mei 2013 te [plaats] en/of [plaats] en/of [plaats] en/of [plaats] en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van witwassen, in elk geval zich één of meermalen schuldig heeft gemaakt aan witwassen, althans aan schuld-witwassen, immers heeft/hebben hij en/of zijn mededader(s) (telkens):

(…)

(van) een of meer vakantiereizen (naar Sardinië en/of de Malediven en/of Milaan en/of Aruba en/of de Nederlandse Antillen en/of Eurodisney en/of Parijs en/of één of meer andere plaatsen) en/of (van) één of meer geldbedragen waarmee deze vakantiereis/vakantiereizen (en/of de daaraan te relateren kosten van verblijf en levensonderhoud) (telkens) werd(en) betaald, verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of gebruik gemaakt, terwijl hij en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat deze vakantiereis/vakantiereizen en/of dit/die (contante) geldbedrag(en) onmiddellijk en/of middellijk uit enig misdrijf afkomstig was/waren;

EN/OF

(…)

(van) één of meer voorwerpen, te weten kleding en/of schoenen en/of één of meer horloges (van het merk Audemars Piguet en/of Cartier en/of Rolex en/of enig ander merk) en/of één of meer siera(a)d(en) en/of een Ipad en/of een Ipod en/of één of meer (andere) voorwerpen, en/of (van) één of meer (contante) geldbedrag(en) waarmee die kleding en/of schoenen en/of dit/die horloge(s) en/of siera(a)d(en) en/of die Ipad en/of die lpod en/of dit/die (andere) voorwerpen) (telkens) is/zijn betaald,

verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of gebruik gemaakt, terwijl hij en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat die kleding en/of schoenen en/of dit/die horloge(s) en/of siera(ad(en) en/of die Ipad en/of die lpod en/of dit/die (andere) voorwerp(en) en/of dit/die geldbedrag(en) onmiddellijk en/of middellijk uit enig misdrijf afkomstig was/waren.”

2.3

Het hof heeft in die strafzaak bewezen verklaard dat de betrokkene het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

“hij in de periode van 1 januari 2010 tot en met 27 mei 2013 in Nederland, een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van witwassen, immers heeft hij telkens

(…)

kleding en schoenen en een horloge (van het merk Cartier) en een sieraad,

voorhanden gehad en overgedragen, terwijl hij telkens wist dat die kleding en schoenen en dat horloge en dat sieraad onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf afkomstig waren.”

2.4

Het hof heeft de betrokkene aldus (partieel) vrijgesproken van onder meer witwashandelingen die verband houden met verschillende vakantiereizen, sieraden en horloges, en heeft in het bijzonder met betrekking tot de vakantiereizen het volgende overwogen:

“Het hof zal de verdachte vrijspreken van witwashandelingen met betrekking tot alle in de tenlastelegging onder B genoemde vakantiereizen.

Met betrekking tot de bestemmingen Sardinië , Malediven , Milaan , de Nederlandse Antillen en Parijs komt het hof tot het oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte witwashandelingen heeft verricht.

Met betrekking tot de bestemming Aruba komt het hof tot een vrijspraak, aangezien weliswaar bewijs voorhanden is dat de verblijfskosten van de [medeverdachte 1] op Aruba door de verdachte werden vergoed, maar niet dat hij deze vakantiereis heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen, omgezet of daarvan gebruik heeft gemaakt in één van de aan de verdachte tenlastegelegde pleegplaatsen in Nederland. Hierbij is van belang, dat het hof niet bewezen acht dat de vliegtickets geheel of gedeeltelijk door de verdachte zijn gefinancierd.

Met betrekking tot de bestemming Eurodisney zal het hof de verdachte vrijspreken, nu uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat deze reis niet door de verdachte maar door de [medeverdachte 2] is gefinancierd, en de verdachte niet aan deze reis heeft deelgenomen.”

