Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/01327 P
Zitting26 mei 2026
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,
hierna: de betrokkene
De procedure
1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 28 maart 2024 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 423.106,54 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van € 400.000,00.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 23/02763. Dit betreft de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte het wederrechtelijk verkregen voordeel niet pondspondsgewijs heeft verdeeld tussen de betrokkene en de medepleger, nl. zijn broer.
De berekening en de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
5. In de strafzaak waarvan deze ontnemingszaak een afsplitsing is, is ten laste van de betrokkene medeplegen van bedrijfsmatige handel in vervalste merkwaren (voornamelijk kleding) in de periode van 1 september 2016 tot en met 21 november 2016 bewezen verklaard. Het hof heeft de maatregel gegrond op artikel 36e lid 2 Sr en voordeel ontnomen dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde feiten, alsmede van “
soortgelijke feiten” in de periode van 1 juni 2015 tot en met 1 augustus 2016 waaromtrent (naar ’s hofs oordeel) voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Van de ontneming van voordeel uit de maand augustus 2016 heeft het hof afgezien op de grond dat de handel in die periode wél ten laste is gelegd, maar niet in de bewezenverklaring is opgenomen.
soortgelijke feiten” in de periode van 1 juni 2015 tot en met 1 augustus 2016 waaromtrent (naar ’s hofs oordeel) voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Van de ontneming van voordeel uit de maand augustus 2016 heeft het hof afgezien op de grond dat de handel in die periode wél ten laste is gelegd, maar niet in de bewezenverklaring is opgenomen.
6. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel vervolgens als volgt berekend:
“
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het dossier is berekend aan de hand van verschillende componenten. Daarbij zijn betrokken 1) de omzet op basis van de administratie, 2) de omzet op basis van de bankmutaties en 3) de omzet op basis van de verzendbonnen. Daarnaast is in het dossier rekening gehouden met 4) een winstmarge van 62,41% en is er rekening gehouden met een kostenaftrek die bestaat uit 5) loon, 6) bonussen, 7) huur panden en 8) de huur van opslagruimten. Het hof zal de genoemde factoren achtereenvolgens bespreken.
Brutowinst
1. De omzet op basis van de administratie
Bij de doorzoeking van 21 november 2016 zijn er op de [a-straat 1] te [plaats] negen verschillende overzichten met handmatige aantekeningen ten aanzien van gemaakte omzetten per dag aangetroffen en in beslag genomen. De gemiddelde dagomzet op basis van deze aangetroffen aantekeningen is berekend op € 4.765,-. Deze dagomzet is vervolgens geëxtrapoleerd naar een handel van 6 dagen per week gedurende de gehele de periode van 1 juni 2015 tot en met 21 november 2016, te weten: 77 weken.
Het hof stelt allereerst vast dat de betrokkene de periode waarnaar is geëxtrapoleerd niet heeft weersproken.
Wel heeft de verdediging aangevoerd dat de gemiddelde dagomzet op basis van het geringe aantal aantekeningen niet representatief is voor die gehele periode. Het hof zal in dat verweer niet meegaan, nu de verdediging het gestelde niet heeft onderbouwd met een deugdelijke administratie en andere schriftelijke bescheiden, of anderszins aannemelijk heeft gemaakt dat de gemiddelde dagomzet niet representatief is voor de gehele periode.
Wel zal het hof in de berekening uitgaan van een periode van slechts 72 weken, nu de betrokkene is vrijgesproken van de handel in merkvervalste kleding in de periode van 1 augustus 2016 tot 1 september 2016.
Daarnaast ziet het hof aanleiding om de aantekeningen van maandag 1 augustus 2016, ook al is de betrokkene vrijgesproken van deze dag, mee te nemen in de hanteren berekening voor de dagomzet, nu dit – in het voordeel van de betrokkene – leidt tot een lagere dagomzet.
Tot slot ziet het hof naar aanleiding van de verklaring van de betrokkene tijdens het onderzoek ter terechtzitting bij het hof aanleiding om uit te gaan van een handel van 5 dagen per week, in plaats van 6 dagen per week.
Het vorenstaande leidt ertoe dat de berekening voor de omzet op basis van de administratie als volgt komt te luiden:
Omzet = (€ 4.765,00 x 72 weken x 5 dagen per week =) € 1.715.400,
2. Omzet op basis van de bankmutaties
Uit het dossier blijkt dat naast de aantekeningen aangetroffen op de [a-straat 1] te [plaats] , er tevens in de periode van 6 juli 2015 tot en met 20 juli 2016 betalingen zijn binnengekomen die op basis van de omschrijving gerelateerd kunnen worden aan het Online verkopen van merkvervalste artikelen op [rekeningnummer] ten name van de betrokkene. Het gaat hierbij om 101 transacties van in totaal € 8.982,10, met een gemiddelde van € 89,00 per transactie.
Uit het dossier is voldoende aannemelijk geworden dat de online transacties verband houden met de handel in merkvervalste producten, waarbij het hof deze online transacties eveneens zal betrekken in de berekening Voor de periode van 1 juni 2015 tot 1 augustus 2016 en de periode van 1 september 2016 tot en met 18 september 2016.
Voor de periode van 6 juli 2015 tot en met 20 juli 2016 (54,29 weken) gaat het in ieder geval aldus om 101 transacties, met een gemiddelde van € 89,00 per transactie en een gemiddelde van 1,86 transacties per week. Voor de gehele periode van 1 juni 2015 tot en met 18 september 2016 gaat het om 67,68 weken. Het hof zal ook hier rekening houden met een vermindering van de aantal weken met in totaal 5 weken nu de betrokkene is vrijgesproken van de periode van 1 augustus 2016 tot 1 september 2016.
De berekening op basis van de bankmutaties komt aldus te luiden:
Omzet = (62,68 weken x 1,86 x € 89,00 =) € 10.376,05
3. Omzet op basis van de verzendbonnen
Uit het dossier is gebleken dat tijdens de doorzoeking op de [a-straat 1] te [plaats] eveneens 83 verzendbonnen in beslag zijn genomen. In de periode van 19 september 2016 tot en met 14 november zijn op basis van die verzendbonnen in totaal 93 pakketten die zien pp de online handel in merkvervalste kleding verzonden.
Uit het dossier is voldoende aannemelijk geworden dat de verzendbonnen zien op de handel in merkvervalste kleding. Anders dan de rechtbank, en de advocaat-generaal, zal het hof deze periode niet extrapoleren nu voor de periode voorafgaande aan 19 september 2016 de berekening reeds is gemaakt op basis van de online transacties. Een andersluidende berekening zou aldus dubbeltellingen met de online transacties en de daaropvolgende verzendingen kunnen bevatten.
De berekening op basis van de verzendbonnen komt derhalve als volgt te luiden.
Omzet = (93 pakketten x € 89,00 =) € 8.277,00.
4. Bruto-omzet en winstmarge
Uit het vorenstaande komt het hof tot de schatting van de omzet in de periode van 1 juni 2016 tot en met 21 november van (€ 1.715.400,00 + € 10.376,05 + € 8.277,00 =) € 1.734.053,05
In het dossier is uitgegaan van een gehanteerde winstmarge van 62,41%.
De verdediging heeft aangevoerd dat de gehanteerde winstmarge dient te worden bijgesteld. Hiertoe heeft de verdediging onder meer aangevoerd dat is gebleken dat de betrokkene regelmatig aanbiedingen en kortingsacties heeft aangeboden. Daarnaast zou de betrokkene met regelmaat grote partijen kleding hebben ingekocht, waarbij verschillende maten onverkoopbaar zouden zijn gebleken. Tot slot zouden er op verscheidende data shoptegoeden zijn verloot, en daadwerkelijk zijn uitgegeven. Hierdoor dient rekening te worden gehouden met een winstpercentage van slecht 35%.
Het hof is van oordeel dat in de gehanteerde winstmarge van 62,41% geen rekening is gehouden met de aanbiedingen en kortingsacties die werden aangeboden, alsmede met de shoptegoeden die zouden zijn verloot. Anders dan verdediging gaat het hof er echter niet in mee dat het aannemelijk is dat de winstmarge daarmee zou zijn gedaald tot slechts 35%. Hiertoe heeft de verdediging onvoldoende bescheiden aan het verweer gestaafd, om daadwerkelijk aan te tonen dat de aanbiedingen, kortingsacties en de shoptegoeden van zodanige omvang waren, dat die de winstmarge op een dergelijke grootschalige manier zouden hebben beïnvloed. Nog daargelaten dat de verdediging niet heeft onderbouwd dat de shoptegoeden ook daadwerkelijk zijn uitgegeven.
Het hof hanteert, net als de rechtbank en de advocaat-generaal, een winstmarge van 50%.
Het vorenstaande leidt ertoe dat de brutowinst als volgt wordt berekend.
Bruto-omzet: € 1.734.053,05,-
Winstmarge: 50%
Brutowinst: € 867.026,50,-
Kosten
5. Loonkosten
In het dossier worden de loonkosten berekend op basis van 7 medewerkers die ieder 8 uur per dag werken en 6 dagen in de week. Tijdens de doorzoeking in de slaapkamer van de betrokkene is een envelop aangetroffen, waarop staat vermeld dat twee personen in ieder geval € 10,- per uur verdienen. Dit is door de verdediging ook niet weersproken. Wel is weersproken dat er slechts met 7 medewerkers rekening moet worden gehouden, nu zou zijn gebleken dat er meer dan 7 personen werkzaamheden hebben uitgevoerd. Bij de kosten berekeningen dient dan ook rekening te worden gehouden met 9 personen.
Met de rechtbank en de verdediging zal het hof bij de loonkosten rekening houden met 9 personen. Wel zal het hof de dagen en de weken aanpassen zoals ook hiervoor is gehanteerd ten aanzien van het schatten van de brutowinst.
De berekening van de loonkosten komt derhalve als volgt te luiden:
Loonkosten = (9 medewerkers x 8 uur per dag x 72 weken x 5 dagen per week x € 10,- =) € 259.200,-.
6. Bonussen
De rechtbank heeft rekening gehouden met het verweer van de verdediging, inhoudende dat de medewerkers bonussen zouden hebben ontvangen wanneer een bepaalde omzet werd behaald. Deze omzet is, in het voordeel van de betrokkene, gebaseerd op de 9 gevonden omzetaantekeningen, en aldus geëxtrapoleerd naar de gehele omzet. Bij 1 op de 9 handelsdagen zou een bonus van € 50,00 per persoon zijn binnengehaald, omdat er een omzet van minstens € 5.000,- zou zijn gegenereerd. Bij 2 op de 9 handelsdagen zou dit hebben geresulteerd in een bonus van € 200,00 per persoon, omdat een omzet van minimaal € 7.500,- zou zijn behaald. Een andere berekening, te weten dat elke medewerker elke dag € 50,- als bonus zou hebben verdiend, leidt tot dezelfde uitkomst aan uitbetaalde bonussen.
In hoger beroep heeft de verdediging aangevoerd dat de laatste berekening onjuist is, nu de uitgekeerde bonusbedragen vaak veel hoger dan € 50,00 per dag zou zijn. Uit dient te worden gegaan van een bonusbedrag ad € 105,00 per dag.
Het hof volgt de verdediging niet in het gevoerde verweer.
Uit de gehanteerde omzetaantekeningen is gebleken dat niet elke dag tot dezelfde hoge omzet werd gekomen, er waren dagen bij waarbij de omzet slechts € 2.017,- en € 2.700,- bedroeg, en dagen waarbij de omzet € 9.630,- en € 10.440,- bedroeg. Op basis van deze omzetaantekeningen is ook de gemiddelde dagomzet gebaseerd, waarbij rekening is gehouden met goede en slechte dagen in de handel. Het hof zal daarom ten aanzien van de bonussen uitgaan van de berekening op basis van die handelsdagen.
De berekening omtrent de bonussen komt derhalve als volgt te luiden.
Bonus € 50,- p.p.: (1/9 x 5 dagen x 72 weken x 9 x € 50,- x 9 personen =) € 18.000,-
Bonus € 200,- p.p.: (2/9 x 5 dagen x 12 weken x 9 x € 200,- x 9 personen =) € 144.000,
Het hof zal in mindering brengen op de brutowinst de totaalkosten aan bonussen te weten: € 18.000,- + € 144.000,- = € 162.000,-.
7. Huur panden
Sinds 1 juni 2016 huurt de betrokkene als Vertegenwoordiger van [A] de [a-straat 1] te [plaats] . Uit de huurovereenkomst is gebleken dat de huur € 544,50 per maand bedraagt, aannemelijk is dat de betrokkene ook voorafgaand aan dit pand huur heeft betaald voor de panden waarin hij eerder heeft gezeten en waarin de handel in merkvervalste kleding heeft plaatsgevonden. Het hof zal deze kosten derhalve voor een periode van 17 maanden in mindering brengen op de brutowinst.
€ 544,50 x 17 maanden = € 9.256,50.
8. Huur opslagruimten
In de berekening is uitgegaan dat de totale huur van de opslagruimtes die de betrokkene zou huren in totaal € 792,00 per maand bedraagt. Deze kosten zijn niet opgenomen in de uiteindelijke berekening van de kosten. Het hof zal, met de verdediging, deze kosten voor een periode van 17 maanden in mindering brengen op de bruto winst.
€ 792,00 x 17 maanden = € 13.464,00.
Totaal aan kosten
Gelet op het voorstaande komt het hof tot de volgende berekening van de in mindering te brengen kosten:
Loonkosten: € 259.200,00
Bonussen: € 162.000,00
Huur panden: € 9.256,00
Huur opslagruimten: € 13.464,00
Totaal kosten: € 443,920,00
Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel
Uit het vorenstaande volgt dat het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op:
De totale brutowinst bedraagt: = € 867.026,00
De totale kosten bedragen: = € 443.920,00 -/-
Wederrechtelijk verkregen voordeel: = € 423.106,53”
7. Het hof heeft over de betalingsverplichting het volgende overwogen:
“Op te leggen betalingsverplichting
Draagkracht betrokkene
De verdediging heeft bepleit dat het hof de omvang van de op te leggen betalingsverplichting zal matigen gelet op de beperkte draagkracht van de betrokkene. Hiertoe heeft de verdediging – kort weergegeven – aangevoerd dat de betrokkene momenteel geen inkomsten noch vermogensbestanddelen heeft. Voorts heeft de verdediging – ter onderbouwing van haar standpunt – stukken overgelegd omtrent de persoonlijke (financiële) situatie waaruit blijkt dat de betrokkene onvoldoende draagkracht heeft en voorlopig ook niet zal verkrijgen, aldus de verdediging.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof ziet geen aanleiding om de verdediging in haar standpunt te volgen, omdat op grond van hetgeen over de persoonlijke financiële omstandigheden van de betrokkene is aangevoerd, voorshands niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene thans, of op enig later moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 6:1:22 van Pro het Wetboek van Strafvordering juncto artikel 70 van Pro het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.
Voorts biedt artikel 6:6:26, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan de betrokkene een rechtsgang waarin hij vermindering of kwijtschelding van de door het hof op te leggen betalingsverplichting kan verzoeken. Het hof zal met de draagkracht van de betrokkene in het kader van de onderhavige vaststelling van de betalingsverplichting dan ook geen rekening houden.”
8. Ter terechtzitting van het hof van 14 maart 2024, de enige terechtzitting waarop de zaak inhoudelijk is behandeld, heeft de verdediging geen enkele opmerking (of ook maar toespeling) gemaakt over de verdeling van het voordeel onder de betrokkene en zijn broer, [betrokkene 1] . [1] De betrokkene heeft op die zitting uitsluitend verklaard over de wijze waarop hijzelf zijn handel dreef en over de financiële implicaties daarvan. Over de rol van zijn broer bij een en ander heeft de betrokkene geen enkele mededeling gedaan.
Vooropstellingen over de toerekening van het voordeel in het geval van meer betrokkenen
9. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Gelet op de wetsgeschiedenis en het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden daadwerkelijk heeft behaald. [2] In het geval dat het bewezen verklaarde door twee of meer personen gezamenlijk is gepleegd, zal de rechter in de regel moeten beoordelen welk deel van het totale voordeel aan de individuele betrokkenen moet worden toegerekend. Als de rechter over onvoldoende aanknopingspunten beschikt om tot die verdeling te komen,
kanhet wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs worden toegerekend. [3]
kanhet wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs worden toegerekend. [3]
10. De enkele omstandigheid dat uit de kwalificatie van hetgeen in de strafzaak ten laste van de betrokkene bewezen is verklaard volgt dat de betrokkene het feit niet alleen heeft gepleegd maar tezamen met één of meer anderen, behoeft er evenwel niet aan in de weg te staan dat de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene toerekent. [4] Voor de begrijpelijkheid van dat oordeel kan, afhankelijk van (onder meer) de procesopstelling van de betrokkene en de bewijsvoering in de strafzaak, een nadere motivering vereist zijn. [5]
De bespreking van het eerste middel
11. De stellers van het middel voeren aan dat het hof weliswaar personeelskosten heeft afgetrokken, maar dat de broer van de betrokkene niet tot die personeelsleden kan worden gerekend, omdat hij in de strafzaak als mededader is veroordeeld. Bovendien pleegde de broer overleg met de betrokkene over de uit te keren bonussen aan het personeel. Zodoende had het hof slechts de helft van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene kunnen toerekenen.
12. Voor zover het middel uitgaat van de redenering dat het hof was gehouden tot een pondspondsgewijze verdeling om de primaire reden dat de betrokkene het bewezen verklaarde tezamen met zijn broer heeft gepleegd, faalt het. De kwalificatie van medeplegen levert immers niet reeds de verplichting op voor de rechter om het totale voordeel onder alle betrokkenen – dat wil zeggen: de personen die in de strafzaak als (mede)dader zijn aangemerkt – (pondspondsgewijs) te verdelen.
13. Bovendien faalt het middel omdat het hof in de procesopstelling van de betrokkene geen aanleiding heeft hoeven zien om het voordeel pondspondsgewijze te verdelen, noch om uiteen te zetten waarom het dat niet heeft gedaan.
Het tweede middel
14. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
15. Het cassatieberoep is namens de verdachte op 8 april 2024 ingesteld. De stukken van het geding zijn op 24 januari 2025 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden, terwijl deze overschrijding niet meer kan worden gecompenseerd met een voortvarende afdoening.
16. Bovendien wijs ik er ambtshalve op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, waarmee de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro wordt overschreden.
17. Het middel is terecht voorgesteld, maar tot cassatie hoeft dit niet te leiden. In de samenhangende strafzaak is de redelijke termijn in de cassatiefase eveneens overschreden. In die strafzaak kan worden beoordeeld of de overschrijding tot compensatie moet leiden. Daarom volsta ik in deze zaak met de constatering van de overschrijding van de redelijke termijn. [6]
Slotsom
18. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.
19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG