Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Rolnummer: 1012978 CV EXPL 09-412
Vonnis van: 11 september 2009
F.no.: 646
Vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser
nader te noemen [eiser]
gemachtigde: mr. L. Dreschler
t e g e n
[gedaagde]
gevestigd [vestigingsplaats]
gedaagde
nader te noemen [gedaagde]
gemachtigde: mr. M. de Ruijter
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende processtukken zijn ingediend:
- de dagvaarding van 15 december 2008 inhoudende de vordering van [eiser] met producties
- de conclusie van antwoord van [gedaagde] met producties
Ingevolge het tussenvonnis van 27 maart 2009 heeft een comparitie plaatsgevonden op 8 juni 2009. Hieraan voorafgaand is op 27 mei 2009 ingediend de conclusie van repliek van [eiser] met producties. Vervolgens zijn nog ingediend:
- de conclusie van dupliek van [gedaagde] met producties
- de akte waarin [eiser] reageert op die laatste producties.
Daarna is vonnis bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
feiten en omstandigheden
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
2. [eiser], geboren op [geboortedatum] 1950, is van 1 februari 1985 tot 30 juni 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst geweest van [gedaagde], laatstelijk in de functie van medewerker pre-press. De arbeidsovereenkomst is geëindigd door een opzegging op 26 maart 2008, nadat het CWI daartoe op 14 maart 2008 toestemming had gegeven. [eiser] werkte aanvankelijk op basis van een voltijdse aanstelling. Vanaf juli 2004 werkte hij 32 uur per week (waarbij een voltijdse aanstelling 36 uur per week bedraagt).
3. Aan de toestemming van het CWI van 14 maart 2008 ligt onder andere ten grondslag dat [eiser] sedert 2 februari 2005 arbeidsongeschikt is voor zijn bedongen arbeid, nadat er in de jaren 2001 tot en met 2004 ook sprake is geweest van (langdurige) uitval wegens ziekte. Het CWI oordeelt dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat [eiser] ten gevolge van ziekte ongeschikt is voor de uitoefening van zijn eigen functie, dat de arbeidsongeschiktheid inmiddels meer dan twee jaar heeft geduurd en gezien de eenduidige informatie van werkgever, UWV, Arbo-dienst en werknemer voldoende aannemelijk is gemaakt dat re-integratie bij de werkgever binnen zesentwintig weken in een aangepaste dan wel een andere functie niet langer tot de mogelijkheden behoort.
4. [eiser] is bij beschikking van 22 juni 2007 met ingang van 31 januari 2007 in het kader van de WIA ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 35-80%.
Standpunt van partijen
5. [eiser] vordert, na vermeerdering van eis, (i) een verklaring voor recht dat het per 31 juni (bedoeld moet zijn: 30 juni) 2008 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is vanwege de voor [eiser] te ernstige gevolgen in verhouding tot het belang van [gedaagde] bij beëindiging van het dienstverband, (ii) veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan hem van een vergoeding van € 92.850,48 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met de wettelijke rente hierover, (iii) veroordeling van [gedaagde] tot uitbetaling van 15 niet-genoten vakantiedagen en (iv) veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
6. [gedaagde] verweert zich tegen de vorderingen (i), (ii) en (iv), door aan te voeren dat van een kennelijk onredelijk ontslag geen sprake is geweest. [gedaagde] erkent dat, nadat zij hierover op 18 mei 2009 voor het eerst door [eiser] is aangeschreven, zij bij brief van 27 mei 2009 heeft laten weten dat deze vordering terecht is, en deze vakantiedagen zullen worden uitbetaald, en inmiddels ook zijn uitbetaald.
Beoordeling
Procedure
7. Alvorens tot een beoordeling te komen zal eerst worden gereageerd op de opmerking van [eiser] bij de akte betreffende uitlating producties conclusie van dupliek [gedaagde], ingediend op 14 augustus 2009, namelijk “dat hij het onbegrijpelijk vindt dat [gedaagde] zowel ter zitting als middels een conclusie van dupliek heeft kunnen reageren op de conclusie van repliek. Om die reden ziet hij zich toch genoodzaakt om op enkele punten van de conclusie van dupliek te reageren.”
8. In het tussenvonnis van 27 maart 2009 is bepaald dat de zaak zich leent voor een bijeenkomst van partijen, en dat een comparitie zal worden bepaald. In dit tussenvonnis is aangegeven dat stukken voor de bijeenkomst uiterlijk vijf werkdagen voor de comparitie moeten worden ingediend. Op de rolzitting van 17 april 2009 is de datum van die comparitie bepaald op 8 juni 2009.
9. [eiser] heeft op 27 mei 2009 een schrijven gericht aan de rechtbank: “Conform uw verzoek doe ik u hierbij in tweevoud de reactie op de conclusie van antwoord oftewel de conclusie van repliek/vermeerdering van eis toekomen ten behoeve van de comparitie van d.d. 8 juni 2009 te 13.30 uur.”
10. Aangezien in genoemde tussenvonnissen niet was geoordeeld dat er schriftelijk (door middel van een conclusie van repliek en dupliek) zou worden doorgeprocedeerd, maar dat een comparitie zou worden gehouden, is aan het begin van de comparitie ter sprake gebracht wat met de conclusie van dupliek van [eiser] zou moeten gebeuren. De kantonrechter heeft toen, na partijen hierover gehoord te hebben, beslist de conclusie van repliek als processtuk te accepteren, maar [gedaagde] in de gelegenheid te stellen daar middels een conclusie van dupliek nog op te reageren. Er is daarbij medegedeeld dat indien die conclusie van dupliek nieuwe stukken zou bevatten, [eiser] daar bij akte nog op zou mogen reageren. Aldus is ook geschied. Indien [eiser] met deze gang van zaken niet akkoord had willen gaan, had hij zijn conclusie van repliek niet moeten indienen, dan wel deze ter comparitie moeten terugtrekken. De kantonrechter is van oordeel dat op de manier waarop thans gehandeld is, het beginsel van hoor en wederhoor voldoende tot uitdrukking is gebracht.
Inhoudelijk
11. [eiser] legt aan zijn vordering twee hoofdargumenten ten grondslag. In de eerste plaats is hij van mening dat [gedaagde] zich gedurende het dienstverband niet als goed werkgever heeft gedragen, en dat hij, [eiser], gedurende het dienstverband te zwaar is belast, en er door [gedaagde] te weinig aan zijn re-integratie is gedaan. In de tweede plaats wijst [eiser] op de ingrijpende financiële gevolgen die het ontslag voor hem heeft.
12. [gedaagde] betwist zich gedurende het dienstverband niet als goed werkgever te hebben gedragen en is van oordeel wel voldoende re-integratie-activiteiten ten behoeve van [eiser] te hebben ondernomen. Ten aanzien van de financiële gevolgen van het ontslag voert [gedaagde] aan dat het ontslag zelf voor [eiser] geen financieel nadelige gevolgen heeft gehad, aangezien hij direct na het ontslag dezelfde uitkering bleef ontvangen als direct voorafgaand aan het ontslag. [gedaagde] wijst verder op de inspanningen die zij zich ten aanzien van de re-integratie van [eiser] heeft betracht, met de voor haar bijbehorende kosten van dien. [gedaagde] wijst tenslotte op de financieel zeer slechte situatie waarin het bedrijf verkeert.
Gronden voor kennelijke onredelijkheid
13. Op grond van art. 7:681 lid 2 BW Pro is een opzegging onder andere kennelijk onredelijk wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen financiële voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 1999 (JAR 1999/46) behelst lid 2 een niet-limitatieve lijst van omstandigheden die de opzegging kennelijk onredelijk kunnen maken. Ook de wijze waarop de ene partij zich gedurende het dienstverband tegenover de andere partij heeft opgesteld kan daarom bijdragen aan het kennelijk onredelijk karakter van de opzegging.
Werkomstandigheden [eiser]
14. [eiser] stelt dat hij gedurende het dienstverband te zwaar is belast. Hij wijst op de druk die het overlijden van eigenaar/oprichter [gedaagde] in maart 2001 voor hem heeft gegeven. Dat het (plotselinge) overlijden van [gedaagde] in 2001 voor het bedrijf zeer ingrijpend is geweest, wordt door gedaagde erkend. Gedurende anderhalf jaar daarna kende het bedrijf geen echte directie, en vooral de destijds door oprichter [gedaagde] verrichte acquisitie werd node gemist.
15. Uit de door [gedaagde] overgelegde overzichten van de uren die door [eiser] in de jaren 2001 tot en met 2005 zijn gewerkt, blijkt dat er van (structureel) overwerk van [eiser] geen sprake is geweest. Het gemiddeld door hem gewerkte aantal uren komt niet boven de reguliere werkweek uit. [eiser] heeft die overzichten niet gemotiveerd weersproken. Dat vormt een sterke aanwijzing dat van een objectieve overbelasting door [gedaagde] van [eiser] geen sprake is geweest.
16. [eiser] stelt verder dat tijdens zijn dienstverband een zieke collega ([persoon 1]) niet tijdelijk werd vervangen en werknemers die vertrokken ([persoon 2], [persoon 3], [persoon 4]) niet zijn vervangen. Dat er collega’s zijn vertrokken die niet zijn vervangen wordt door [gedaagde] weersproken: [persoon 1] is tijdens haar ziekte wel vervangen, en wel door [persoon 5], en toen zij vertrok was de hoeveelheid te verrichten werk zo veel afgenomen dat zij niet vervangen hoefde te worden. Dit blijkt uit de door [eiser] zelf overgelegde brief van [gedaagde] aan Achmea, waarin wordt aangegeven dat [persoon 1] weliswaar niet vervangen is, maar er nog steeds niemand overwerkt. [persoon 2] (drukker) verrichtte geheel ander werk dan [eiser] (pre press) en [persoon 4] is gedurende diens vier weken durende vakantie volgens [gedaagde] wel vervangen. Het vertrek van [persoon 3] (planner) heeft volgens [gedaagde] geen enkele invloed gehad op de werkdruk van [eiser]. [eiser] heeft deze laatste weerleggingen onvoldoende gemotiveerd weersproken.
17. [eiser] voert aan dat door de interim-directeur [interim-directeur] in 2002 een extra beroep op hem werd gedaan. Dat dat tot een extra werkdruk heeft geleid is echter niet komen vast te staan. [eiser] voert aan dat hij tijdens zijn ziekte door [gedaagde] regelmatig ’s avonds is opgebeld met het verzoek de volgende dag te komen werken, maar na een gemotiveerde betwisting hiervan door [gedaagde] is ook dat niet komen vast te staan.
18. [eiser] verwijt [gedaagde] dat het bedrijf na zijn ziekmelding in februari 2005 slechte enkele malen met hem heeft gesproken en dat er door [gedaagde] nimmer een plan van aanpak is opgesteld. [gedaagde] wijst echter op het tijdens de opname van [eiser] in Herstellingsoord [X] opgestelde plan van aanpak van 22 februari 2005. Hierin wordt melding gemaakt dat vanwege die opname overleg met de werknemer onmogelijk is. Nadien is het plan van aanpak echter wel met [eiser] besproken, en hij heeft een aanpassing van het plan van aanpak op 20 januari 2006 zelf ondertekend.
19. Nadat [eiser] laatstelijk in februari 2005 wegens ziekte is uitgevallen, heeft [gedaagde], naar [eiser] ook erkent, het re-integratiebureau Depiro ingeschakeld. [eiser] voert aan dat hij daar weinig aan heeft gehad. Toch blijkt uit de overgelegde rapportages van Depiro dat er wel de nodige re-integratie-inspanningen zijn gepleegd, zoals het voeren van diverse intensieve gesprekken en het volgen van een sollicitatietraining. Aldus kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde] zich onvoldoende voor de re-integratie van [eiser] heeft ingezet. Toen [eiser] het UWV om een deskundigenoordeel vroeg met betrekking tot de re-integratie inspanningen van [gedaagde], kwam ook het UWV op 7 augustus 2006 tot het oordeel dat [gedaagde] voldoende en geschikte re-integratie-inspanningen heeft verricht.
20. Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat niet is gebleken dat [gedaagde] zich tijdens het dienstverband niet als goed werkgever heeft gedragen, meer in het bijzonder dat [gedaagde] [eiser] tijdens het dienstverband te zwaar heeft belast en na diens uitval onvoldoende re-integratie-inspanningen zou hebben verricht.
Financiële gevolgen
21. [gedaagde] voert aan dat het ontslag niet kennelijk onredelijk kan zijn, omdat de opzegging geen directe financiële gevolgen voor [eiser] heeft, nu hij door de opzegging geen andere (arbeidsongeschiktheids)uitkering ontvangt dan zonder opzegging. Dit standpunt van [gedaagde] is onjuist aangezien een opzegging ook kennelijk onredelijk kan zijn zonder dat zij directe financiële gevolgen voor de werknemer heeft. Verder heeft de opzegging voor [eiser] wel degelijk financiële gevolgen, aangezien hem daardoor de mogelijkheid wordt ontnomen op enig later moment voor [gedaagde] tegen betaling werkzaamheden te gaan verrichten. [eiser] wijst er begrijpelijkerwijs op dat zijn gedeeltelijke WIA-uitkering in tijdsduur beperkt is en dat hij, wanneer hij er niet in slaagt om andere werkzaamheden te verkrijgen, op den duur is aangewezen op een bijstandsuitkering. [eiser]s financiële positie is dus niet rooskleurig.
22. In welke gevallen een opzegging na een verkregen CWI (of thans UWV) toestemming kennelijk onredelijk is, is onderwerp van uiteenlopende jurisprudentie. Het Gerechtshof Den Haag oordeelt sinds 14 oktober 2008 dat een opzegging kennelijk onredelijk is, indien de werkgever niet minstens een vergoeding aanbiedt gelijk aan 70% van de vergoeding zoals deze door de ontbindingsrechter ex art. 7:685 BW Pro zou zijn vastgesteld. De overige vier Gerechtshoven oordelen sinds 7 juli 2009 dat eerst moet worden vastgesteld of het ontslag kennelijk onredelijk is, en pas als dat zo is, er een vergoeding dient te worden toegekend, die in beginsel niet hoger zal zijn dan 50% van de (oude) kantonrechterformule. De Hoge Raad heeft zich over deze kwestie nog niet uitgesproken maar Advocaat-Generaal Spier heeft in zijn conclusie (09 00978) voor de Hoge Raad op 4 september 2009 het standpunt ingenomen dat eerst moet worden beoordeeld of het ontslag kennelijk onredelijk is, en pas als dat zo is de kantonrechterformule, inclusief toepassing van een correctiefactor, dient te worden gehanteerd bij de vaststelling van een vergoeding.
23. De kantonrechter is van oordeel dat het eerst moeten beoordelen of het ontslag kennelijk onredelijk is, en pas als dat het geval is bepalen welke volgens een formule vast te stellen vergoeding moet worden toegekend, het grote bezwaar heeft dat geheel onduidelijk is waar die eerste toets, tot het vaststellen van de kennelijke onredelijkheid, dan uit moet bestaan. Advocaat-Generaal Spier stelt in dat verband voor als criterium te hanteren de vraag of het CWI terecht een ontslagvergunning heeft afgegeven. In het onderhavige geval staat buiten kijf dat het dienstverband tot een einde diende te komen. De vraag is echter of de nadelige gevolgen van dit ontslag uitsluitend voor rekening van [eiser] dienen te blijven. Om overwegend praktische redenen zal de kantonrechter daarom voor de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, eerst beoordelen of en welke vergoeding aan [eiser] in het kader van een ontbindingsprocedure op basis van de kantonrechterformule naar verwachting zou zijn toegekend.
Toepassing kantonrechterformule
24. [eiser] is van juli 2002 tot september 2002 arbeidsongeschikt geweest, en voorts van mei 2003 tot maart 2004. Vanzelfsprekend is hij gedurende deze perioden door [gedaagde] doorbetaald. Daarna heeft [eiser] vanaf 2 februari 2005 wegens ziekte geen werkzaamheden verricht, en is hij daarbij tot februari 2007 door [gedaagde] doorbetaald. Vanaf februari 2007 ontvangt [eiser] slechts zijn WIA-uitkering. [eiser] heeft, zoals hierboven ook al aan de orde is geweest, onvoldoende gesteld, althans hetgeen hij heeft gesteld is voldoende gemotiveerd weersproken, om tot de conclusie te kunnen komen dat [gedaagde] van de herhaalde langdurige ziekte van [eiser] enig verwijt kan worden gemaakt. [eiser] geeft zelf aan dat arbeidsongeschiktheid van een werknemer normaliter in de risicosfeer van de werknemer ligt. Hij meent dat [gedaagde] verwijten te maken zijn die dat anders maken. Zoals hierboven is geoordeeld, zijn die verwijten niet terecht. In de arbeidskundige-rapportage van 6 januari 2006 neemt Achmea het standpunt in dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid van [eiser] van psychische aard is, en voorts voortvloeit uit de relatief zwaardere belasting die hij heeft als gevolg van het hebben gehad van een onvoldoende middelbare opleiding. Van die omstandigheden is [gedaagde] geen verwijt te maken. Zelfs al zou een arbeidsongeschiktheid als die van [eiser] deels in de risicosfeer van de werkgever liggen, dan is in de onderhavige situatie van belang dat [gedaagde] in de laatste periode van het dienstverband gedurende ongeveer 3,5 jaar (namelijk van juli tot september 2002 en van mei 2003 tot maart 2004, en voorts vanaf februari 2005) tijdens ziekte salaris aan [eiser] heeft doorbetaald. Dat op zich rechtvaardigt een forse neerwaartse bijstelling van de correctiefactor. Voorts is van belang dat voldoende is komen vast te staan dat [gedaagde] zich zowel heeft ingespannen als ook aanzienlijke kosten heeft gemaakt om [eiser] te re-integreren. Dat rechtvaardigt een verdere neerwaartse bijstelling van de correctiefactor.
25. Tenslotte heeft [gedaagde] aangevoerd in een zeer slechte financiële positie te verkeren. Door [eiser] wordt erkend dat het personeel al in november 2002 te horen kreeg dat het bedrijf verlies leed en niet rendabel was. [gedaagde] overlegt een door haar accountant opgesteld financieel overzicht van 2005 tot 2009 waarin is aangegeven dat het netto resultaat over de jaren 2005, 2006 en 2007 gezamenlijk ongeveer nihil is, er over 2008 een verwachte winst is geboekt van € 20.916 en voor 2009 een winst wordt voorzien van € 36.600, zonder dat daarbij rekening is gehouden met de jaarlijkse aflossingsverplichting van € 102.000 aan de Erven [erven]. Verder wordt er een liquiditeitstekort voorzien van € 82.937 in 2008 en € 49.500 in 2009. In de tot en met juni 2009 door [gedaagde] nader overgelegde cijfers staat vermeld dat het resultaat over de eerste zes maanden van 2009 in plaats van een winst van € 40.822 een verlies van € 31.400 is en dat daarmee een liquiditeitstekort is ontstaan van € 60.211. [eiser] heeft aangegeven dat de betreffende cijfers geen officiële accountantsrapporten betreffen, maar er is onvoldoende aanleiding aan de juistheid van deze deels door de accountant opgestelde cijfers te twijfelen. [eiser] heeft voorts gesteld dat te verwachten is dat het bedrijfsresultaat en de netto-omzet naar verwachting in 2009 juist zullen toenemen, maar die verwachting is op geen enkele wijze onderbouwd. Dat [gedaagde] uitstel van haar fiscale verplichtingen heeft moeten vragen, dat zij niet in staat is het vakantiegeld aan de medewerkers te betalen en evenmin in staat is aan haar aflossingsverplichtingen tegenover de vroegere eigenaren te voldoen, is onvoldoende gemotiveerd weersproken. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat de financiële positie van [gedaagde] zozeer precair is, dat toewijzing van een substantiële ontslagvergoeding de continuïteit van het bedrijf in gevaar kan brengen.
26. Om bovengenoemde redenen is de kantonrechter van oordeel dat er van moet worden uitgegaan dat in een ontbindingsprocedure de correctiefactor op nihil zou zijn gezet, zodat aan [eiser] ter zake van de ontbinding geen vergoeding zou zijn toegekend. Gevolg hiervan is dat er geen sprake van is dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. De hierop betrekking hebbende vorderingen van [eiser] worden daarom afgewezen.
Vakantiedagen
27. [gedaagde] heeft erkend dat [eiser] aanspraak heeft op uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen, en evenzo dat dit 15 dagen betreffen. [gedaagde] stelt ‘de vakantiedagen’ inmiddels te hebben betaald; [eiser] voert aan dat een bedrag van € 187,11 bruto, corresponderend met 11 uur, onbetaald is gebleven. Blijkens de door [gedaagde] overgelegde loonspecificatie zijn er (€ 1.653,37 : 17,01 =) 97,2 uren uitbetaald. [gedaagde] gaat kennelijk uit van een gemiddelde werkdag van 6,48 uur. Een volledige werkweek bedraagt 36 uur, en een gemiddelde werkdag derhalve 7,2 uur en de door [gedaagde] niet weersproken berekening van [eiser] is gestoeld op de periode dat hij voltijds werkte, dat wil zeggen gemiddeld 7,2 uur per dag. Het tegoed aan vakantie-uren betreft daarmee 15 dagen x 7,2 uur = 108 uren. Dat betekent dat 10,8 uur niet zijn uitbetaald. Het uurloon van [eiser] bedraagt € 17,01 bruto. Voor de uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen dient ook (8%) vakantietoeslag te worden meegerekend (HR 26 januari 1990, NJ 1990, 499). [eiser] heeft daarmee nog 10,8 x 17,01 x 1,08 = € 198,40 bruto tegoed. Hij maakt aanspraak op € 187,11 bruto, zodat niet meer dan laatstgenoemd bedrag kan en zal worden toegewezen.
28. Als de over en weer op enigerlei wijze in het gelijk gestelde partij zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van:
€ 187,11 bruto aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2008 tot aan de voldoening;
II. compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
III. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
IV. wijst het meer gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 september 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter