Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09/6041 BELEI
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
Stichting Nomade,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde A.C. Gietelink,
en
de raad van bestuur van de Stichting Nederlands Fonds voor Podiumkunsten+,
verweerder,
gemachtigde mr. S. van Heukelom-Verhage.
Procesverloop
Bij besluit van 21 augustus 2008 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor een subsidie op grond van van de Deelregeling vierjarige subsidies Podiumkunstinstellingen 2009-2012 (hierna: de Deelregeling) afgewezen.
Bij besluit van 10 december 2009 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 april 2010. Namens eiseres zijn verschenen A.C. Gietelink en mr. I.H. van den Berg. Verweerder is vertegenwoordigd door
mr. S. van Heukelom-Verhage en W.M. Stam.
Overwegingen
1. Feiten en omstandigheden
1.1 Op 31 januari 2008 heeft eiseres een aanvraag ingediend om voor de periode 2009-2012 op grond van de Deelregeling voor subsidie in aanmerking te komen.
1.2 Verweerder heeft de aanvraag ter advisering voorgelegd aan de Commissie Theater (hierna: de adviescommissie). De adviescommissie heeft op 21 augustus 2008 een negatief advies uitgebracht, kort samengevat, omdat de artistieke kwaliteit van de projecten van eiseres onvoldoende is.
1.3 Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag, conform het advies van de adviescommissie, afgewezen. Hiertegen heeft eiseres bij brief van 22 september 2008 bezwaar gemaakt.
1.4 Bij besluit van 27 november 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiseres, voor zover gericht tegen het overnemen van het advies van de adviescommissie met betrekking tot het spelniveau, gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard. Verweerder heeft het primaire besluit gehandhaafd.
1.5 Bij uitspraak van 3 februari 2009 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het door eiseres daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard (zaaknummers AWB 09/35 BELEI en AWB 09/36 BELEI).
1.6 Bij uitspraak van 22 juli 2009 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) de uitspraak van de voorzieningenrechter vernietigd, het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van verweerder van
27 november 2008 vernietigd, op de grond dat het deels berustte op een ondeugdelijke motivering. Hierbij heeft de Afdeling, kort samengevat, overwogen dat in het advies van de adviescommissie niet inzichtelijk is gemaakt waarop het negatieve oordeel over de artistieke kwaliteit van de projecten van eiseres is gebaseerd en dat evenmin inzichtelijk is gemaakt welke rol de deskundigheid van de leden van de adviescommissie heeft gespeeld bij dit oordeel nu geen voorstellingen van eiseres zijn bezocht.
1.7 Verweerder heeft de aanvraag van eiseres vervolgens opnieuw ter advisering voorgelegd aan de adviescommissie. De adviescommissie heeft op 5 oktober 2009 een nader advies uitgebracht, waarin zij een nadere onderbouwing heeft gegeven van de overwegingen die aan het oorspronkelijke advies van 21 augustus 2008 ten grondslag hebben gelegen. Voorts heeft de adviescommissie in dit nadere advies gereageerd op een door eiseres overgelegde expertiserapportage. Kort samengevat heeft de adviescommissie geconcludeerd dat zij ook bij nadere overweging en met inachtneming van de expertiserapportage geen reden ziet om tot een ander advies te komen.
1.8 Bij brief van 28 oktober 2009 heeft eiseres op dit advies gereageerd. Daarbij heeft eiseres onder andere, onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 27 oktober 2009 inzake de Stichting De Theatercompagnie (te vinden op www.rechtspraak.nl, LJ-nummer BK1302), aangevoerd dat sprake is van schijn van belangenverstrengeling, omdat een lid van de adviescommissie, de heer [betrokkene 1], in zijn hoedanigheid als directeur van de stichting Likeminds eveneens op grond van de Deelregeling en voor dezelfde periode een subsidieaanvraag had ingediend.
2. Standpunten van partijen
2.1 Aan het bestreden besluit heeft verweerder, onder verwijzing naar het nadere advies van 5 oktober 2009, ten grondslag gelegd dat geen ruimte is de bezwaargrond inzake de schijn van belangenverstrengeling van [betrokkene 1] in deze fase van de procedure nog in te brengen, omdat dit niet strookt met het doelmatig gebruik van rechtsmiddelen, de goede procesorde en het bepaalde in de artikelen 7:11, 6:5 en 6:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
2.2 Eiseres heeft in beroep diverse gronden naar voren gebracht tegen het oordeel van de adviescommissie. Eiseres heeft onder meer betoogd dat verweerder de bezwaargrond inzake de schijn van belangenverstrengeling ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.
2.3 In zijn verweerschrift is verweerder uitgebreid op dit betoog ingegaan, daartoe aanvoerende dat de Awb ervan uitgaat dat de bezwaargronden binnen de in artikel 6:6 van Pro de Awb bedoelde hersteltermijn moeten zijn ingediend en dat door de vernietiging van het besluit van 27 november 2008 door de Afdeling de bezwaarprocedure niet geheel opnieuw wordt doorlopen. Dat verweerder verplicht is tot een volledige heroverweging ‘ex nunc’ maakt dat niet anders, omdat beslist moet worden op de grondslag van het bezwaarschrift en dat is het bezwaarschrift van 22 september 2008. Daarin heeft eiseres geen gronden naar voren gebracht inzake de schijn van belangenverstrengeling. Ook is niet gebleken dat eiseres deze grond niet eerder naar voren had kunnen brengen. Voorts heeft verweerder verwezen naar jurisprudentie inzake de zogeheten onderdelenfuik, die ertoe leidt dat de grens van het geschil per instantie wordt vernauwd en niet kan worden uitgebreid, en jurisprudentie inzake de zogeheten argumentatieve fuik in hoger beroep: de regel dat in hoger beroep geen nieuwe gronden naar voren kunnen worden gebracht die al eerder hadden kunnen worden ingebracht, heeft ook te gelden in de daaropvolgende stap in de procedure, te weten de bezwaarprocedure na vernietiging van het besluit op bezwaar door de Afdeling. Tot slot heeft verweerder verwezen naar de jurisprudentie inzake terugwijzing van de zaak door de Afdeling naar de rechtbank, waarin is geoordeeld dat na terugwijzing in beroep bij de rechtbank geen nieuwe beroepsgronden meer kunnen worden aangevoerd.
3. Beoordeling
3.1 De rechtbank zal allereerst beoordelen of verweerder de door eiseres bij brief van
28 oktober 2009 naar voren gebrachte bezwaargrond inzake de schijn van belangenverstrengeling van [betrokkene 1] terecht buiten beschouwing heeft gelaten bij het nemen van het bestreden besluit.
3.2 De rechtbank stelt voorop dat het bepaalde in artikel 7:11, eerste lid, van de Awb ook geldt in een situatie als de onderhavige, waarbij het bestuursorgaan een tweede besluit op bezwaar dient te nemen, omdat een eerder genomen besluit op bezwaar is vernietigd door de Afdeling. Dit betekent dat ook in dit geval op de grondslag van het bezwaar een heroverweging van het primaire besluit dient plaats te vinden en dat ook in dit geval uitgangspunt dient te zijn dat de heroverweging in beginsel moet geschieden met inachtneming van alle feiten en omstandigheden zoals die zijn op het tijdstip van de heroverweging (‘ex nunc’).
3.3 De rechtbank ziet geen grond verweerder te volgen in zijn standpunt dat daarbij uitsluitend de reeds in de eerste bezwaarprocedure naar voren gebrachte bezwaargronden kunnen en mogen worden betrokken. De verwijzing van verweerder naar artikel 6:6 van Pro de Awb volgt de rechtbank niet. De Afdeling heeft in een uitspraak van 26 augustus 2009
(LJ-nummer BJ6103), overwogen dat ook na afloop van de voor het indienen van beroepsgronden gestelde termijn als bedoeld in artikel 6:6 van Pro de Awb, binnen de door de wet en de goede procesorde begrensde mogelijkheden, alsnog aanvullende gronden kunnen worden ingediend. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank evenzeer voor het indienen van gronden tijdens een bezwaarprocedure. Nu eiseres de desbetreffende bezwaargrond tijdig in de 'tweede' bezwaarprocedure naar voren heeft gebracht, kan niet worden gezegd dat eiseres in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld.
3.4 De rechtbank volgt verweerder evenmin in zijn betoog dat eiseres de desbetreffende bezwaargrond eerder naar voren had kunnen brengen. Eiseres mocht er van uitgaan dat van een adviescommissie in beginsel geen personen deel uitmaken die zelf betrokken zijn bij een organisatie die op grond van de Deelregeling en voor dezelfde periode een aanvraag om subsidie heeft ingediend. Gelet hierop, lag het naar het oordeel van de rechtbank niet primair op de weg van eiseres onderzoek te doen naar de vraag of dit in dit geval mogelijk anders is. Aan eiseres kan uit een oogpunt van goede procesorde dan ook niet worden tegengeworpen deze bezwaargrond, onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank inzake Stichting De Theatercompagnie van 27 oktober 2009, eerst bij de brief van 28 oktober 2009 naar voren te hebben gebracht.
