Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 07 / 258 ZW AZ1 A
uitspraak van de enkelvoudige kamer
in het geschil tussen:
Verpleging Verzorging Thuis B.V.,
gevestigd te Ootmarsum, eiseres,
gemachtigde: mr. S.A. van Lammeren, werkzaam bij Kienhuis Hoving advocaten en notarissen te Enschede,
en
De Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
locatie Zwolle, verweerder.
1. Bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 19 februari 2007.
2. Procesverloop
Bij besluit van 18 juli 2006 heeft verweerder eiseres’ werkneemster [werkneemster] (hierna: [werkneemster]) een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) geweigerd.
Bij brief van 23 augustus 2006, aangevuld bij schrijven van 18 september 2006, heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen het besluit van 18 juli 2006
Op 8 februari 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Hiervan bevindt zich een verslag in het dossier.
Bij besluit van 19 februari 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Bij brief van 9 maart 2007 is namens eiseres beroep ingesteld tegen dit besluit.
Op 20 maart 2007 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 17 april 2007 zijn namens eiseres de (aanvullende) gronden van beroep ingediend.
Bij brief van 31 mei 2007 heeft verweerder gereageerd op voornoemd schrijven van 17 april 2007.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 20 maart 2008, waar eiseres is vertegenwoordigd door M.I.M. Rouweler, bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door J.L. Gerritsen.
3. Overwegingen
Het geschil beperkt zich tot de vraag of verweerder terecht en op goede gronden heeft vastgesteld dat [werkneemster] niet in aanmerking komt voor een uitkering ingevolge de ZW, omdat eiseres een loondoorbetalingsverplichting heeft jegens [werkneemster].
De rechtbank gaat bij de beoordeling van het beroep uit van de navolgende feiten en omstandigheden. Bij arbeidsovereenkomst van 1 juli 1993 is bepaald dat [werkneemster] met ingang van 15 februari 1993 in dienst treedt bij eiseres in de functie van Algemeen Verzorgende. Deze arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Verder is bepaald dat de dienstbetrekking tenminste 0 uur per week en ten hoogte 38 uur per week omvat (een nulurenovereenkomst). Bij arbeidsovereenkomst van 25 augustus 2005 is de arbeidsovereenkomst van 1 juli 1993 met ingang van 1 oktober 2005 gewijzigd in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarin - onder meer - het volgende is bepaald:
“1.1 De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd voor de duur van de zorg aan de heer [cliënt] (…) en eindigt derhalve van rechtswege op het moment dat de zorgverlening aan genoemde cliënt stopt en/of op het moment dat de omvang of aard van de zorgvraag van genoemde cliënt wijzigt. (…)
5.1 De omvang van het dienstverband bedraagt gemiddeld 12 uur per week. (…)
17.1 Indien de arbeidsovereenkomst eindigt op (een van de) gronden als genoemd in artikel 1.1 wordt aansluitend (wederom) een oproepovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd. (…)”
Op 19 oktober 2005 is [werkneemster] ziek uitgevallen.
Op 12 november 2005 is de zorg aan de heer [cliënt] geëindigd. Aansluitend is met ingang van 13 november 2005 tussen [werkneemster] en eiseres een oproepovereenkomst gesloten.
Verweerder stelt zich in het bestreden besluit - kort gezegd - op het standpunt dat - op grond van het bepaalde in artikel 7:667, vierde dan wel vijfde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) - de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ingaande 1 oktober 2005, dient te worden gezien als een voortgezette overeenkomst voor onbepaalde tijd. Een voortgezette overeenkomst voor onbepaalde tijd eindigt niet van rechtswege door het verstrijken van de termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan. Voor een dergelijke overeenkomst geldt dat voor beëindiging opzegging is vereist. In onderhavig geval heeft geen opzegging plaatsgevonden, maar heeft eiseres heeft, conform artikel 17.1 van voornoemde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, aan [werkneemster] een oproepcontract voor onbepaalde tijd aangeboden. Gelet op het vorenstaande stelt verweerder zich op het standpunt dat geen einde is gekomen aan de allereerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat geen sprake is van beëindiging van de dienstbetrekking per 13 november 2005, als bedoeld in artikel 29, tweede lid, aanhef en onder c, van de ZW.
Eiseres heeft in beroep - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd.
Gelet op het arrest van de Hoge Raad (HR) van 4 april 1986, NJ 1987, 678 (Ragetlie/SLM), de Memorie van toelichting bij artikel 7:667, vierde en vijfde lid, van het BW (Kamerstukken II, 1998/99, 26257, nr. 3, p. 4) en het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 15 april 2003 (LJN AO1842), is er geen sprake is van een voortgezette arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst van 1 juli 1993 verschilt immers wezenlijk van de arbeidsovereenkomst van 25 augustus 2005. Op basis van de arbeidsovereenkomst van 1 juli 1993 verrichtte [werkneemster] werkzaamheden voor verschillende cliënten van eiseres, was zij niet verplicht aan een oproep gehoor te geven en bedroeg de overeengekomen arbeidsduur tenminste 0 uur per week en ten hoogste gemiddeld 38 uur per week. Op grond van de arbeidsovereenkomst van 25 augustus 2005 verrichtte eiseres slechts voor één met name genoemde cliënt werkzaamheden, bedroeg de overeengekomen arbeidsduur gemiddeld 12 uur per week en was zij verplicht om deze overeengekomen arbeidsduur te werken. Daarnaast waren de werkzaamheden die [werkneemster] op grond van de arbeidsovereenkomst van 1 juli 1993 verrichtte breder dan de werkzaamheden die zij op grond van de arbeidsovereenkomst van 25 augustus 2005 verrichtte. Het doel van artikel 7:667, vierde en vijfde lid, van het BW is om te voorkomen dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de ontslagbescherming die aan een dergelijke arbeidsovereenkomst is verbonden mislopen doordat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt gewijzigd in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Van omzeiling van deze regel is in het onderhavige geval echter geen sprake. Eiseres wilde [werkneemster] namelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbieden, doch [werkneemster] wilde dit absoluut niet. Zij wilde haar flexibiliteit behouden. Overleg tussen [werkneemster] en eiseres resulteerde in de arbeidsovereenkomst van 25 augustus 2005.
Artikel 7:667, vierde en vijfde lid, van het BW is geschreven voor situaties waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarvan de einddatum kalendermatig is bepaald. In dat geval kan de werkgever immers nauwkeurig bepalen op welke datum hij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet opzeggen om de arbeidsovereenkomst te laten eindigen op die kalendermatig bepaalde einddatum. Bij [werkneemster] was de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd echter gekoppeld aan de duur van de zorg voor één bepaalde met name genoemde cliënt van eiseres. Uiteindelijk is de zorg geëindigd als gevolg van het overlijden van de betreffende cliënt. Niet valt in te zien hoe de betreffende arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn door opzegging had kunnen worden beëindigd op het in de arbeidsovereenkomst afgesproken eindmoment van de arbeidsovereenkomst. Nu artikel 7:667, vierde en vijfde lid, van het BW niet van toepassing zijn, is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van [werkneemster] op 12 november 2005 van rechtswege geëindigd. Daarmee is artikel 29, tweede lid, aanhef en onder c, van toepassing. Gelet op artikel 7.1 van de oproepovereenkomst en artikel 6.1 van het Arbeidsongeschiktheidsprotocol heeft [werkneemster] op basis van haar huidige oproepovereenkomst geen recht op loondoorbetaling. Daarnaast is de besluitvorming van verweerder zeer traag geweest, wat aanzienlijke consequenties heeft gehad voor eiseres en [werkneemster], aangezien het besluit van 19 februari 2007 is genomen nadat de termijn voor het indienen van de vervroegde aanvraag in het kader van de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA) was verstreken.
De rechtbank overweegt als volgt.
Artikel 7:667 van Pro het BW luidt - voor zover van belang - als volgt.
“1. Een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven.
(…)
4. Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, éénmaal of meermalen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, is in afwijking van lid 1 voor de beëindiging van die laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
5. Van een voortgezette arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 4 is eveneens sprake indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolger te zijn.
6. Voor de beëindiging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is voorafgaande opzegging nodig. (…)”
Artikel 29 van Pro de ZW luidt - voor zover van belang - als volgt.