3.De ontnemingszaak

3.1

In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“
Inleiding

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig haar conclusie van 26 april 2022 en naar aanleiding van het verhandelde ter terechtzitting gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 5.729.747,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel (€ 5.734.747,00 minus € 5.000 vanwege de overschrijding van de redelijke termijn). De advocaat-generaal heeft bij de berekening van het voordeel niet betrokken de bedragen of goederen waarvan concreet is vrijgesproken in de strafzaak en die in de ontnemingsprocedure deel uitmaken van de kasopstelling.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig zijn conclusie van antwoord van 28 juni 2021 en aan de hand van een pleitnota het hof verzocht het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op een bedrag van niet meer dan € 3.834.441,29. De raadsman heeft primair gesteld dat de deelvrijspraken in de hoofdzaak (ten aanzien van de inrichting [a-straat] en een deel van de vakanties, auto's, sieraden en horloges) die als uitgaven in de ontnemingsvordering zijn betrokken, tot aftrek van de desbetreffende posten van de ontnemingsvordering moeten leiden. Gebeurt dat niet, dan wordt volgens de raadsman de onschuldpresumptie (volgens de Geerings-jurisprudentie) geschonden.

De raadsman heeft subsidiair verweren gevoerd die hieronder bij de uitgaven worden besproken.

De grondslag van de vordering en deelvrijspraken in de strafzaak

Bij het hierboven genoemde arrest van dit hof, uitgesproken op 22 juni 2017, is de betrokkene veroordeeld wegens – kort weergegeven – deelname aan een criminele organisatie, (gewoonte)witwassen, bedreiging, poging zware mishandeling en (poging tot) afpersing. Hem is een gevangenisstraf van 54 maanden met aftrek opgelegd, welke straf de betrokkene heeft uitgezeten.

Het bewijs van (gewoonte)witwassen is ontleend aan een opstelling van uitgaven, die de betrokkene in de periode van 14 december 2001 tot en met 27 mei 2013 heeft gedaan met gelden waarvan geen legale herkomst kan worden vastgesteld, zodat deze niet anders dan van misdrijf afkomstig kunnen zijn geweest.

Deze (kas)opstelling heeft de officier van justitie ook ten grondslag gelegd aan de ontnemingsvordering, die op de voet van artikel 36e, derde lid Wetboek van Strafrecht (oud), is berekend. Ingevolge dit artikel kan, voor zover hier van belang, aan een veroordeelde de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien, gelet op een ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek, aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Noch in de strafzaak, noch in de ontnemingszaak is een gronddelict vastgesteld waaruit de geldbedragen afkomstig zijn. Volstaan is met de vaststelling dat het niet anders kan zijn dan dat de gelden uit misdrijf afkomstig zijn, respectievelijk dat de gelden zijn verkregen uit andere feiten, waarvan aannemelijk is dat de betrokkene ze heeft begaan. Het (gewoonte)witwassen, waarvoor de betrokkene is veroordeeld, is dus niet te beschouwen als een dergelijk gronddelict.

In de strafzaak is de betrokkene van een gedeelte van de ten laste gelegde witwashandelingen vrijgesproken. Volgens de raadsman dient dit ertoe te leiden dat alle geldbedragen die door de vrijspraak worden bestreken, niet aan de ontneming ten grondslag kunnen worden gelegd, gelet op de Geerings-jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. De advocaatgeneraal heeft zich hierbij aangesloten, voor zover het vrijspraken betreft op concreet aangeduide uitgaven die deel uitmaken van de berekening volgens de kasopstelling.

Het hof ziet zich daarmee gesteld voor de vraag, of in dit geval de deelvrijspraken van witwashandelingen in de strafzaak gevolgen hebben voor de ontnemingsprocedure. Voor het antwoord op die vraag is beslissend of de vrijspraak meebrengt dat het desbetreffende geldbedrag ten onrechte in de kasopstelling is opgenomen. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de rechter in de strafzaak heeft overwogen dat, anders dan in de kasopstelling is opgenomen, niet vaststaat dat de verdachte bepaalde concrete bedragen heeft uitgegeven. Indien de vrijspraak geen invloed heeft op de kasopstelling, maar bijvoorbeeld betrekking heeft op bepaalde witwashandelingen, wordt de criminele herkomst van de geldbedragen niet aangetast en hoeft de vrijspraak aan ontneming op basis van de kasopstelling niet in de weg te staan.

Met andere woorden: alleen in geval van een directe relatie tussen de concrete strafbare (delen van) feiten waarvan is vrijgesproken en de bij de ontneming in aanmerking genomen contante uitgaven, staat de vrijspraak eraan in de weg dat aan de betrokkene enig bedrag aan wederrechtelijk voordeel wordt toegerekend inzake die uitgaven. Het hof zal die uitgaven niet bij het wederrechtelijk voordeel betrekken.

