Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector Bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 07/1753
Uitspraak van de meervoudige kamer
in de zaak van:
de besloten vennootschap [bedrijfsnaam],
gevestigd te Alkmaar,
eiseres,
gemachtigde mr. P.H. Revermann,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
Ontstaan en loop van de zaak
Bij besluit van 20 september 2006 heeft verweerder wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) aan eiseres een boete opgelegd ter hoogte van € 8.000,00. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 30 mei 2007 ongegrond verklaard. Namens eiseres is tegen dit besluit bij brief van 10 juli 2007 beroep ingesteld.
Het beroep is behandeld ter zitting van 22 mei 2008. Eiseres is ter zitting vertegenwoordigd door [naam], bijgestaan door gemachtigde mr. L. de Groot, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde H.A.W. Stiekema, werkzaam bij verweerder.
Onder toepassing van artikel 8:66, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de rechtbank de termijn tot het doen van uitspraak verlengd.
Motivering
1. Het geschil betreft het besluit van 30 mei 2007 (hierna: het bestreden besluit), waarbij verweerder de aan eiseres opgelegde boete van € 8.000,00 voor het zonder tewerkstellingsvergunning laten verrichten van arbeid door [werknemer], van Indonesische nationaliteit (hierna: de vreemdeling), heeft gehandhaafd.
2. Bij de beoordeling van dat besluit is met name de volgende regelgeving van belang.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 – voor zover hier van belang – van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: Beleidsregels), zoals die ten tijde van belang luidden, wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenorm-bedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen” die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00.
Blijkens artikel 24 van Pro de Bijlage bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen behoeft toetsing aan de voorwaarden vervat in artikel 8, eerste lid, van de Wav (de weigeringsgronden) niet plaats te vinden voor buitenlandse studenten in het bezit van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd verleend onder de beperking verband houdende met het volgen van studie, indien de arbeid onder marktconforme voorwaarden plaatsvindt en:
a. uitsluitend in de maanden juni, juli en augustus plaatsvindt, of
b. niet meer dan 10 uur per week beslaat
èn indien bij de aanvraag tevens een verklaring van de onderwijsinstelling is gevoegd, inhoudende dat de betreffende persoon als student bij de desbetreffende onderwijsinstelling staat ingeschreven.
Voor alle andere arbeid geldt de normale procedure inclusief het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Wav.
3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat aan eiseres terecht een boete is opgelegd van € 8.000,00. Zij heeft een vreemdeling arbeid laten verrichten zonder voor haar over een tewerkstellingsvergunning te beschikken. Voor het matigen van de boete bestaat geen aanleiding, aldus verweerder. Voor zijn standpunt baseert verweerder zich op het boeterappport van de Arbeidsinspectie van 7 maart 2006.
4. Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar ten onrechte een boete is opgelegd. Primair betwist zij in strijd te hebben gehandeld met artikel 2, eerste lid, van de Wav. Omdat voor stages en arbeid van bijkomende aard kennelijk dezelfde regels gelden, valt niet in te zien waarom eiseres ten aanzien van de werkzaamheden van de vreemdeling in de periode van 1 maart 2005 tot en met 18 juni 2005 over een tewerkstellingsvergunning had moeten beschikken. Ook indien wel een tewerkstellingsvergunning zou zijn vereist dan is aan eiseres ten onrechte een boete opgelegd. Een dergelijke vergunning zou immers zonder problemen zijn afgegeven. Subsidiair stelt eiseres dat de hoogte van de boete onevenredig is gelet op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Van enig opzet of bewust handelen is geen sprake geweest. Verder mag de onduidelijkheid van de regelgeving niet voor risico van eiseres komen. Eiseres heeft verder niet gehandeld in strijd met de bedoeling van de wet, zodat zij op geen enkele wijze de belangen heeft geschonden die de wet beoogt te beschermen. Zo heeft zij geen enkel financieel voordeel genoten van de tewerkstelling van de vreemdeling. Eiseres heeft voorts gewezen op de nadelige invloed van de boete op haar solvabiliteit.
5. De rechtbank stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting vast – hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is – dat de vreemdeling in de periode van 1 maart 2005 tot en met 18 juni 2005 bij eiseres werkzaam is geweest. De vreemdeling heeft in genoemde periode, naast de werkzaamheden die zij in het kader van haar stage bij eiseres heeft verricht, bij eiseres ook gedurende 37 dagen (bijkomende) werkzaamheden verricht op grond van een tussen eiseres en de vreemdeling op 1 maart 2005 gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (“nulurencontract”). Eiseres heeft in dat verband ter zitting verklaard dat het ook gebruikelijk is dat in het kader van de stage tevens een nulurencontract met de stagiair wordt afgesloten.
6. Nu vaststaat dat de vreemdeling bij eiseres (bijkomende) werkzaamheden heeft verricht en dat eiseres – hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is - ten behoeve van de vreemdeling niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning, is sprake van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De veronderstelling van eiseres dat, omdat sprake was van een stagiair, geen tewerkstellingsvergunning was vereist voor het verrichten van bijkomende werkzaamheden, gaat niet op. Uit paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav volgt immers alleen dat een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning ten behoeve van een buitenlandse student niet wordt getoetst aan de voorwaarden van artikel 8, eerste lid, van de Wav. Een tewerkstellingsvergunning blijft steeds een vereiste. Gelet op het voorgaande was verweerder in beginsel bevoegd ter zake van voornoemd beboetbaar feit een boete op te leggen aan eiseres. Bij dat oordeel heeft de rechtbank betrokken de omstandigheid dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1) niet van belang is dat – zoals eiseres heeft betoogd - een tewerkstellingsvergunning zou zijn afgegeven, indien door eiseres een aanvraag om verlening daarvan zou zijn ingediend.
7. Ten aanzien van de stelling van eiseres dat de hoogte van de boete onevenredig is gelet op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid, overweegt de rechtbank als volgt.
8. Verweerder hanteert bij het opleggen van boetes in het kader van de Wav het beleid zoals dit is opgenomen in de Beleidsregels. De aan eiseres opgelegde boete is met dit beleid in overeenstemming. Verweerder ziet geen aanleiding in het onderhavige geval van dat beleid af te wijken.
9. De aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete is aan te merken als een sanctie met een punitief karakter. Dit brengt met zich mee dat – gelet op artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) – een volle toets aan het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsvereiste moet plaatsvinden. Eventuele beleidsregels over de hoogte van de boete hebben het karakter van wetsinterpreterende beleidsregels. Bij zijn toetsing aan het evenredigheidsvereiste is de rechter, mede gelet op artikel 6 van Pro het EVRM, aan die beleidsregels derhalve niet gebonden
10. De rechtbank overweegt voorts dat de Afdeling in de uitspraken van 11 juli 2007, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, LJN BA9301 en BA9310 heeft overwogen:
‘‘De staatssecretaris heeft in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en – uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid – in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. Niet kan worden geoordeeld dat de staatssecretaris aldus tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld. Dit laat onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde beginsel inzake de evenredigheid aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.’’
11. Anders dan de Afdeling in deze uitspraken vermag de rechtbank, gelijk de rechtbank Roermond in haar uitspraak van 27 februari 2008 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN: BC6046), niet in te zien dat het abstraheren van de omstandigheden in het beleid de rechter zou binden. De rechtbank volgt de Afdeling in zoverre wel dat zij van oordeel is dat de in de beleidsregels opgenomen categorie-indeling als uitgangspunt niet onredelijk is, maar zij is tevens van opvatting dat uit artikel 6 van Pro het EVRM voortvloeit dat in ieder individueel geval steeds aan de hand van de omstandigheden moet worden nagewogen of het resultaat van de toepassing van het beleid in overeenstemming met de evenredigheid is, en zo neen, dat het resultaat zodanig moet worden aangepast dat dit het geval is. Elementen van de evenredigheid zijn de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid van het gedrag en de omstandigheden waarin de overtreder verkeert. Het bepaalde in artikel 4:84 van Pro de Awb maakt het voorgaande niet anders.
12. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700456/1) wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was, is gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.
13. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Nu eiseres welbewust een persoon zonder tewerkstellingsvergunning heeft laten werken, acht de rechtbank ook geen sprake van een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat in het onderhavige geval toepassing van het beleid in strijd is met het evenredigheidsvereiste. De door eiseres gestelde omstandigheid dat zij de wet niet opzettelijk heeft overtreden laat - nu opzet geen bestanddeel vormt van het beboetbare feit - onverlet dat zij niet heeft voldaan aan de voor werkgevers uit de Wav voortvloeiende verplichtingen. Bij haar oordeel heeft de rechtbank verder betrokken dat het verblijfsdocument ten aanzien van de verplichting om over een tewerkstellingsvergunning te beschikken voor het verrichten van werkzaamheden van bijkomende aard geenszins onduidelijk is en de omstandigheid dat eiseres zich terzake de tewerkstelling van de vreemdeling op grond van het nulurencontract niet heeft laten informeren en zij de vreemdeling desalniettemin arbeid heeft laten verrichten. Het betoog van eiseres dat zij geen financieel voordeel heeft behaald van de werkzaamheden van de vreemdeling maakt – wat daar overigens ook van zij – niet dat de boete zou moeten worden gematigd of kwijtgescholden. Nu eiseres haar stelling dat de boete een nadelige invloed heeft op haar solvabiliteit niet heeft onderbouwd, is voorts niet aannemelijk geworden dat de opgelegde boete de oorzaak is van de – gestelde – slechte financiële situatie van de onderneming, dan wel dat de continuïteit van de onderneming juist door de boete ernstig in gevaar is gekomen.
14. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.
15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 15 september 2008 door mr. J. Blokland, voorzitter, mr. L. van Es en mr.drs. W.P. van der Haak, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.C. van der Vlugt, griffier.
griffier voorzitter
Tegen deze uitspraak kunnen belanghebbenden - in elk geval de eisende partij - en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.