Uitspraak
Rechtbank Amsterdam
Sector Bestuursrecht Algemeen
meervoudige kamer
UITSPRAAK
in het geding met reg.nr. AWB 08/1711 WAV 1
tussen
[eiseres] B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde: mr. B. van den Hoek, advocaat te Utrecht,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: mr. M.S. van Muiswinkel, ambtenaar op verweerders ministerie.
1. PROCESVERLOOP
Bij besluit van 27 november 2007 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 24.000,--. Hiertegen heeft eiseres op 4 januari 2008 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 21 maart 2008 heeft verweerder dit bezwaar ongegrond verklaard. De rechtbank heeft op 29 april 2008 een beroepschrift ontvangen van eiseres, gericht tegen dit besluit van 21 maart 2008. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2008. Eiseres is aldaar verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Tevens zijn verschenen [verschenen persoon 1] en [verschenen persoon 2]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de voornoemde gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
2. BESTREDEN BESLUIT
Verweerder heeft aan eiseres een boete opgelegd van € 24.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Hieraan ligt het volgende ten grondslag. Uit het boeterapport van de Arbeidsinspectie van 23 oktober 2007 blijkt dat eiseres op 18 januari 2006 drie Poolse arbeidskrachten, [vreemdeling a], [vreemdeling b] en [vreemdeling c] (hierna: de vreemdelingen) arbeid heeft laten verrichten, bestaande uit het leggen van vloeren, zonder dat zij in het bezit waren van tewerkstellingsvergunningen. Eiseres heeft de opdracht tot het verrichten van deze werkzaamheden uitbesteed aan [betrokken bedrijf 1] B.V., die op haar beurt de werkzaamheden heeft uitbesteed aan [betrokken bedrijf 2]. [betrokken bedrijf 2] heeft de betreffende vreemdelingen volgens verweerder ingehuurd via [betrokken bedrijf 3] B.V., waarvoor verweerder zich baseert op de verklaringen van de vreemdelingen en de verklaring van [betrokkene 1], de eigenaar van [betrokken bedrijf 2].
3. STANDPUNTEN PARTIJEN
Standpunt eiseres
Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit geen stand kan houden. Daartoe heeft eiseres – kort samengevat – het volgende aangevoerd.
Niet is vast komen te staan dat [vreemdeling c] vreemdeling is in de zin van artikel 1, sub c, van de Wav, nu uit het boeterapport blijkt dat deze vreemdeling mogelijk ook een Duits paspoort had. De arbeidsinspectie had dit nader moeten onderzoeken.
Voorts stelt eiseres dat de vreemdelingen werkzaam waren als zelfstandigen. De verklaring waarop verweerder zijn oordeel baseert dat zij niet als zodanig werkzaam waren is niet in overeenstemming met overige verklaringen en stukken. Het kantoor [betrokken bedrijf 3] B.V. is geen uitzendbureau, zoals verweerder stelt, maar een administratiekantoor. Uit de inschakeling van dit bureau volgt niet dat zij niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Voorts is dit administratiekantoor ten onrechte niet in het onderzoek betrokken en had verweerder de leemten, onduidelijkheden en tegenstrijdigheden tussen de verklaringen nader dienen te onderzoeken. De bestreden beslissing is derhalve op onjuiste gronden en in strijd met het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel genomen.
Subsidiair stelt eiseres dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding en dat het rapport na het verstrijken van de redelijke termijn tot stand is gekomen. De boete dient derhalve ongedaan te worden gemaakt althans te worden gematigd.
Standpunt verweerder
Verweerder heeft naar aanleiding van de gronden van eiseres - kort weergegeven - het volgende naar voren gebracht.
[vreemdeling c] heeft zich tijdens de controle gelegitimeerd met een kopie van zijn Poolse paspoort, er zijn geen aanwijzingen om te veronderstellen dat niet uitgegaan zou mogen worden van de door hem gestelde nationaliteit. Uit de stukken blijkt niet dat hij over een Duits paspoort beschikte.
De gegevens die uit het onderzoek naar voren zijn gekomen geven onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat de vreemdelingen hier werkzaamheden als zelfstandige hebben verricht.
Hetgeen door eiseres is aangevoerd geeft geen aanleiding de boete te matigen of in te trekken.
4. REGELGEVEND KADER
4.1 Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
4.2 Ingevolge artikel 43 van Pro het EG-Verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48 van Pro het EG-verdrag, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Ingevolge Bijlage XIV bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: de Poolse Republiek (hierna: Bijlage XIV), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, de Poolse Republiek en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
4.3 Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van de Poolse Republiek.
4.4 Nederland heeft, ingevolge Bijlage XIV, de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft hiervan gebruik gemaakt door - voor zover thans van belang - tijdens de eerste drie jaar van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven voor de bouwsector (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 407, nr. 1 en Kamerstukken II, 2005-2006, 29 407, nr. 32).
4.5 In Bijlage XIV is tussen de Poolse Republiek en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging als bedoeld in artikel 43 van Pro het EG-Verdrag.
4.6 Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder (voor zover van belang):
a. (…)
b. werkgever:
1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
2°. de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten;
c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
4.7 Ingevolge artikel 1 aanhef Pro en onder m van de Vreemdelingenwet 2000, wordt onder vreemdeling verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
4.8 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
4.9 Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
4.10 Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
4.11 Ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld in het bijzonder het recht de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
5. OVERWEGINGEN
5.1 De onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Juist omdat het gaat om een punitieve sanctie dienen aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld (zie ook de inmiddels bestendige jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS), onder meer de uitspraak van
23 juli 2008, nr. 200708170/1, JV 2008, 359).
5.2 Voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, is bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. De rechtbank verwijst naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99, (AB 2001, 413).
5.3 De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de uit de jurisprudentie van de AbRS voortvloeiende strenge eisen die aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit worden gesteld. Redengevend voor dit oordeel is het volgende.
5.4 Blijkens het rapport inzake het horen heeft [betrokkene 1] op 2 februari 2006 het volgende verklaard:
“(...) Ik heb zelf een aantal zelfstandigen ingeschakeld voor de uitvoer van de werkzaamheden. (...) Daarnaast heb ik drie Poolse jongens via het uitzendbureau [betrokken bedrijf 3] ingeleend. (...) Een onderaannemer, [betrokkene 3], wees mij op het uitzendbureau [betrokken bedrijf 3] dat eventueel personeel kon leveren voor het leggen van vloeren. Een persoon genaamd [betrokkene 2] van [betrokken bedrijf 3] BV heeft mij gebeld en gezegd dat hij in zijn bestand Poolse werknemers had die ervaring hadden met het leggen van vloeren. (...) Ik heb met [betrokkene 2] de afspraak gemaakt dat de drie Poolse mannen 15 euro per vierkanten meter zouden gaan verdienen. (...) Ik heb ze vervolgens begeleid op het werk. Ik heb ze verteld hoe ze hun werk moesten doen. Ik controleerde ook of ze hun werk goed deden. Ik heb wel eens geconstateerd dat ze iets niet goed deden. Vervolgens heb ik verteld wat ik van hen verwachtte, hoe ze het werk moesten doen. Maar dat doe ik bij mijn Nederlandse onderaannemers ook wel. [betrokkene 2] heeft geen rol in het geven van de werkopdrachten. Als er problemen zijn met de uitvoer van de werkzaamheden dan schakel ik [betrokkene 2] in. Hij zou zijn mensen daarop kunnen aanspreken. (...) Ik heb zoals eerder gezegd de prijsafspraak met [betrokkene 2]. We waren allebei tevreden met de afspraak van 15 euro per m2. De gangbare prijs is ongeveer 16 euro per m2. Ik heb geen afspraken gemaakt met de drie Poolse mannen over de prijs. De Poolse mannen zouden hun eigen aansprakelijkheidsverzekering moeten hebben. (...) Als de Poolse mannen het werk niet op tijd af hebben, dan treedt de boeteclausule in werking. Die boeteclausule heb ik afgesproken met [betrokken bedrijf 3] en is in een raamwerk overeenkomst opgenomen. Deze zal ik u toe faxen. Als er sprake is van wanprestatie dan neem ik contact op met [betrokken bedrijf 3] en geef aan dat ze de mannen van het werk moeten halen. Als de Poolse mannen ziek zouden worden en het werk stagneert, dan moet [betrokken bedrijf 3] voor vervanging zorgen. Al deze zaken zijn in de raamwerk overeenkomst opgenomen. [betrokken bedrijf 3] heeft daarvoor de verantwoordelijkheid. De Poolse mannen hielpen ook wel eens met het laden en lossen van hun eigen werkmateriaal, bijvoorbeeld de vloerplaten. Ik stel gereedschap beschikbaar. Dat doe ik altijd, ook bij de Nederlandse onderaannemers. (...) [betrokken bedrijf 3] stuurt mij facturen aan de hand van het geproduceerde aantal vierkante meters. Dit geef ik aan [betrokken bedrijf 3] door. (...)”
5.5 Uit de getuigenverklaring van [betrokkene 1] van 4 september 2007 blijkt het volgende.
“(...)
- Heeft u gesproken met iemand van [betrokken bedrijf 3]?
Nee, ik heb nooit met dit bureau gesproken omdat [betrokkene 2] mijn contactpersoon was. Ik had begrepen dat [betrokken bedrijf 3] de complete administratie van het uitzendbureau deed. Ik ging er dus vanuit dat [betrokkene 2] het uitzendbureau was.
- Hadden de Polen iets van eigen bedrijfsuitrusting bij zich?
Nee, zij hadden alleen maatvoeringsgereedschap bij zich. Dit zijn bijvoorbeeld speciale meetlinten, meetapparatuur om vlaktemeting te verrichten. Maar ik had speciaal gereedschap omdat er speciale platen moesten worden gelegd. (...)
- Kwamen zij op u over als werknemers of onderaannemers?
Als onderaannemers. Er was voor mij geen verschil tussen Nederlandse onderaannemers en deze onderaannemers. Zij waren verantwoordelijk voor fouten. Als er iets fout ging dan moesten zij dit op eigen kosten herstellen. (...)”
5.6 De vreemdelingen hebben blijkens de inlichtingen- en verhoorformulieren zzp’er, voor zover hier relevant, het volgende verklaard:
- Wie is uw opdrachtgever?
[vreemdeling a]: [betrokkene 1]
[vreemdeling b]: [betrokken bedrijf 3], [betrokkene 1], [naam] is van [betrokken bedrijf 3].
[vreemdeling c]: opdrachtgever is tevens eigenaar van het gebouw, [betrokkene 1].
- Hoe is het contact tussen u en de opdrachtgever tot stand gekomen?
[vreemdeling a]: [betrokkene 2] kent [betrokkene 1]
[vreemdeling b]: Ik ben samen met 2 anderen naar het kantoor van [betrokkene 1] gegaan om te vragen voor werk
[vreemdeling c]: [betrokken bedrijf 3] heeft een contract opgesteld. Ik zag een advertentie in de krant. Ze zochten werknemers uit Polen met een Pools paspoort. Dit was een Poolse krant.
-Hoe zijn de afspraken gemaakt?
[vreemdeling a]: [betrokkene 1] betaalt Administratiekantoor. Administratiekantoor betaalt mij. Zij houden € 80,00 kosten en
€ 50,00 voor huur. [betrokken bedrijf 3] betaalt de huiseigenaar voor de woning in Aalsmeer.
[vreemdeling b]: Wij leggen bijvoorbeeld een vloer en sturen hem daarna een factuur.
[vreemdeling c]: -
- Op wiens initiatief is de overeenkomst opgesteld?
[vreemdeling a]: -
[vreemdeling b]: contract voor 5 jaar, wij zijn naar [betrokkene 1] gegaan. [betrokken bedrijf 3]
[vreemdeling c]: Het contract is opgestuurd door het adm.k. naar de opdrachtgever.
- Wie geeft opdrachten? wie houdt toezicht op de werkzaamheden? op welke wijze en hoe vaak vindt dit toezicht plaats? Wie wijzigt opdrachten/ werk?
[vreemdeling a]: -, -, -, -
[vreemdeling b]:[betrokkene 1], [betrokkene 1] elke dag, [betrokkene 1], [betrokkene 1],
[vreemdeling c]:de eigenaar [betrokkene 1], [betrokkene 1], -, [betrokkene 1].
- Door wie wordt betaald?
[vreemdeling a]: -
[vreemdeling b]: via admk naar [betrokkene 1], [betrokkene 1] betaald het fact.bedrag aan [betrokken bedrijf 3], die betaald aan [vreemdeling b]
[vreemdeling c]: [betrokken bedrijf 3].
- Wie is aansprakelijk voor slecht of ontijdig geleverd werk/ opdrachten?
[vreemdeling a]: -
[vreemdeling b]: [betrokkene 1], hij zal ons zeggen dat we weg moeten naar Polen
[vreemdeling c]: ik.
- Van wie zijn de machines/gereedschappen?
[vreemdeling a]: -
[vreemdeling b]: [betrokkene 1], aannemer
[vreemdeling c]: [betrokkene 1], gedeeltelijk van onszelf. Op dit moment gebruiken we alleen gereedschappen van [betrokkene 1].
- Wie bepaalt de werktijden?
[vreemdeling a]: -
[vreemdeling b]: ik zelf
[vreemdeling c]:ik.
- Wie bepaalt hoe/ wanneer het werk gedaan moet worden?
[vreemdeling a]: -
[vreemdeling b]: ik zelf
[vreemdeling c]: ik.
- Wordt het werk bij ziekte/ verlof voortgezet?
[vreemdeling a]: -
[vreemdeling b]: -
[vreemdeling c]: dat weet ik niet. Ik denk dat ik dan niet betaald word.
5.7 Voorts zijn de volgende stukken - voor zover hier relevant - in deze procedure naar voren gebracht:
- “Overeenkomsten voor administratie Poolse zzp’er” tussen [vreemdeling a] en [vreemdeling c] - omschreven als zzp’er - en [betrokken bedrijf 3] - omschreven als administratiekantoor -, waarin onder meer wordt vermeld dat het kantoor de facturatie en administratie die voortkomt uit de werkzaamheden die zzp’er uitvoert zal verzorgen;
- verklaringen van de Dienst voor Statistiek te Warschau en Opole ten behoeve van [vreemdeling a] en [vreemdeling c], met toewijzing van een registratienummer en met vermelding als hoofdactiviteit “het afwerken van gebouwen” respectievelijk “bouwwerkzaamheden op het vlak van het optrekken van staalconstructies”;
- verklaringen van inschrijving in het register voor economische activiteiten ten behoeve van
[vreemdeling a] en [vreemdeling c], onder meer ten aanzien van “afwerking van gebouwen” respectievelijk “algemene bouwwerkzaamheden in verband met het optrekken van gebouwen”;
- “overeenkomsten aangenomen werk” tussen [betrokken bedrijf 2] - hierin genoemd: opdrachtgever – en de vreemdelingen - hierin genoemd: aannemers -;
- facturen van de vreemdelingen voor [betrokken bedrijf 2] in verband met het leggen van 154 m2 vloer.
5.8 Verweerder leidt uit de verklaringen van [betrokkene 1] en de vreemdelingen af dat de vreemdelingen de betreffende werkzaamheden niet hebben uitgevoerd als zelfstandigen. Uit de verklaringen van de vreemdelingen blijkt volgens verweerder dat zij gezamenlijk [betrokken bedrijf 2] om werk hebben verzocht, dat [betrokkene 1] toezicht hield op de werkzaamheden, dat hij ook opdrachten gaf of de werkzaamheden kon wijzigen. Als het werk niet goed werd gedaan kon [betrokkene 1] besluiten dat de vreemdelingen terug moesten naar Polen. Verder blijkt uit de verklaringen dat de betalingen niet rechtstreeks aan de vreemdelingen plaatsvonden, maar dat deze via [betrokken bedrijf 2] en [betrokken bedrijf 3] B.V. liepen en dat de vreemdelingen nagenoeg niet over eigen gereedschappen beschikten. Voorts heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij de vreemdelingen had ingehuurd via het uitzendbureau [betrokken bedrijf 3] B.V. en dat hij met het uitzendbureau prijsafspraken had gemaakt ten aanzien van het leggen van vloeren. Verder geeft [betrokkene 1] aan dat hij vertelde hoe de vreemdelingen hun werk moesten doen, dat hij toezicht hield op de vreemdelingen en dat de betalingen niet rechtstreeks aan de vreemdelingen plaatsvonden. Mochten er problemen zijn dan kon [betrokken bedrijf 3] B.V. de vreemdelingen daarop aanspreken, aldus de verklaring van [betrokkene 1].
5.9 Volgens eiseres volgt uit de verklaringen van de drie vreemdelingen dat zij een Pools bedrijf hadden in renovatiewerkzaamheden, dat zij zelf aansprakelijk waren voor slecht verricht werk, dat zij zelf de werktijden bepaalden en hoe/wanneer het werk gedaan moest worden, dat zij een contract met de onderneming [betrokken bedrijf 3] B.V. hadden en dat zij via dit bedrijf facturen aan hun opdrachtgevers voor het door hun verrichte werk verstuurden. Eiseres heeft er voorts op gewezen dat de vreemdelingen ieder voor zich met het kantoor [betrokken bedrijf 3] B.V. een “overeenkomst voor administratie Poolse zzp’er” hebben gesloten. Hierin zijn partijen overeengekomen dat dit kantoor de facturering en administratie verzorgt van de werkzaamheden, dat de zzp’er zorgt voor de overeenkomst met het bedrijf waar hij gaat werken en voor de juiste gegevens omtrent het bedrag dat per week moet worden gefactureerd. [betrokken bedrijf 3] verzorgt volgens de overeenkomst de facturering, voert de geldstroom van facturen en betalingen uit en brengt 20% van de omzet per week in rekening. Volgens eiseres volgt uit de verklaringen van [betrokkene 1] dat de vreemdelingen hun eigen maatvoeringsgereedschap bij zich hadden, dat de arbeidskrachten zelf verantwoordelijk waren voor hun fouten en dat, als er iets fout ging, zij dat op eigen kosten moesten herstellen. Volgens eiseres zijn de verklaringen van [betrokkene 1] strijdig met de verklaringen van de vreemdelingen over het toezicht op en de verantwoordelijkheid voor het door de vreemdelingen verrichte werk. Verder zijn de verklaringen van [betrokkene 1] volgens eiseres onaannemelijk voor zover hij daarin verkaart dat hij de vreemdelingen terug zou kunnen sturen naar Polen en dat de vreemdelingen niet betrokken zijn geweest bij het bepalen van de prijs. Eiseres wijst er daarbij op dat dit laatste, alsmede het aspect dat [betrokken bedrijf 3] B.V. een uitzendbureau zou zijn, uitsluitend volgt uit de verklaring van [betrokkene 1] en nergens anders uit. Eiseres geeft verder in de gronden van bezwaar aan dat zij de vreemdelingen en [betrokkene 1] niet om nadere informatie kan vragen, nu deze personen niet meer zijn te traceren.
5.10 De rechtbank constateert allereerst dat er ten aanzien van de vraag of er al dan niet sprake is geweest van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend niet eenduidig is verklaard door [betrokkene 1] zelf. Zo verklaart [betrokkene 1] eerst dat hij de vreemdelingen heeft verteld hoe ze hun werk moesten doen, dat hij controleerde of ze hun werk goed deden, dat hij hun heeft verteld wat hij van hen verwachtte, dat als er problemen waren met de uitvoer van de werkzaamheden hij Aad van
[betrokken bedrijf 3] B.V. inschakelde die zijn mensen daarop aan zou kunnen spreken, dat als de Poolse mannen het werk niet op tijd af hadden de boeteclausule in werking zou treden, een clausule die [betrokkene 1] heeft afgesproken met [betrokken bedrijf 3] en in een raamwerkovereenkomst is opgenomen.
Later verklaart [eigenaar [betrokken bedrijf 2]] dat de vreemdelingen verantwoordelijk waren voor fouten en dat als er iets fout ging, zij dit op eigen kosten moesten herstellen.
De rechtbank is van oordeel dat er geen eensluidende verklaringen zijn afgelegd door [betrokkene 1] enerzijds en de vreemdelingen anderzijds. Enerzijds verklaart [betrokkene 1] zoals hiervoor aangegeven, anderzijds verklaren twee van de drie vreemdelingen op de vraag wie bepaalt hoe en wanneer het werk moest worden gedaan dat zij dit zelf bepalen, de derde vreemdeling laat het antwoord op deze vraag open.
Daarnaast constateert de rechtbank dat er ook discrepanties zijn tussen de verklaringen van [betrokkene 1] enerzijds en de door [betrokkene 1] overgelegde stukken anderzijds. De door [betrokkene 1] overgelegde “overeenkomsten aangenomen werk” tussen [betrokken bedrijf 2] en de vreemdelingen vermeldt dat het verrichten van de in deze overeenkomst geregelde werkzaamheden door de vreemdelingen (hier genoemd: aannemers) uitsluitend geschiedt voor risico van de aannemer en vermeldt niets over een afspraak met, of verantwoordelijkheid van, het kantoor [betrokken bedrijf 3] B.V. Verder ontbreekt de door [betrokkene 1] genoemde raamwerkovereenkomst, waarin volgens [betrokkene 1] nader met dit kantoor gemaakte afspraken zijn opgenomen. Ten aanzien van de overeengekomen prijs verklaart [betrokkene 1] dat de afspraak is gemaakt dat de drie Poolse mannen € 15 per vierkante meter zouden gaan verdienen, terwijl in de voornoemde door [betrokkene 1] overgelegde overeenkomsten de prijs op € 3,60 per m2 respectievelijk € 1800,-- voor het leggen van 500 m2 is bepaald. Daarnaast zijn door [betrokkene 1] facturen van de vreemdelingen overgelegd waarin de vreemdelingen bij [betrokken bedrijf 2] € 555,-- voor 154 m2 in rekening brengen.
5.11 De rechtbank merkt vervolgens op dat op de door de vreemdelingen ingevulde “inlichtingen- en verhoorformulieren zzp’er” diverse vragen, waaronder ook vragen die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, niet consistent en/of vaag zijn beantwoord dan wel onbeantwoord zijn gebleven. Ter zitting heeft verweerder hiervoor geen verklaring gegeven. De rechtbank verwijst in dit verband naar de vragen van wie de machines en gereedschappen zijn, wie aansprakelijk is voor slecht of ontijdig geleverd werk en of opdrachten en wat er gebeurt bij ziekte van de vreemdelingen. Uit de verklaringen van [betrokkene 1] en de verklaring van [vreemdeling c] lijkt in ieder geval te kunnen worden afgeleid dat de vreemdelingen voor een deel met eigen werkmateriaal werkten. De verklaring van twee van de drie vreemdelingen dat zij zelf de werktijden bepaalden, wordt in de verklaring van [betrokkene 1] bevestigd noch weersproken.
5.12 De rechtbank constateert verder dat onduidelijk is gebleven welke rol [betrokken bedrijf 3] B.V. nu precies heeft gespeeld. Niet is in geschil dat de betalingen niet rechtstreeks aan de vreemdelingen werden overgemaakt maar via dit kantoor liepen. Dit sluit echter de door eiseres naar voren gebrachte en met stukken onderbouwde zienswijze dat dit kantoor slechts als administratiekantoor en niet als uitzendbureau fungeerde niet uit. Verweerder heeft zijn zienswijze dat [betrokken bedrijf 3] B.V. de rol van uitzendbureau heeft vervuld uitsluitend gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 1]. Die onderbouwing acht de rechtbank, gelet op de hiervoor genoemde discrepanties alsmede in het licht van de onder 5.7 genoemde stukken, onvoldoende.
Verweerder heeft ter zitting verklaard dat er afzonderlijk onderzoek is verricht naar [betrokken bedrijf 3] B.V. en dat ten aanzien van dit bedrijf eveneens een boeterapport is opgemaakt. Nu de rol van [betrokken bedrijf 3] B.V. relevant is voor de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd ziet de rechtbank niet in waarom verweerder er niet voor heeft gekozen om kenbaar de uitkomsten van dit onderzoek in de onderhavige zaak te betrekken.
5.13 De rechtbank stelt vast dat eiseres in de gronden van bezwaar heeft aangegeven dat zij de vreemdelingen en [betrokkene 1] niet om nadere informatie kan vragen nu deze personen niet meer zijn te traceren. In de gronden van beroep heeft eiseres er wederom op gewezen dat zij niet de gelegenheid heeft gekregen om deze personen te ondervragen. De rechtbank begrijpt dat eiseres aldus een beroep doet op het in artikel 6, derde lid, sub d, van het EVRM neergelegde ondervragingsrecht. Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat het niet meer kunnen traceren van deze personen mede het gevolg is van de omstandigheid dat er anderhalf jaar is verlopen tussen de controle en de bekendmaking van het boeterapport. Pas door het uitbrengen van dit rapport raakte zij op de hoogte van het voornemen van verweerder om aan haar een boete op te leggen. Door dit tijdsverloop is het traceren van de beoogde getuigen verder bemoelijkt. De pogingen van eiseres daartoe zijn dan ook vruchteloos gebleken. De rechtbank constateert dat verweerder geen inspanningen heeft verricht om de verblijfplaats van de genoemde personen te achterhalen om hen nogmaals te horen, ditmaal in aanwezigheid van (de gemachtigde van) eiseres. Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.10 tot en met 5.12 is overwogen, gelet op het feit dat eiseres al in bezwaar heeft aangegeven dat zij de getuigen wilde horen en erop gelet dat het tijdsverloop tussen de controle en het boeterapport heeft bijgedragen aan de problemen van eiseres om de verblijfplaats van de getuigen te achterhalen, lag dit temeer op de weg van verweerder. Nu voorts de boeteoplegging in belangrijke mate is gebaseerd op de soms vage en tegenstrijdige verklaringen van deze personen en deze niet in voldoende mate steun vinden in het overige bewijsmateriaal, voldoet de bewijsvoering op dit punt niet aan de daaraan te stellen eisen.
5.14 Gelet op al het voorgaande is niet voldaan aan de in 5.1 genoemde strenge bewijsvoerings- en motiveringsmaatstaf.
5.15 Nu er onvoldoende bewijs is voor de stelling dat eiseres een overtreding in de zin van de Wav heeft begaan, is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd. De overige beroepsgronden hoeven geen behandeling.
5.16 De rechtbank acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-, te weten € 322,-- voor het beroepschrift en € 322,-- voor het verschijnen ter zitting in een zaak van gemiddeld gewicht.
6. BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan eiseres het door haar betaalde griffierecht, te weten € 288,-- (zegge: tweehonderdenachtentachtig euro), vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 644,-- (zegge: zeshonderdenvierenveertig euro), welke kosten de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan eiseres dient te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J.M. Baldinger, voorzitter, en mrs. H.J. Fehmers en C.I.H. Kerstens-Fockens, rechters, in tegenwoordigheid van mr. E.T.P. Scheers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2009.
De griffier, De voorzitter,
Afschrift verzonden op:
Conc: ES
Coll: SH
D: B
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt zes weken.