3.5 Ook overigens ziet de rechtbank geen aanleiding verweerder in zijn betoog te volgen. De jurisprudentie waarnaar verweerder heeft verwezen heeft geen betrekking op situaties zoals hier aan de orde en is daarom niet zonder meer toepasbaar. Gelet op de volledige heroverweging die derhalve ook in het kader van het tweede besluit op bezwaar diende plaats te vinden, is de rechtbank concluderend van oordeel dat verweerder de bij de brief van
28 oktober 2009 naar voren gebrachte bezwaargrond inzake de schijn van belangenverstrengeling niet buiten beschouwing had mogen laten.
3.6 Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit op dit punt ondeugdelijk is gemotiveerd en in strijd met artikel 7:11 en Pro 7:12, eerste lid, van de Awb is genomen. De rechtbank zal het beroep daarom gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank zal hierna beoordelen of er aanleiding is de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten.
3.7 Verweerder heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van
27 oktober 2009 inzake Stichting De Theatercompagnie. Bij uitspraak van 24 maart 2010 (LJ-nummer BL8723) heeft de Afdeling de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Daarbij heeft de Afdeling, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
"Ingevolge artikel 2:4, eerste lid, van de Awb vervult een bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid. Ingevolge het tweede lid waakt het ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang hebben bij een besluit, de besluitvorming beïnvloeden. Uit artikel 4, eerste lid, van de Deelregeling volgt dat de beoordeling van de aanvragen om subsidie verloopt volgens een zogenoemd tendersysteem, hetgeen inhoudt dat de ingediende aanvragen onderling inhoudelijk worden beoordeeld en ten opzichte van elkaar worden gerangschikt in het licht van de in artikel 5 genoemde Pro criteria. Om in de rangorde te worden opgenomen dient ingevolge artikel 4, vierde lid, het oordeel over het criterium kwaliteit in ieder geval positief te zijn. Van het beschikbare budget hangt vervolgens af welke in de rangorde opgenomen aanvragen kunnen worden gehonoreerd. Dat ten aanzien van het criterium kwaliteit per aanvraag een op zichzelf staand oordeel wordt gegeven, waarbij geen vergelijking wordt gemaakt tussen de kwaliteit van de afzonderlijke instellingen en dat [betrokkene 1] derhalve door een negatieve beoordeling van De Theatercompagnie niet kon bevorderen dat de Stichting Likeminds beter werd beoordeeld, doet er niet aan af dat dit systeem, naar de rechtbank met juistheid heeft overwogen, met zich brengt dat een commissielid dat daarbij belang heeft, door middel van zijn negatieve beoordeling van de kwaliteit van een aanvraag, kan bevorderen dat minder aanvragen voldoen aan het kwaliteitscriterium, waardoor er een kleiner beslag wordt gelegd op het beschikbare subsidiebudget en de kans op subsidie voor de positief beoordeelde aanvragers toeneemt. Aan de beïnvloeding van de advisering door één commissielid staat evenmin in de weg dat de adviescommissie bestaat uit zeven personen. Nog daargelaten dat (..) maakt de omstandigheid dat sprake is van een wat grotere commissie weliswaar de kans dat één lid de uitkomst van de advisering kan bepalen kleiner, maar het sluit dat niet geheel uit. In dat verband is van belang dat adviezen worden uitgebracht bij meerderheid van stemmen, zodat één lid een doorslaggevende stem kan hebben.
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of [betrokkene 1] een zodanig belang had of had kunnen hebben bij de advisering over de aanvraag van De Theatercompagnie dat, gelet op het bepaalde in artikel 2:4 van Pro de Awb, geconcludeerd moet worden dat hij daaraan niet had behoren deel te nemen. Vast staat dat de Stichting Likeminds, waarvan [betrokkene 1] directeur is, voor dezelfde periode een subsidie heeft aangevraagd op grond van de Deelregeling. Voorts staat vast dat het subsidiebudget ontoereikend is om alle aanvragen te kunnen honoreren. Gelet hierop had de Stichting Likeminds belang bij de uitkomst van de advisering over andere aanvragers die voor dezelfde periode subsidie hebben aangevraagd op grond van de Deelregeling, waaronder De Theatercompagnie, en bestaat ten aanzien van [betrokkene 1] de schijn van belangenverstrengeling. Dat hij zich heeft verschoond bij de advisering over zijn eigen aanvraag is onvoldoende om die schijn weg te nemen. Evenmin is van belang dat er geen concrete aanwijzing is dat hij negatief stond tegenover de aanvraag van de Theatercompagnie, aangezien, zoals de Afdeling eerder (onder meer bij uitspraak van 7 augustus 2002 in zaak nr. 200200897/1; www.raadvanstate.nl) heeft overwogen, uit artikel 2:4, tweede lid, van de Awb mede voortvloeit dat het bestuursorgaan ook de schijn van belangenverstrengeling heeft te vermijden. Aan het ontstaan van die schijn kan niet afdoen dat het beschikbare subsidiebudget voldoende was om alle aanvragen die aan het kwaliteitscriterium voldeden en in de rangorde waren opgenomen te kunnen honoreren. In dat verband is allereerst van belang dat op het moment dat de aanvragen werden beoordeeld niet vaststond hoeveel aanvragen een positief oordeel zouden krijgen over de kwaliteit en dus in de rangschikking zouden worden opgenomen. (..) Aldus is door de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij de advisering over de aanvraag van De Theatercompagnie ten minste de schijn van belangenverstrengeling gewekt. De hierboven gestelde vraag dient derhalve bevestigend te worden beantwoord."
3.8 Naar het oordeel van de rechtbank zijn voornoemde overwegingen onverkort van toepassing in de onderhavige zaak, waarbij voor "De Theatercompagnie" moet worden gelezen "Stichting Nomade". De rechtbank neemt deze overwegingen dan ook over en maakt deze tot de hare.
3.9 Verweerder heeft ter zitting naar voren gebracht dat bij het nadere advies van de adviescommissie van 5 oktober 2009 geen sprake kan zijn geweest van schijn van belangenverstrengeling, omdat [betrokkene 1] op dat moment geen belang had bij de uitkomst van de advisering over de aanvraag van eiseres. Stichting Likeminds ontving toen immers al subsidie op grond van de Deelregeling. Gelet op artikel 4:25, derde lid, van de Awb zou een positief advies van de adviescommissie op de aanvraag van eiseres geen negatieve consequenties hebben voor de aan de Stichting Likeminds verleende subsidie, aldus verweerder.
3.10 In artikel 4:25, tweede lid, van de Awb is bepaald dat een subsidie wordt geweigerd voor zover door verstrekking van de subsidie het subsidieplafond zou worden overschreden. In het derde lid van dit artikel is bepaald dat, indien niet tijdig, dan wel in bezwaar of beroep of ter uitvoering van een rechterlijke uitspraak omtrent verstrekking wordt beslist, de verplichting van het tweede lid slechts geldt voor zover zij ook gold op het tijdstip, waarop de beslissing in eerste aanleg werd genomen of had moeten worden genomen.
3.11 De rechtbank volgt verweerder niet in zijn hiervoor onder 3.9. weergegeven betoog. Naar het oordeel van de rechtbank brengt de aard van de beoordeling van de aanvragen in het kader van een tendersysteem als hier aan de orde mee dat op het moment van beoordeling van de kwaliteit van de verschillende ingediende aanvragen de (schijn van) belangenverstrengeling moet worden voorkomen. Niet is in geschil dat op het moment dat die oorspronkelijke beoordeling van de verschillende aanvragen plaatsvond, aan Stichting Likeminds nog geen subsidie was toegekend. Voorts kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden uitgesloten dat [betrokkene 1] een andersoortig belang heeft bij een negatieve beslissing op de aanvraag van eiseres, dan het belang te voorkomen dat een positieve beslissing ten aanzien van de aanvraag van eiseres mogelijk een negatieve invloed heeft op de besluitvorming ten aanzien van de aanvraag van Likeminds.
3.12 Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten.
4. Tot slot
4.1 De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Die kosten worden, onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht, begroot op € 437,- (1 punt x factor 1 x € 437,-). Daarbij heeft de rechtbank 1 punt toegekend voor het verschijnen ter zitting. Niet gebleken is dat mr. Van den Berg andere proceshandelingen heeft verricht die voor vergoeding in aanmerking komen.
4.2 Op grond van het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 297,- aan haar te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak
een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze
uitspraak is overwogen;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 297,-
vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 437,-, te
betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.F. de Lemos Benvindo, voorzitter, en
mrs. H.J.M. Baldinger en N.R. Docter, leden, in aanwezigheid van
mr. T.E. Bouwmeester, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2010.
de griffier is buiten staat deze de voorzitter,
uitspraak mede te ondertekenen
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB