Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 07 / 1224 BESLU V1 A
uitspraak van de meervoudige kamer
in het geschil tussen:
[eiser],
wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: J.M. Stoeten FB, werkzaam bij De Raedtsheeren accountants en belastingadviseurs te Enschede,
en
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 11 oktober 2007.
2. Procesverloop
Bij besluit van 16 april 2007 heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) van € 12.000,- opgelegd.
Tegen dit besluit heeft eiser op 24 mei 2007 een bezwaarschrift ingediend.
Eiser is op 15 juni 2007 gehoord.
Bij het bestreden besluit van 11 oktober 2007 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiser kan zich blijkens het beroepschrift van 29 oktober 2007 niet met dit besluit verenigen.
Verweerder heeft op 30 oktober 2007 de op het geding betrekking hebbende stukken en op 26 november 2007 een verweerschrift ingezonden.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 25 september 2008, waar eiser en zijn gemachtigde zijn verschenen, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. R.E. van der Kamp.
3. Overwegingen
In geschil is of verweerder op goede gronden heeft besloten aan eiser een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van door de Arbeidsinspectie geconstateerde overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Daarbij gaat het voornamelijk om de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen arbeid hebben verricht.
Eiser heeft als gronden van het beroep aangevoerd dat aan de voorwaarden wordt voldaan dat de werkzaamheden als zelfstandige worden verricht. In september 2006 is eiser benaderd door [vreemdeling] met de vraag of hij nog uit te besteden werkzaamheden voor hem had.
Gezien de positieve ervaringen in 2005 heeft eiser het bedrijf [bedrijfsnaam] VOF ingehuurd om in het pand aan de [straat] in [plaats] een aantal werkzaamheden te verrichten.
[vreemdeling] heeft de werkzaamheden aangenomen met de mededeling dat hij en zijn collega’s de werkzaamheden zullen uitvoeren. Uit recente gegevens van de Kamer van Koophandel (KvK) van eind 2005 is eiser gebleken dat de heren wel degelijk voor eigen rekening en risico een onderneming drijven en facturen versturen voor hun werkzaamheden. De toenmalige boekhouder van de VOF heeft onterecht een uitschrijving bij de KvK gedaan.
Voorts is eiser van mening dat hij aan de criteria voldoet om een particulier geen boete op te leggen. Gezien de inschrijving bij de KvK is er sprake van een opdracht verleend aan een erkend bedrijf uit Nederland. Daarnaast wordt voldaan aan het criterium dat de prijs die betaald wordt gebruikelijk is voor de te verrichten werkzaamheden, namelijk Euro 2000,-- voor drie dagen schoonmaakwerkzaamheden. Tevens wordt voldaan aan het criterium dat de arbeid moet plaatsvinden in de daarvoor gebruikelijke uren.
Eiser is van mening dat het telefonisch gebruik maken van een tolk erg minimalistisch is omdat veel informatie verloren gaat en er eveneens onduidelijkheid is ontstaan bij de vreemdelingen. Voorts zijn de verhoren op zeer suggestieve wijze uitgevoerd en kan van een objectieve verklaring geen sprake zijn.
Tenslotte verwijst eiser naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 2 augustus 2007 waarin is geoordeeld dat de opgelegde boetes mogelijk strijdig zijn met artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr).
De rechtbank overweegt het volgende.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1e, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, eerste alinea, van het EG-Verdrag worden als diensten in de zin van dit Verdrag beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, kan onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Op grond van de toetredingsverdragen met de Midden en Oost-Europese landen, waartoe Polen behoort, is per 1 mei 2004 vrij verkeer van vestiging en van diensten met de toetredende lidstaten. Voor het vrij verkeer van werknemers was er een communautaire overgangstermijn. Nederland had een voorbehoud gemaakt bij de toetredingsakte van 23 september 2003 inhoudende dat de Verordening nr. 1612/68 betreffende het vrij verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap in de eerste twee jaar na toetreding deels niet van toepassing was. Dit voorbehoud geldt niet voor het vrij verkeer van diensten.
Naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), zie onder andere de uitspraak van 11 juli 2007, LJN: BA9298, is blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant.
Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeversschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
De rechtbank zal eerst beoordelen of aan de hand van het bestreden besluit kan worden vastgesteld of eiser werkzaamheden heeft laten verrichten in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
In het bestreden besluit heeft verweerder onder de rubriek A. De feiten zakelijk samengevat het volgende gesteld.
Op 5 oktober 2006 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie een controle uitgevoerd in het pand, gelegen aan de [adres] te [plaats], waarvan eiser de eigenaar is.
Tijdens deze controle zijn drie vreemdelingen aangetroffen die de Poolse nationaliteit bezitten. Deze vreemdelingen verrichtten arbeid dat onder meer bestond uit het aanvegen van bouwafval en timmerwerkzaamheden. Zij dienden in het bezit te zijn van een tewerkstellingsvergunning. Eiser beschikte niet over deze vergunningen. De inspecteurs constateerden derhalve drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder in het bestreden besluit onder de rubriek A. De feiten gestelde feiten een onvoldoende feitelijke grondslag vormen voor het bestreden besluit. Immers kan uit de rubriek niet worden opgemaakt dat verweerder stelt dat eiser de vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten. Dat volgt niet uit het enkele feit dat eiser eigenaar is van het pand waar de werkzaamheden zijn verricht. De rechtbank verwerpt het betoog van verweerder ter zitting dat het er impliciet uit zou volgen. Evenmin impliceert de vaststelling dat eiser niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen dat eiser de vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten. De rechtbank zal desondanks het bestreden besluit niet alleen daarom al vernietigen, omdat elders in het bestreden besluit, waar de gronden van bezwaar van eiser worden besproken, wel passages zijn opgenomen waarin wordt gesteld dat eiser de vreemdelingen werkzaamheden heeft laten verrichten.
Onderaan op bladzijde 4 van het bestreden besluit staat de zin: “U mocht de vreemdelingen dan ook geen arbeid laten verrichten zonder in het bezit te zijn van tewerkstellingsvergunningen.” En op bladzijde 5 staat: “Het behoort echter tot uw eigen verantwoordelijkheid om voordat u personen voor u laat werken te controleren of zij mogen werken zonder dat een tewerkstellingsvergunning was verstrekt.”
Eiser heeft verklaard dat hij de vreemdelingen opdracht heeft gegeven werkzaamheden voor hem te verrichten in het pand aan de [adres] te [plaats], zodat vast staat dat hij dient te worden aangemerkt als feitelijk werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Eiser bestrijdt evenwel het standpunt van verweerder dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen voor hem werkten.
De rechtbank zal thans beoordelen of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening binnen de Gemeenschap kunnen worden aangemerkt.
In haar uitspraken van 13 augustus 2008 (LJN BD9986) en 3 september 2008 (LJN BE9725) heeft de Afdeling, onder verwijzing naar een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203), overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend is of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend. Daarbij speelt de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol en is tevens de feitelijke situatie van belang.
Dat er sprake is geweest van een gezagsverhouding tussen eiser en vreemdelingen baseert verweerder op een verklaring van vreemdeling 3. Deze vreemdeling heeft verklaard dat hij van de werknemers van eiser opdrachten op het werk kreeg en dat hij die opdrachten dan weer doorgaf aan de andere vreemdelingen. Daartegenover staan evenwel verklaringen van eiser. In een verklaring afgelegd op 6 november 2006 ten overstaan van twee inspecteurs van de arbeidsinspectie zegt eiser dat hij een aantal bedrijven had ingehuurd om verbouwingswerkzaamheden te verrichten aan zijn pand aan de [adres] te [plaats]. Hij verklaart dat hij de vreemdelingen, letterlijk zegt hij de firma [bedrijfsnaam], heeft ingehuurd om het pand bouwschoon op te leveren, zoals het tapijt uithalen, aanvegen etc. Uit het van zijn verklaring opgemaakte rapport van horen blijkt niet dat eiser de vraag is voorgelegd of hij, dan wel zijn werknemers, op het werk aanwijzingen dan wel opdrachten aan de vreemdelingen gaf. Ter zitting heeft eiser verklaard dat hij zelf noch werknemers van zijn bedrijf op het werk aanwezig waren om aanwijzingen aan de vreemdelingen te geven.
“Als een schilder nog ergens bezig was dan zei hij dat de vreemdelingen daar nog niet konden schoonmaken”, zo verklaart hij letterlijk. Deze verklaring van eiser komt zakelijk overeen met hetgeen namens hem in het beroepschrift is gesteld. Ook daar wijst hij er op dat andere door hem ingehuurde werklieden wellicht aanwijzingen aan de vreemdelingen hebben gegeven met het oog op de door hen te verrichten werkzaamheden. Gelet op de omstandigheden waaronder de werkzaamheden zijn uitgevoerd, acht de rechtbank de verklaring van eiser geloofwaardig.
Andere aanwijzingen dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben uitgevoerd in een gezagsverhouding tot eiser, zijn door verweerder in het bestreden besluit gesteld noch ter zitting aangevoerd. De rechtbank komt tot de slotsom dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen in het kader van dienstverlening voor eiser werkzaamheden hebben verricht.
Het beroep is gegrond, het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav. De rechtbank ziet aanleiding om op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zelf te voorzien in de zaak als na te melden.
Hetgeen eiser overigens nog heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer.
De rechtbank zal verweerder veroordelen in de kosten als na te melden.
Beslist wordt derhalve als volgt:
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- herroept verweerders besluit van 16 april 2007;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser, zijnde Euro 651,30, door de Staat der Nederlanden te betalen aan eiser;
- verstaat dat de Staat der Nederlanden het griffierecht van eiser, zijnde Euro 143,--, vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
Aldus gegeven door mr. R.J. Jue, voorzitter, en mrs. W.F. Claessens en M.A. Heldeweg, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.C.M. Heerdink als griffier en in het openbaar uitgesproken op