“(…)
2. Het ziekengeld wordt uitgekeerd over iedere dag van de ongeschiktheid tot werken, doch niet over de zaterdagen en de zondagen, aan:
a. de verzekerde van wie de arbeidsverhouding op grond van artikel 4 of Pro 5 als dienstbetrekking wordt beschouwd, vanaf de derde dag van de ongeschiktheid tot werken;
b. degene wiens aanspraak berust op artikel 46, vanaf de derde dag van de ongeschiktheid tot werken;
c. de verzekerde van wie de dienstbetrekking, bedoeld in artikel 3, binnen het in het vijfde lid genoemde tijdvak van 104 weken eindigt, vanaf de eerste dag van ongeschiktheid tot werken nadat de dienstbetrekking is geëindigd, doch niet eerder dan vanaf de derde dag van de ongeschiktheid tot werken;
(…)
5. Geen ziekengeld wordt uitgekeerd nadat een tijdvak van 104 weken van ongeschiktheid tot werken is verstreken, te rekenen vanaf de eerste dag van de ongeschiktheid tot werken.
Voor het bepalen van dit tijdvak worden tijdvakken van ongeschiktheid tot werken samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen of indien zij direct voorafgaan aan en aansluiten op een periode waarin uitkering in verband met zwangerschap of bevalling op grond van artikel 3:7, eerste lid, 3:8 of 3:10, eerste lid, van de Wet arbeid en zorg wordt genoten, tenzij de ongeschiktheid redelijkerwijs niet geacht kan worden voort te vloeien uit dezelfde oorzaak. In de gevallen waarin de tweede volzin toepassing vindt, worden gedurende de desbetreffende periode van 104 weken de eerste twee dagen van de ongeschiktheid tot werken, waarover op grond van het tweede lid, onderdelen a en b, geen ziekengeld wordt uitgekeerd, slechts eenmaal in aanmerking genomen. (...)”
De HR heeft in het door eiseres aangehaalde arrest van 4 april 1986 - kortweg gezegd - beslist dat, indien in aansluiting op een met wederzijds goedvinden geëindigde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten, deze laatste arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt door het verstrijken van de overeengekomen duur, maar naar analogie van artikel 7A:1639f, derde lid (oud), van het BW moet worden opgezegd. Dit is slechts anders indien deze laatste arbeidsovereenkomst niet alleen voor wat betreft de tijdsduur, maar ook voor wat betreft de salaris- en secundaire arbeidsvoorwaarden, te zeer van de vorige arbeidsovereenkomst verschilt, zodat geen sprake is van voortzetting in de zin van artikel 7A:1639f, derde lid (oud), van het BW.
Bij de invoering van de wet Flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 330) is discussie geweest of de in het arrest van 4 april 1986 door de HR als juist aanvaarde regel in stand zou blijven. Uiteindelijk is deze zogenaamde Ragetlie-regel via de Reparatiewet Flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998,741) in artikel 7:667, vierde en vijfde lid, van het BW gecodificeerd. Het in artikel 7:667, vierde lid, van het BW gestelde vereiste is hierdoor beperkt tot gevallen waarin een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding van de rechter is beëindigd en is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Onder rechtsgeldige opzegging wordt verstaan een opzegging, waarbij aan alle wettelijke vereisten voor opzegging is voldaan en met name aan de verplichting van de aanwezigheid van een ontslagvergunning in die gevallen waarin dat wettelijk is voorgeschreven (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 3, p. 5). Van voortzetting in de zin van artikel 7:667, vierde lid, van het BW is blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1998/99, 26 257, nr. 3, p. 4) alleen dan sprake indien de opvolgende arbeidsovereenkomst, anders dan qua rechtskarakter, niet wezenlijk verschilt van de voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Van voortzetting in de zin van het vierde lid is dus geen sprake als de identiteit van beide arbeidsovereen-komsten te zeer verschilt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn voor wat betreft de overeen-gekomen arbeid of de salaris- en andere arbeidsvoorwaarden. De voorgestelde bepaling strekt zich niet uit tot de situatie die aan de orde was in het arrest van de HR van 26 juni 1992, NJ 1992, 654, aldus de Memorie van Toelichting.
Als gevolg van het onderhavige voorstel geldt blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1998/99, 26 257, nr. 3, pagina 4) het vereiste van opzegging bijvoorbeeld indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst met instemming van beide partijen wordt beëindigd en vervolgens wordt voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In dat geval heeft bij de beëindiging van de eerste arbeidsovereenkomst geen opzegging plaatsgevonden en is mitsdien de daarmee samenhangende ontslagbescherming niet gerealiseerd.
