Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Parketnummer: 13/846008-08
Datum uitspraak: 23 juli 2010
Tegenspraak
VONNIS
van de rechtbank Amsterdam, meervoudige economische strafkamer, in de strafzaak tegen
GEMEENTE AMSTERDAM,
gevestigd aan de Amstel 1, 1011 PN te Amsterdam.
1. Het onderzoek ter terechtzitting
1.1. De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 23 en 26 juni 2008, 2 en 4 juli 2008, 2 en 10 april 2009, 23 maart 2010 (regiezittingen) en de terechtzittingen van 1, 2, 8, 16, 21 en 23 juni 2010,
1, 2 en 9 juli 2010 (inhoudelijke behandeling).
1.2.1. Op de terechtzitting van 26 juni 2008 heeft Protein Kissee s.a. te Abidjan, Ivoorkust zich gevoegd als benadeelde partij met betrekking tot de door haar, ten gevolge van het aan de Gemeente Amsterdam (hierna: Gemeente) tenlastegelegde, geleden schade en wel tot een bedrag van € 5.504.421,00.
1.2.2. De rechtbank heeft op dezelfde terechtzitting overwogen dat zonder nader onderzoek reeds toen kon worden vastgesteld dat Protein Kissee s.a niet rechtstreeks schade is toegebracht door hetgeen aan de Gemeente is ten laste gelegd (artikel 333 Sv Pro) en beslist dat zij kennelijk niet-ontvankelijk is in haar vordering.
1.3. Het OM werd vertegenwoordigd door mrs. L.W. Boogert, H.P. Dankmeijer,
M.J. Dontje en R.S. Mackor. De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officieren van justitie.
1.4. De rechtbank heeft acht geslagen op hetgeen door [vertegenwoordiger gemeente], vertegenwoordiger van de Gemeente en door de raadslieden van de Gemeente, mrs. R.A. Fibbe en P.M.L. Schmelzer, advocaten te Rotterdam, naar voren is gebracht.
2. Lijst van afkortingen
De in dit vonnis voorkomende afkortingen hebben betrekking op het volgende:
APS Amsterdam Port Services B.V.
B&W (het college van) Burgemeester en Wethouders
DMB Dienst Milieu en Bouwtoezicht
LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer
NJ Nederlandse Jurisprudentie
OM Openbaar Ministerie
Sv Wetboek van Strafvordering
Wm Wet milieubeheer
3. Procesgang
3.1. Op 26 juni 2008 heeft de verdediging bij wijze van preliminair verweer aangevoerd dat het OM niet-ontvankelijk is in de vervolging van de Gemeente omdat haar strafrechtelijke immuniteit toekomt. Daartoe heeft de verdediging kort gezegd betoogd dat de Gemeente een openbaar lichaam is en dat de ten laste gelegde gedragingen handelingen betreffen die alleen een openbaar lichaam kan verrichten.
3.2. Op 2 juli 2008 heeft de rechtbank beslist op het verweer. De rechtbank heeft met betrekking tot het primair tenlastegelegde beslist dat het verweer ontijdig is en met betrekking tot het subsidiair tenlastegelegde (toen nog uitlokking) dat het OM niet-ontvankelijk is in zijn vervolging (LJN BD6034).
3.3. Het OM heeft op 11 juli 2008 hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing.
3.4. Op 19 december 2008 heeft het Hof Amsterdam beslist op het hoger beroep. Het Hof heeft in zijn arrest het OM niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank van 2 juli 2008 en overwogen dat de rechtbank de zaak weer in volle omvang moet beoordelen (LJN BG8037).
3.5. De verdediging van de Gemeente heeft diezelfde dag op haar beurt cassatie ingesteld tegen het arrest van het Hof.
3.6. Op 10 april 2009 heeft de rechtbank - na een door haar ingelaste terechtzitting op 2 april 2009 om de stand van zaken te bespreken en te bezien hoe verder te gaan - de behandeling van de strafzaak aangehouden totdat op het hoger beroep onherroepelijk zou zijn beslist (LJN BK1688).
3.7. De Hoge Raad heeft op 9 maart 2010 het arrest van het Hof en het vonnis van de rechtbank van 2 juli 2008 voor zover daarin het OM niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging met betrekking tot het subsidiair tenlastegelegde vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank opdat de zaak door haar op de bestaande dagvaarding, zowel wat betreft het primair als het subsidiair tenlastegelegde, opnieuw wordt berecht en afgedaan (LJN BK9265).
4. Tenlastelegging
Aan de Gemeente is - nadat ter terechtzitting van 1 juni 2010 de tenlastelegging is gewijzigd - ten laste gelegd dat
primair
zij op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V. en/of (de kapitein van) het schip Probo Koala, in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen;
subsidiair
Amsterdam Port Services B.V. op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V. en/of (de kapitein van) het schip Probo Koala, in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen, bij het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 te Amsterdam opzettelijk behulpzaam is geweest, althans tot het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 te Amsterdam opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door toen en daar Amsterdam Port Services B.V. toestemming te verlenen tot het afgeven van die gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen aan het schip Probo Koala.
5. Geldigheid van de dagvaarding
5.1. Bij pleidooi, en herhaald bij dupliek, heeft de verdediging van de Gemeente allereerst in een even spitsvondig als ondoorgrondelijk betoog bepleit dat het primair tenlastegelegde partieel nietig dient te worden verklaard. De verdediging heeft daarbij het oog op de zinsneden uit dat primaire gedeelte die als volgt luiden:
“tezamen en in vereniging met een ander of anderen “ (...) “heeft ontdaan van afvalstoffen.”
5.2. Als de rechtbank de verdediging goed heeft begrepen, komt haar stelling erop neer dat de tenlastelegging in het door haar genoemd opzicht niet voldoet aan de eisen van artikel 261 Sv Pro omdat onduidelijk is welke feitelijke handelingen de Gemeente nu worden verweten als het gaat om het medeplegen, zodat de tenlastelegging in dat opzicht niet een duidelijke opgave van de verweten gedraging bevat. Die onduidelijkheid vindt haar versterking in het feit dat in de processtukken geen verduidelijking van het verwijt kan worden gevonden en dat evenmin het bewijsoverzicht als overgelegd door het OM helderheid verschaft.
5.3. Naar de verdediging stelt, heeft het OM ter terechtzitting van 26 juni 2008 verklaard dat het medeplegen kan bestaan uit meer handelingen dan het verlenen van toestemming, waaronder kan worden begrepen het voeren van overleg en het versturen van e-mails. Van dat laatste nu is in het dossier niets terug te vinden, anders dan stukken die betrekking zouden kunnen hebben op het door de Gemeente geven van toestemming tot terugpompen, aldus de verdediging.
De rechtbank overweegt als volgt.
5.4. Op grond van artikel 261 Sv Pro behelst de dagvaarding een opgave van het feit dat wordt ten laste gelegd met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn. Het tweede lid voegt daaraan toe dat de dagvaarding tevens de vermelding behelst van de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan.
5.5. Bij de uitleg van deze bepaling moet voortdurend in het oog worden gehouden dat centraal staat of de verdachte zich op basis van de tenlastelegging goed kan verdedigen. Ook voor de rechter moet de tenlastelegging duidelijk zijn. De eis “opgave van het feit” wordt in de rechtspraak zo uitgelegd dat het geheel in de eerste plaats duidelijk en begrijpelijk moet zijn, in de tweede plaats niet innerlijk tegenstrijdig en in de derde plaats voldoende feitelijk.
5.6. Omtrent plaats en tijd bestaat er bij de verdediging geen verwarring. Over innerlijke tegenstrijdigheid is ook niet geklaagd. Het lijkt de verdediging dan te gaan om de vraag of het medeplegen in de tenlastelegging voldoende feitelijk is omschreven.
5.7. Naar het oordeel van de rechtbank is op grond van het onderzoek ter terechtzitting voor de verdediging voldoende duidelijk geworden dat het OM aan het begrip medeplegen een ruime betekenis heeft willen toekennen. Dat niet al die betekenissen feitelijk zijn uitgewerkt in de tenlastelegging is (ook) niet noodzakelijk nu het niet gaat om bijzonderheden waarvan vermelding op straffe van nietigheid noodzakelijk is. Wat onder medeplegen moet worden verstaan, kan van zaak tot zaak verschillen. Het hangt nadrukkelijk samen met de feiten zoals die ter terechtzitting aan de orde zijn gekomen. Dat laatste nu is naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate gebeurd, waarbij de verdediging van haar kant ook niet heeft verzocht om nadere onderzoekshandelingen om in dezen het begrip medeplegen verder uit te diepen of te verduidelijken. Het verweer wordt verworpen. De dagvaarding is in haar geheel geldig.
6. Beginselen van een behoorlijke procesorde
6.1. De verdediging heeft voorts geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het OM omdat het de beginselen van een behoorlijke procesorde op zeer ernstige wijze heeft geschonden en de Gemeente door die schending zeer aanzienlijk in het voeren van haar verdediging is geschaad.
6.2. Inhoudelijk borduurt dit voort op het verweer dat de verdediging voerde strekkende tot partiële nietigheid van de dagvaarding. De verdediging meent dat het OM ernstig inconsistent en doelbewust een misleidende verklaring heeft afgelegd ter terechtzitting van 26 juni 2008 als het gaat om de vraag hoe het begrip medeplegen moet worden uitgelegd. Als gevolg daarvan heeft de Gemeente ernstig nadeel ondervonden omdat er een door het OM geëntameerd hoger beroep en cassatieprocedure zijn gevolgd na de door de rechtbank gegeven beslissing en het OM - gegeven het arrest van de Hoge Raad - een kans heeft gekregen aan de rechtbank opnieuw de vraag voor te leggen of er sprake is van strafrechtelijke immuniteit ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde.
6.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het OM op geen enkele wijze in dit proces welbewust en opzettelijk een misleidende verklaring afgelegd waarvan het de gevolgen kon voorzien en waarvan het wist dat de Gemeente daardoor in haar verdedigingsbelangen in zeer ernstige mate zou worden geschaad.
6.4. Tussen de verdediging en het OM is in een vroeg stadium, namelijk op de eerste regiezitting, naar aanleiding van een verweer van de zijde van de verdediging een debat gevoerd over de vraag hoe het onderdeel medeplegen zou kunnen worden beschouwd.
6.5. Nadien is het opsporingsonderzoek voortgezet en is in een gelijktijdig lopend gerechtelijk vooronderzoek een groot aantal getuigen gehoord, onder wie een aantal die zijn bevraagd over de rol van de Gemeente en haar handelen in de ten laste gelegde periode. De verdediging heeft in die verhoren ook een rol gespeeld en heeft alle door haar noodzakelijk geachte vragen kunnen stellen. De verdediging is volstrekt in gebreke gebleven het verwijt dat zij het OM maakt - en dat door de rechtbank als zeer ernstig wordt beschouwd - met kracht van argumenten te onderbouwen. De in haar pleitnota opgenomen argumenten kunnen in elk geval naar het oordeel van de rechtbank het verwijt niet dragen. Het verweer wordt verworpen.
7. Strafrechtelijke immuniteit
7.1. Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft - kort samengevat - aangevoerd dat het OM niet kan worden ontvangen in de vervolging van de Gemeente omdat zij strafrechtelijke immuniteit geniet.
7.2. Het standpunt van het Openbaar Ministerie
7.2.1. Het OM heeft zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente geen strafrechtelijke immuniteit toekomt en daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
7.2.2. Het strafrechtelijk verwijt aan het adres van de Gemeente vindt zijn grondslag in het op 4 juli 2006 in de avond alsnog verlenen van toestemming tot terugleveren van de slops (afvalstoffen) aan de Probo Koala, waarbij voor lief werd genomen dat APS-verwerker de afvalstoffen mogelijk toch al geaccepteerd had. Door het op deze wijze instemmen met teruglevering gedoogde DMB een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm.
7.2.3. Wil een openbaar lichaam zich kunnen beroepen op immuniteit als het vanwege een bepaalde handeling wordt vervolgd, dan moet het gaan om een gedraging die is verricht in het kader van een opgedragen bestuurstaak. Een gedraging die uitsluitend door bestuursfunctionarissen kan worden verricht. Ook wel geformuleerd als: het moet gaan om een exclusieve bestuurstaak.
7.2.4. De Gemeente heeft als een van haar bestuurstaken de handhaving van inrichtingsvergunningen en de handhaving van artikel 10.37 Wm. Die bevoegdheden volgen uit de Wet milieubeheer. Algemeen aanvaard is, dat gedogen onder bepaalde omstandigheden deel kan uitmaken van de handhavingspraktijk. De Raad van State formuleert het zo:
“Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.”
7.2.5. Het zijn van bevoegd gezag houdt, in beginsel, de plicht tot handhaven in. Onder uitzonderlijke omstandigheden is gedogen mogelijk. Dergelijke omstandigheden zijn er in deze zaak niet. De situatie vroeg juist om handhavend optreden en van gedogen kon dan ook geen sprake zijn. Het belang van gezondheid en milieu diende immers voorop te staan. De door de Gemeente gekozen weg veronachtzaamde dit belang.
7.2.6. Door toch te gedogen, is de Gemeente buiten het kader van haar handhavingstaak getreden en immuniteit kan daarom niet worden ingeroepen. Het gedogen door DMB is immers niet te zien als een gelegitimeerd gedogen, een gedogen passend binnen de beperkte beleidsvrijheid die een instantie als DMB, optredend namens B&W, heeft bij de uitvoering van de handhavingstaak ex artikel 18.2 of 18.2d Wm, aldus nog steeds het OM. Deze constatering maakt dat de gedragingen van DMB in dezen gekwalificeerd moeten worden als een handelen buiten het kader van een opgedragen bestuurstaak tot handhaving van de Wm.
7.2.7. Subsidiair geldt, dat zo er al een gedraging in het kader van een opgedragen bestuurstaak aangenomen zou moeten worden, die gedraging in casu naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem geen handelen betreft in het kader van een exclusieve bestuurstaak. Exclusief in de zin zoals aangegeven door de Hoge Raad: “rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak” (Hoge Raad 6 januari 1998, LJN AA9342 - Pikmeer II).
Toezicht en handhaving kunnen immers ook uitgeoefend door derden en dat gebeurt ook. Privaatrechtelijke organisaties, zoals het Commissariaat voor de Media, de Verzekeringskamer, talrijke kwaliteitscontrole-instellingen zoals de Stichting Nederlandse Vleeswaren Kontrole, hebben vergunningverlenende en (soms vergaande) toezichthoudende bevoegdheden. Gelet op de jurisprudentie, is niet van belang of de bestuurlijke taak in kwestie in theorie als specifiek bestuurlijk wordt geduid, maar of de feitelijke uitvoering anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht, zie: Hoge Raad 18 september 2007, NJ 2007, 512, LJN BA6575, Rechtbank Utrecht 9 juli 2003, NJ 2003, 669 en Afdeling bestuursrechtspraak 23 april 2008, JB 2008, 127. De handhavingstaak is niet zo’n exclusieve bestuurstaak. Ook binnen de milieuhandhaving worden toezicht en handhaving uitbesteed. Er is van exclusiviteit geen sprake en om deze reden dus ook niet van strafrechtelijke immuniteit, aldus het OM.
7.3. Het oordeel van de rechtbank
7.3.1. De Gemeente is een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet, daarover bestaat geen discussie.
7.3.2. Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1998, NJ 1998, 819 (LJN ZD1196) volgt dat voor de beantwoording van de vraag of een openbaar lichaam strafrechtelijke immuniteit geniet slechts van belang is of de ten laste gelegde gedraging voldoet aan de eisen zoals neergelegd in zijn arrest van 6 januari 1998, NJ 1998, 367 m.nt. JdH (LJN AA9342), het zogeheten Pikmeer II-arrest.
7.3.3. Strafrechtelijke immuniteit dient, aldus de Hoge Raad in voornoemd arrest, slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedraging(en) naar haar (hun) aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan (kunnen) worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden op gelijke voet met het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.
7.3.4. Hoewel in de tekst van hetgeen primair is ten laste gelegd geen gewag wordt gemaakt van het geven van toestemming tot het terugpompen van slops, is uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken, mede in het licht van hetgeen subsidiair is ten laste gelegd, dat de kern van het verwijt hierin is gelegen dat de Gemeente toestemming heeft verleend tot het terugpompen van afvalstoffen naar de Probo Koala, althans dat zij tegen dat terugpompen niet handhavend is opgetreden.
7.3.5. Het OM heeft in zijn requisitoir naar voren gebracht dat de door de Gemeente verleende toestemming de basis vormt voor de beschuldiging. Het OM verwijt de Gemeente met andere woorden dat zij niet heeft opgetreden tegen (een mogelijke) overtreding van de Wm terwijl zij daartoe juridisch bevoegd was en feitelijk in staat, kortom dat de Gemeente door te gedogen dat de slops zouden worden teruggeven aan de Probo Koala het overtreden van artikel 10.37 Wm heeft medegepleegd subsidiair daaraan medeplichtig is geweest. De Gemeente heeft overigens aangevoerd dat zij de desbetreffende toestemming alleen maar heeft verleend omdat zij van mening was dat APS, die de slops aan de Probo Koala heeft afgegeven, hierdoor artikel 10.37 Wm niet zou overtreden.
7.3.6. Bij het beoordelen van de vraag of de Gemeente zich kan beroepen op strafrechtelijke immuniteit is dus van belang of de Gemeente heeft gehandeld in het kader van een exclusieve bestuurstaak of - preciezer geformuleerd - of het handelen van de Gemeente kan worden aangemerkt als een gedraging die is voorbehouden aan haar bestuursfunctionarissen in het uitoefenen van een haar opgedragen taak. Als dat laatste het geval is dan heeft zij uit de aard der zaak immers gehandeld in het kader van een exclusieve bestuurstaak.
7.3.7. De rechtbank stelt allereerst vast dat uit de tekst van de wet volgt dat de bestuursrechtelijke handhaving van artikel 10.37 Wm aan B&W en daarmee aan de gemeente is opgedragen.
7.3.8. Artikel 18.2d lid 2 Wm luidt, voor zover van belang:
“Burgemeester en wethouders hebben tevens tot taak zorg te dragen voor de
bestuursrechtelijke handhaving buiten een inrichting van de bij of krachtens hoofdstuk 10 gestelde verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op:
a. [...]
b. het zich ontdoen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 10.37;
c. [...].”
7.3.9. B&W is ingevolge dit artikel belast met de bestuursrechtelijke handhaving van de verboden om zich te ontdoen van bedrijfs- en/of gevaarlijke afvalstoffen.
7.3.10. De vraag is dus in de onderhavige zaak of het geven van toestemming in het kader van deze handhavingstaak (om in strijd met de voorschriften te handelen) een gedraging is die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak waardoor uitgesloten is dat derden op gelijke voet met het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.
7.3.11. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Het gedogen dat een regel wordt overtreden, is naar het oordeel van de rechtbank een bevoegdheid die zich bezwaarlijk laat uitoefenen door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met handhaving van de regel is belast. De overige door het OM genoemde feitelijkheden, zoals het voeren van overleg en het communiceren per telefoon en e-mail, kunnen bezwaarlijk anders worden aangemerkt dan als handelingen die voortkomen uit of ten dienste stonden aan het geven van toestemming door de Gemeente zodat ook deze handelingen vallen onder de exclusieve bestuurstaak.
7.3.12. Gedogen is een discretionaire bevoegdheid die het resultaat behoort te zijn van een zorgvuldige belangenafweging op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat strikte naleving van de (milieu)voorschriften in redelijkheid niet van de betrokkene kan worden gevergd. Een dergelijke belangenafweging kan alleen door het bestuur worden gemaakt. Er is daarmee sprake van een gedraging die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem alleen door een bestuursfunctionaris kan worden verricht.
7.3.13. De rechtbank is van oordeel dat zó deze taak zich al leent voor mandatering of delegatie, daarmee nog niet is gezegd dat daardoor het exclusieve overheidskarakter van deze toezichthoudende taken daaraan komt te ontvallen.
7.3.14. Het standpunt van het OM dat ten onrechte gedogen niet valt binnen de uitoefening van een exclusieve bestuurstaak kan in zijn algemeenheid niet worden gevolgd. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan dat in deze zaak anders zou liggen, zijn de rechtbank niet gebleken.
7.3.15. Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de Gemeente zich kan beroepen op strafrechtelijke immuniteit en dat het OM mitsdien niet kan worden ontvangen in de vervolging.
8. Beslissing
Verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de Gemeente Amsterdam ten aanzien van zowel het primair als het subsidiair tenlastegelegde.
Dit vonnis is gewezen door
mr. F.G. Bauduin, voorzitter,
mrs. G.H. Marcus en W.M. de Vries, rechters,
in tegenwoordigheid van mrs. M. Cordia en N.C. van Geel, griffiers,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 23 juli 2010.