In zoverre worden de op dit punt door de raadsman gevoerde verweren gehonoreerd, onderscheidenlijk verworpen.

(…)

Uitgaven vakantiereizen

Na onderzoek is vastgesteld dat de betrokkene in de gehele onderzochte periode regelmatig contante geldbedragen aan vakantiereizen heeft uitgegeven, voor zichzelf en anderen. Hoewel gezien het onderzoek aannemelijk is dat alle consumptieve uitgaven ter plaatse steeds contant zijn betaald, zijn deze uitgaven in het rapport niet betrokken in de berekeningen, voor zover niet inzichtelijk is geworden hoe hoog deze bedragen zijn.

De raadsman heeft gesteld dat de betrokkene voor een bedrag van ten hoogste € 205.145,12 aan reizen heeft uitgegeven (de reis naar Dubai in 2011 voor [betrokkene 1] en de reizen naar de Malediven /Dubai, Aruba , Ibiza, Barcelona en Parijs met [betrokkene 2] in 2011). Gelet op de concrete (deel)vrijspraken in de hoofdzaak met betrekking tot overige specifieke vakantiereizen die in de kasopstelling zijn opgenomen, kan het hof zich in zoverre in dat standpunt vinden, dat van het totaal aan uitgaven aan vakantiereizen dat is berekend in het rapport een bedrag van in totaal € 25.363,00 moet worden afgetrokken. Anders dan de raadsman heeft bepleit en gelet op wat hiervoor is overwogen over de gevolgen van de vrijspraken in de strafzaak, zullen ook de uitgaven van de betrokkene voor vakanties naar Turkije met diverse dames in september 2011, met [betrokkene 2] dan wel met zijn zoon in 2012 en met [betrokkene 2] in maart 2013, in het voordeel worden betrokken.

(…)

Uitgaven horloges

Uit de inhoud van opgenomen gesprekken, getuigenverklaringen en overig onderzoek is naar voren gekomen dat de betrokkene veelvuldig met derden sprak over bijzondere, kostbare horloges en dat hij deze met grote regelmaat kocht, verkocht en als ruilmiddel gebruikte. De raadsman is primair van mening dat, gezien de bewezenverklaring in de strafzaak, alleen het Cartierhorloge ter waarde van € 4.290 mag worden meegerekend, subsidiair dat het totaalbedrag van € 1.517.872,00 zoals genoemd in het rapport moet worden verminderd met € 1.000.000. Deze vermeende uitgave aan één partij horloges is volgens de raadsman slechts onderbouwd door één OVC gesprek. Het hof verwerpt het primaire verweer, aangezien in de hoofdzaak niet uitdrukkelijk is vrijgesproken van uitgaven voor specifiek in het rapport genoemde horloges die deel uitmaken van de berekening volgens de kasopstelling.

Het hof volgt de raadsman in zijn subsidiair aangevoerde verweer. Hoewel zonder meer duidelijk is dat de betrokkene voor zichzelf en anderen grote bedragen heeft uitgegeven aan horloges, biedt het rapport onvoldoende concrete aanwijzingen dat hij voor één partij horloges in één keer een bedrag van € 1.000.000 heeft uitgegeven. De overige uitgaven aan specifieke horloges die zijn benoemd in het rapport, voor een bedrag van in totaal € 517,872,00, heeft (met uitzondering van een bedrag van € 10.000 voor twee Rolex horloges) de verdediging niet inhoudelijk betwist. Nu [getuige] , als getuige in hoger beroep geen duidelijkheid heeft kunnen geven over de vermeende aankoop door de betrokkene van twee Rolex horloges à € 10.000, zal het hof dit bedrag aftrekken van het totaal. Het hof acht op grond van de inhoud van het rapport en de bijlagen aannemelijk dat de betrokkene voor € 517.872 minus € 10.000 aan horloges heeft uitgegeven.

(…)”

3.2

Het hof heeft in het bestreden arrest als volgt beslist:

“
Berekening aan de hand van de kasopstelling:

(…)

Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel: € 4.679.543,91

Verplichting tot betaling aan de Staat

Overschrijding van de redelijke termijn

Aangezien de ontnemingsvordering is aangekondigd op 7 januari 2015, het vonnis is uitgesproken op 18 december 2018 en het hof thans op 13 juli 2022 het arrest uitspreekt, zeven jaren en zeven maanden na aanvang van de ‘criminal charge’, terwijl als uitgangspunt heeft te gelden twee jaren per rechterlijke instantie, is in dit geval de redelijke termijn overschreden met in totaal drie jaar en zeven maanden. Het hof ziet in deze forse overschrijding aanleiding de verplichting tot betaling aan de Staat te matigen met € 10.000,00.

Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 4.669.543,91.”

4.Het eerste middel

4.1

In het eerste middel wordt, als gezegd, opgekomen tegen (de motivering van) de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zou bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte c.q. in strijd met de onschuldpresumptie voordeel dat is gerelateerd aan een in de hoofzaak gegeven (partiële) vrijspraak hebben betrokken.

4.2

In de toelichting op het middel wordt benadrukt dat in hoger beroep het standpunt is ingenomen dat (buiten de reizen en het horloge die in de bewezenverklaring zijn betrokken) geen andere uitgaven in de ten laste gelegde periode die zien op vakantiereizen en horloges in de kasopstelling moeten worden betrokken, omdat dat
“zich niet verhoudt met (…) (deel)vrijspraken in de hoofdzaak”. Het hof heeft in weerwil daarvan diverse uitgaven van de betrokkene voor vakanties naar Turkije alsmede uitgaven die samenhangen met diverse horloges, niet zijnde het specifiek in de tenlastelegging c.q. bewezenverklaring genoemde horloge, deel laten uitmaken van de kasopstelling en zodoende betrokken bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat levert volgens te steller van het middel een doorkruising op van de zogenoemde Geeringsjurisprudentie van het EHRM, hetgeen leidt tot een schending van de in art. 6 EVRM Pro verankerde onschuldpresumptie.

4.3

Het EHRM heeft in de zaak Geerings onder meer het volgende overwogen:

“41. The Court reiterates that the presumption of innocence, guaranteed by Article 6 § 2, will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law (…). Furthermore, the scope of Article 6 § 2 is not limited to criminal proceedings that are pending (…).

(…)

48. Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted.

49. In the Asan Rushiti judgment (cited above, § 31), the Court emphasised that Article 6 § 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.

50. The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been “found guilty according to law” (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003).

51. There has accordingly been a violation of Article 6 § 2.”^[1]

4.4

Uit deze overwegingen kan, kort gezegd, worden afgeleid dat art. 6 lid 2 EVRM Pro zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen uit feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken.^[2]Bij de beoordeling van het middel komt het aldus in de kern aan op de vraag of het hof in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een zelfstandig strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.

4.5

Het hof heeft in zijn motivering van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadrukkelijk voor het voetlicht gebracht dat – ik herhaal: “
[n]och in de strafzaak, noch in de ontnemingszaak een gronddelict [is] vastgesteld waaruit de geldbedragen afkomstig zijn. Volstaan is met de vaststelling dat het niet anders kan zijn dan dat de gelden uit misdrijf afkomstig zijn, respectievelijk dat de gelden zijn verkregen uit andere feiten, waarvan aannemelijk is dat de betrokkene ze heeft begaan. Het (gewoonte)witwassen, waarvoor de betrokkene is veroordeeld, is dus niet te beschouwen als een dergelijk gronddelict.”

4.6

Het hof heeft voor beantwoording van de vraag of de deelvrijspraken van witwashandelingen in de strafzaak gevolgen hebben voor de ontnemingsprocedure, beslissend geacht “
of de vrijspraak meebrengt dat het desbetreffende geldbedrag ten onrechte in de kasopstelling is opgenomen”. Volgens het hof is dat bijvoorbeeld het geval “
indien de rechter in de strafzaak heeft overwogen dat, anders dan in de kasopstelling is opgenomen, niet vaststaat dat de verdachte bepaalde concrete bedragen heeft uitgegeven”. Het hof heeft vervolgens – in concluderende zin – overwogen dat “
[i]ndien de vrijspraak geen invloed heeft op de kasopstelling, maar bijvoorbeeld betrekking heeft op bepaalde witwashandelingen, de criminele herkomst van de geldbedragen niet [wordt] aangetast en de vrijspraak [niet in de weg hoeft te staan] aan ontneming op basis van de kasopstelling”.

4.7

Daarmee heeft hof m.i. tot uitdrukking gebracht dat bij afwezigheid van een directe relatie tussen enerzijds de concrete strafbare (delen van) feiten waarvan is vrijgesproken en anderzijds de bij de ontneming in aanmerking genomen contante uitgaven, met de ontneming op basis van de kasopstelling waarin die uitgaven zijn opgenomen, niet alsnog de schuld van de betrokkene wordt aangenomen aan een zelfstandig strafbaar feit waarvoor hij is vrijgesproken.

4.8

Het hof heeft met betrekking tot de genoemde vakantiereizen en de betreffende horloges deze gevolgtrekking toegepast en overwogen dat “
de uitgaven van de betrokkene voor vakanties naar Turkije met diverse dames in september 2011, met [betrokkene 2] dan wel met zijn zoon in 2012 en met [betrokkene 2] in maart 2013, in het voordeel worden betrokken”, alsmede dat “
in de hoofdzaak niet uitdrukkelijk is vrijgesproken van uitgaven voor specifiek in het rapport genoemde horloges die deel uitmaken van de berekening volgens de kasopstelling”. Bezien tegen de achtergrond dat volgens het hof heeft te gelden dat noch in de strafzaak, noch in de ontnemingszaak een gronddelict is vastgesteld waaruit de geldbedragen afkomstig zijn, is het kennelijke oordeel van het hof dat de deelvrijspraken niet in de weg staan aan ontneming op basis van de kasopstelling, voor zover het de genoemde vakantiereizen en horloges betreft, niet onbegrijpelijk. Dat de genoemde uitgaven vallen binnen de ten laste gelegde periode doet daaraan niet af. Het hof heeft het ten laste gelegde feit (gewoonte)witwassen niet als gronddelict voor de ontneming beschouwd en met het uitgangspunt van het hof is een inhoudelijke toets aangelegd, waarbij het hof niet eraan is voorbijgegaan dat de betrokkene voor specifieke gedragingen in de strafzaak is vrijgesproken. Het hof heeft daarmee niet alsnog de schuld van de betrokkene aangenomen aan een strafbaar feit waarvoor hij is vrijgesproken. Dat oordeel acht ik toereikend gemotiveerd.

4.9

Het eerste middel faalt.

5.Het tweede middel

5.1

Het tweede middel behelst de klacht dat bij de behandeling van de zaak in hoger beroep het in art. 322 lid 3 Sv Pro gegeven voorschrift niet is nageleefd.

5.2

Het derde lid van art. 322 Sv Pro – dat ingevolge art. 415 lid 1 Sv Pro in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is – luidt:

“De rechtbank beveelt dat het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen in het geval de samenstelling van de rechtbank bij de hervatting gewijzigd is, tenzij de officier van justitie en de verdachte instemmen met hervatting in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van schorsing bevond.”

5.3

Volgens de steller van het middel blijkt uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep niet dat de officier van justitie en de verdachte (of betrokkene) hebben ingestemd met een hervatting van het onderzoek in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond. Hoewel de steller van het middel rekenschap geeft van het uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgende vereiste dat wordt aangegeven in welk in rechte te respecteren belang de betrokkene door die niet-naleving is getroffen, wordt in de toelichting op het middel niet (alsnog) een belang opgevoerd waarin de betrokkene zou zijn geschaad. De steller van het middel betoogt evenwel dat het (in cassatie) als zodanig vereisen van het duiden van een geschaad belang “
zich slecht [verhoudt]” tot ‘het systeem van art. 322 lid 3 Sv Pro’, waaruit zou volgen dat een partij die weigert in te stemmen met voortzetting van het onderzoek niet hoeft toe te lichten op welk belang die weigering berust.

5.4

In zijn arrest van 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:180,
NJ2014/289 m.nt. P.H.P.H.M.C. van Kempen, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“2.4.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en andere onderwerpen (Stb. 2003, 143), houdt wat betreft de verplichting om bij een gewijzigde samenstelling van het gerecht na een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting dat onderzoek opnieuw aan te vangen, het volgende in:

"5. Verandering van samenstelling

De vraag in hoeverre de rechters die deelnemen aan de berechting gelijkelijk geïnformeerd dienen te zijn, doet zich niet alleen voor in verband met de vraag naar de deelname door rechter- of raadsheer-commissaris aan de verdere berechting. Een vergelijkbare vraag rijst in het geval waarin de samenstelling van de rechtbank gewijzigd is. Moet in dat geval het onderzoek op de zitting in alle gevallen opnieuw worden aangevangen?

De wet bevat hieromtrent thans geen duidelijke regel. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is de gestelde vraag evenwel bevestigend beantwoord. In HR 8 oktober 1928, NJ 1929, p. 83 is uitgemaakt dat het onderzoek opnieuw moet worden aangevangen indien de samenstelling van de rechtbank een andere is geworden. Nadien is aan dat standpunt vastgehouden. De praktijk heeft evenwel moeite met deze eis in de gevallen waarin noch de rechter, noch de officier van justitie, noch de verdachte of diens raadsman op een betrekkelijk zinloze herhaling van onderzoekshandelingen (zoals het voorlezen van stukken die zich in het dossier bevinden) prijs stelt.

G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, derde druk, 1999, p. 585 stelt daaromtrent: «In de praktijk pleegt overigens bij opnieuw aanvangen na schorsing wegens gewijzigde samenstelling nogal eens met instemming van OM en verdachte in rap tempo te worden herhaald wat op de eerdere zitting al is gebeurd.» Knigge signaleert in zijn noot onder HR 2 november 1999, NJ 2000/347 dat met instemming van verdediging en OM al hetgeen op de voorgaande zitting is voorgevallen wel «geacht» wordt op de nadere zitting te zijn herhaald, en signaleert dat de Hoge Raad tegen deze constructie ondanks het ontbreken van een duidelijke wettelijke basis geen bezwaar lijkt te hebben.

Tegen deze achtergrond stelt het wetsvoorstel voor, in een nieuw derde lid van artikel 322 te Pro bepalen dat het onderzoek ter terechtzitting bij gewijzigde samenstelling opnieuw wordt aangevangen, tenzij officier van justitie en verdachte instemmen met hervatting van het onderzoek in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond. Daarmee wordt enerzijds de door de Hoge Raad geformuleerde hoofdregel bevestigd, en wettelijk verankerd, en anderzijds een in de praktijk erkende en gelet op de in het geding zijnde belangen aanvaardbare beperking op deze hoofdregel aangebracht. (...) Verwezen zij in dit verband nog naar het onderzoeksproject Strafvordering 2001, waarin eveneens wordt voorgesteld de verplichting om bij wijziging van samenstelling opnieuw te beginnen te relativeren.

De regel van het voorgestelde artikel 322, derde lid, Sv, impliceert dat het de strafrechter toegestaan is mede recht te doen op basis van het onderzoek dat door andere strafrechters is verricht.

Wellicht ten overvloede kan erop worden gewezen dat het binnen het wettelijk systeem in het algemeen gesproken niet ongebruikelijk is recht te doen op basis van onderzoek van andere strafrechters. Artikel 422, eerste lid, Sv schrijft de rechter in appel zelfs voor zowel naar aanleiding van het onderzoek in hoger beroep als naar aanleiding van dat in eerste aanleg te beraadslagen. Daar kan uit worden afgeleid dat van de appelrechter verwacht mag worden dat hij op het - proces-verbaal van het - onderzoek in eerste aanleg voortbouwt en dat hij daarmee rekening houdt bij de beantwoording van de vraag naar de volledigheid van het onderzoek. Het is ook in dit licht bezien voor de hand liggend dat het de strafkamer die in gewijzigde samenstelling de terechtzitting voortzet, bij instemming van procespartijen wordt toegestaan af te zien van het opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting. (...)

De NVvR oordeelt positief over dit onderdeel van het wetsvoorstel. In het advies wordt gesproken van «practische winst voor de procesgang». Het OM maakt ter zake geen opmerkingen. De NOvA meent, dat bij het voorstel betreffende de hervatting van het onderzoek bij verandering van samenstelling van de rechtbank sprake is van een accentverlegging ten nadele van rechtsbescherming beogende beginselen. Daarbij wordt een uitspraak van de Hoge Raad vermeld, waarin aan het onmiddellijkheidsbeginsel wordt gerefereerd.

Bij de kwalificatie van het onmiddellijkheidsbeginsel als een «rechtsbescherming beogend beginsel», dient de kanttekening te worden geplaatst, dat het onmiddellijkheidsbeginsel niet alleen de bescherming van de belangen van de verdachte dient. Het beoogt ook te voorkomen, dat de verdachte wordt vrijgesproken op grond van informatie die niet op de terechtzitting aan de orde is geweest en daarmee kenbaar is voor partijen. Het strekt er toe, een ordentelijke rechterlijke besluitvorming te bevorderen. Het wetsvoorstel doet aan die waarborgen voor een ordentelijke rechterlijke besluitvorming op geen enkele wijze afbreuk. Aan het vereiste dat slechts informatie die op de openbare terechtzitting aan de orde is geweest, en waarvan op die grond voor de procespartijen kenbaar is dat de rechter haar in de besluitvorming kan betrekken, wordt niet getornd. Voorgesteld wordt slechts, bij de instemming van officier van justitie en verdachte niet langer verplicht te stellen dat proceshandelingen bij wijziging van de samenstelling worden herhaald, tegen de zin van alle betrokkenen. Het instemmingsvereiste garandeert dat het vereiste van de herhaling, indien en voor zover dat door de verdachte als een zijn rechten beschermend vereiste wordt beleefd, volledig in stand blijft."

(Kamerstukken II 2001/02, 28 477, nr. 3, blz. 11–13)

2.5.

Uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt dat art. 322, derde lid, Sv – dat op de voet van art. 415 Sv Pro eveneens toepasselijk is bij de behandeling in hoger beroep – ertoe strekt te garanderen dat "het vereiste van de herhaling, indien en voor zover dat door de verdachte als een zijn rechten beschermend vereiste wordt beleefd" in stand blijft. Art. 322, derde lid, Sv biedt de verdediging daarom de mogelijkheid – indien zij meent dat dit in de gegeven omstandigheden in haar belang is – haar instemming te onthouden aan voortzetting van het onderzoek ter terechtzitting in een gewijzigde samenstelling, en aldus het onderzoek ter terechtzitting opnieuw te laten aanvangen. Hieruit volgt dat de naleving van het voorschrift dat bij een gewijzigde samenstelling het onderzoek opnieuw moet worden aangevangen, afhankelijk is van het belang dat de verdediging daaraan in een concreet geval hecht. Tegen die achtergrond en gelet op HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, rov. 2.6.2 brengt het voorgaande mee dat in cassatie aan een schriftuur waarin wordt geklaagd over de niet-naleving van het in die bepaling gegeven voorschrift, de eis moet worden gesteld dat wordt aangegeven in welk in rechte te respecteren belang de verdachte door die niet-naleving is getroffen.”^[3]

5.5

In de onderhavige zaak volgt uit de processen-verbaal van de terechtzittingen van 26 juni 2020 en 1 juni 2022 niet dat de advocaat-generaal bij het hof en de betrokkene hebben ingestemd met hervatting van het onderzoek ter terechtzitting in de stand waarin zich dat bevond ten tijde van de schorsing daarvan.^[4]Het moet er daarom in cassatie voor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van zaken had het hof het onderzoek ter terechtzitting opnieuw moeten aanvangen. Blijkens het voormelde procesverbaal heeft het hof dat evenwel niet gedaan. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

5.6

Het middel kan echter niet tot cassatie leiden. De naleving van het voorschrift dat bij een gewijzigde samenstelling het onderzoek opnieuw moet worden aangevangen is – gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad en de wetsgeschiedenis van art. 322 lid 3 Sv Pro – afhankelijk van het belang dat de verdediging daaraan in een concreet geval hecht. Om die reden wordt in cassatie verlangd dat in een schriftuur waarin wordt geklaagd over de niet-naleving van art. 322 lid 3 Sv Pro concreet wordt aangegeven in welk in rechte te respecteren belang de verdachte c.q. betrokkene door de niet-naleving is getroffen.^[5]Die duiding ontbreekt in de schriftuur.

5.7

Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.

6.Slotsom

6.1

Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO Pro gebaseerde overweging.

6.2

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat in cassatie de redelijke termijn, bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro, is overschreden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting aan de hand van de gebruikelijke maatstaf.

6.3

Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.4

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vermindering betalingsverplichting ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel na deelvrijspraak