De rechtbank is van oordeel dat, hoewel de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 25 augustus 2005 op enige punten verschilt van de voorafgaande tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, geen sprake is van zodanige wezenlijke verschillen dat dient te worden geconcludeerd dat artikel 7:667, vierde lid, van het BW niet van toepassing is. Daartoe acht de rechtbank het volgende redengevend.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat [werkneemster] bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd – in tegenstelling tot de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd – niet verplicht was om aan een oproep gehoor te geven niet leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een voortgezette overeenkomst. Daarbij acht de rechtbank van belang dat [werkneemster], indien zij aan de oproep gehoor gaf, verplicht was om zich te houden aan de voorwaarden als gesteld in de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat gedurende de oproepperiode sprake was van dezelfde situatie als bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de aard van de werkzaamheden niet wezenlijk verschilde bij de beide arbeidsovereenkomsten. In de functie van verzorgende verrichtte [werkneemster] diverse zorgtaken. Dat zij deze werkzaamheden bij haar arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ten behoeve van één cliënt en op één plek verrichtte doet niet af aan het feit dat de werkzaamheden die werden verricht op zich hetzelfde waren. Ter zitting is van de zijde van eiseres aangegeven dat wat betreft de overeengekomen arbeid bij beide arbeidsovereenkomsten hetzelfde uurloon werd betaald, zodat hierin ook niet een wezenlijk geschil is gelegen. Voorts is de rechtbank niet gebleken dat het aantal uren dat door [werkneemster] werd gewerkt op basis van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dusdanig verschilde van de 12 uur per week op basis van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dat daardoor de identiteit van beide arbeidsovereenkomsten te zeer verschilt. Voor zover namens eiseres in dit verband is verwezen naar het eerdergenoemde arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 15 april 2003 is de rechtbank van oordeel dat - anders dan namens eiseres is betoogd - geen sprake is van een vergelijkbaar geval. In het geval dat in dat arrest aan de orde was, betrof het een werknemer die op basis van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd enkele uren per week werkzaam was en vervolgens op basis van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 38 uur per week ging werken.
In het onderhavige geval heeft verweerder ter zitting - onweersproken - gesteld dat uit het - zich onder de gedingstukken bevindende - overzicht van dagdelen waarop [werkneemster] in de dertien weken voorafgaande aan haar ziekmelding werkzaam was (gedingstuk 7.2) blijkt dat [werkneemster] op basis van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gemiddeld ongeveer 24 uur per week werkzaam was, terwijl de omvang van haar dienstverband op basis van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gemiddeld 12 uur per week bedroeg.
Dat eiseres niet de bedoeling heeft gehad om met het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te bereiken dat [werkneemster] geen ontslagbescherming (meer) genoot, dat zij niet het bepaalde in artikel 7:667, vierde en vijfde lid, van het BW wilde omzeilen, en dat op uitdrukkelijk verzoek van [werkneemster] voornoemde arbeidsovereenkomst is gesloten mag zo zijn, doch dit doet er niet aan af dat, gelet op het vorenoverwogene, artikel 7:667, vierde lid, van het BW van toepassing is en dat derhalve voorafgaande opzegging van de tussen eiseres en [werkneemster] gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vereist is.
Voor zover eiseres meent dat deze bepaling hier niet van toepassing is, omdat de einddatum van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet kalendermatig is bepaald, volgt de rechtbank haar hierin niet. Noch uit de tekst van artikel 7:667, vierde lid, van het BW zelf, noch uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze bepaling uitsluitend ziet op gevallen waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een kalendermatig bepaalde einddatum.
Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat de besluitvorming van verweerder lang heeft geduurd. De rechtbank is echter van oordeel dat de overschrijding van de beslistermijn niet kan leiden tot aantasting van het bestreden besluit, nu het om een termijn van orde gaat en niet gebleken is dat eiseres daardoor substantieel in haar belangen is geschaad.
Bovendien had eiseres tegen het niet tijdig beslissen rechtsmiddelen kunnen aanwenden.
Van deze mogelijkheid heeft eiseres geen gebruik gemaakt.
De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een loondoorbetalingverplichting voor eiseres omdat er geen sprake is van beëindiging van de dienstbetrekking per 13 november 2005, als bedoeld in artikel 29, tweede lid, aanhef en onder c, van de ZW.
Dat [werkneemster] op basis van haar huidige oproepovereenkomst geen recht op loondoorbetaling heeft, doet hier niet aan af.
Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in rechte in stand kan worden gelaten. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslist wordt derhalve als volgt:
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Aldus gegeven door mr. W.F. Claessens, in tegenwoordigheid van mr. I.A.M. Booijink als griffier en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2008.
Afschrift verzonden op
AB