Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 482409 / HA ZA 11-441
Vonnis van 30 november 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] ASSESSMENT AND INFORMATION B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.C.C. van Schie te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] SOFTWARE B.V.,
gevestigd te Baexem, gemeente Leudal,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie
2. [B],
wonende te --,
gedaagden in conventie,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Eiseres zal hierna [A] worden genoemd. Gedaagden zullen, gezamenlijk in enkelvoud, [B] c.s. worden genoemd of afzonderlijk [B] Software en [B].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 januari 2011 met producties;
- de conclusie van antwoord, tevens voorwaardelijke eis in reconventie met producties;
- het tussenvonnis van 11 mei 2011, waarbij een comparitie is bepaald;
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, tevens akte overlegging producties, tevens akte vermeerdering eis, met producties;
- de akte houdende overlegging productie ten behoeve van de comparitie van [B] c.s. met één productie;
- het proces-verbaal van comparitie van 6 september 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] is uitgever van ongeveer 200 psychologische tests. Een test van [A] bestaat onder meer uit een vragenlijst, testmateriaal, een scoreformulier en een handleiding, met behulp waarvan een test kan worden ‘gescoord’ (het vergelijken van door een testpersoon gegeven antwoorden met de resultaten van een normgroep, die staan weergegeven in de normtabellen in de handleiding). Sommige tests van [A] kunnen, naast handmatig, ook via het digitale scoringsprogramma van [A], ‘P2O’, worden gescoord. De scoringsuitslagen van de tests die [A] exploiteert worden onder meer gebruikt voor psychodiagnostisch onderzoek in het kader van diagnosestelling bij (psychologische) stoornissen en ziektebeelden, intelligentieoordelen en medische adviezen.
2.2. [B] Software is een ontwikkelaar van software en exploiteert onder meer het Roermond’s Score Programma (verder: het RSP). Met dit programma kunnen tests van [A] en andere testuitgevers door haar afnemers, veelal psychologen, worden ‘gescoord’ op basis waarvan een conceptrapport (de RSP-rapportage) wordt opgemaakt. Het RSP bevat normgegevens van 172 verschillende tests, waaronder 51 tests van [A]. [B] Software heeft hiervoor de normgegevens uit de handleidingen van [A] overgenomen. [B] Software exploiteert het RSP onder meer via beurzen en via haar website www.rsp-score.nl. Ook biedt zij onderhoudscontracten aan haar afnemers aan. [B] is oprichter en via [B] Beheer B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van [B] Software.
2.3. [A] heeft [B] Software op 8 juni en 15 juli 2009 gesommeerd ieder gebruik en verdere verhandeling van (delen van) de tests van [A], waaronder de normgegevens en normtabellen van deze tests, te staken en gestaakt te houden wegens (door haar gestelde) inbreuk op databank- en auteursrechten van [A].
De totstandkoming van een psychologische test
2.4. Om een test samen te stellen voor een bepaald (psychologisch) fenomeen, wordt op basis van een lijst van eigenschappen waarvan is gebleken dat deze hiervoor relevant zijn, een set items (vragen) samengesteld, waarvan de antwoorden informatie geven over deze eigenschappen. Vervolgens moeten grote groepen personen de vragenlijsten invullen, om deze (statistisch) te kunnen valideren. Op basis hiervan wordt een definitieve vragenset vastgesteld. Daarna wordt deze definitieve vragenset aan een grote groep proefpersonen voorgelegd, om de test als geheel statistisch te kunnen valideren. Hierdoor ontstaat een grote verzameling scores (verder de ruwe scores of data genoemd). De ruwe data van de proefpersonen worden (statistisch) bewerkt, waardoor de normwaardes tot stand komen. Op basis hiervan worden standaardscores toegekend aan testvragen. De scores van een testpersoon (bijvoorbeeld een patiënt) kunnen vervolgens hiermee worden vergeleken. De norm- en antwoordwaardes van een test staan (in normtabellen) in de testhandleiding. Psychologen kunnen de handleidingen gebruiken om de verkregen resultaten na een afgenomen test te scoren en te duiden. De COTAN (de Commissie Testaangelegenheden Nederland) onderzoekt of de statistiek bij de totstandkoming van de test naar behoren is uitgevoerd.
De normtabellen van [A]
2.5. De normgegevens van [A] zijn opgenomen in normtabellen in de handleidingen bij de tests. Iedere normtabel betreft een bepaalde normgroep. Normgroepen worden op basis van stratificatiecriteria ingedeeld, zoals leeftijd, geslacht, opleidingsniveau of psychiatrische diagnose, bijvoorbeeld een tabel voor de normgroep ‘normalen’ en de normgroep ‘psychiatrische patiënten’. De normtabellen zijn verder onderverdeeld in subschalen, die verwijzen naar de psychologische eigenschappen die met een vragenlijst worden gemeten, zoals “depressie” en “intelligentie”. Voor iedere normgroep is in de normtabel een bepaalde uitkomst (in sommige gevallen middels vooraf bepaalde ‘ranges’) van een test gekoppeld aan een (uitslag)categorie. Zo lopen de categorieën voor de mate van depressiviteit bijvoorbeeld van “zeer laag” naar “zeer hoog” en zijn voor de mate van intelligentie de categorieën onderverdeeld naar verschillende IQ-hoogtes. In afbeelding 1 zijn een tweetal normtabellen van [A] weergegeven, te weten de normtabel voor ‘psychiatrische patiënten en voor ‘normalen’ van de IOA-test (‘Inventarisatielijst Omgaan met Anderen’).
Afbeelding 1, voorbeeld van normtabellen van [A], behorende bij de IOA-test
De RSP-scoretabellen
2.6. Het RSP maakt voor een testpersoon een rapportage waarbij de scores (afhankelijk van de soort test) in grafieken en/of tabellen zijn verwerkt. Als afbeelding 2 is hieronder een scoretabel opgenomen uit een RSP-rapportage van de IOA-test. De linkerkolom verwijst naar de subschaal waar de score betrekking op heeft, de tweede kolom geeft de score van de testpersoon voor een bepaalde subschaal aan en de derde kolom verwijst naar de range en categorie waarbinnen de score van de testpersoon valt (in dit geval zowel voor de normgroep ‘Normaal’ en de normgroep ‘Psychiatrisch’).
Afbeelding 2, scoretabel uit een RSP-rapport voor de IOA-test.
2.7. [B] c.s. heeft een opinie van Prof.mr. [C] van 21 juli 2011 overgelegd over de vraag of op de normgegevens en normtabellen databankrecht, auteursrecht en/of geschriftenbescherming rust.
3. Het geschil in conventie
3.1. [A] vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
I. te verklaren voor recht dat [B] c.s. ieder voor zich, door het gebruik van de normgegevens, normtabellen en scoreformulieren van [A], inbreuk maakt op de auteursrechten en databankrechten van [A] en daarmee onrechtmatig jegens haar handelt;
II. [B] c.s. te gebieden om onmiddellijk na betekening van dit vonnis te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden iedere inbreuk op de databankrechten en/of de auteursrechten van [A] op de normgegevens en normtabellen, en/of elk inbreukmakend handelen jegens [A], in het bijzonder elke openbaarmaking en/of verveelvoudiging van normgegevens, normtabellen en/of scoreformulieren van [A], waaronder tevens is begrepen het gebruiken, verspreiden, aanbieden, verkopen en/of leveren hiervan in het RSP of op welke andere wijze dan ook, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 5.000,- voor elke overtreding en iedere dag dat die overtreding voortduurt, althans een in goede justitie te bepalen direct opeisbare dwangsom voor elke overtreding van dit gebod;
III. [B] c.s. te gebieden om binnen dertig dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis het RSP aan [A] af te geven op een fysieke drager en alle overige fysieke dragers alsmede digitale kopieën van het RSP te vernietigen onder toezicht van een door [B] c.s. te betalen deurwaarder en binnen twee dagen na vernietiging een proces-verbaal van constatering van die vernietiging toe te zenden aan mr. J.C.C. van Schie, of bij haar ontstentenis aan een van de andere advocaten van Bousie advocaten, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 5.000,- althans een in goede justitie te bepalen direct opeisbare dwangsom, voor iedere dag dat niet volledig aan dit bevel is voldaan en voor iedere dag dat dit verzuim voortduurt;
IV. [B] Software te gebieden om binnen veertien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan mr. J.C.C. van Schie, of bij haar ontstentenis aan een van de andere advocaten van Bousie advocaten, onder overlegging van kopieën van alle onderliggende documentatie zoals facturen en bankafschriften, een door een onafhankelijke registeraccountant gewaarmerkte schriftelijke opgave te doen van:
- het totaal aantal verkochte en/of geleverde exemplaren van het RSP;
- de totale met de verkoop van het RSP behaalde bruto en netto winst, onder aftrek van uitsluitend directe en gedetailleerd omschreven en berekende kosten;
- naam- en adresgegevens van de afnemers van het RSP,
op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 5.000,-, althans een in goede justitie te bepalen direct opeisbare dwangsom, voor iedere dag dat [B] c.s. niet volledig aan deze veroordeling voldoet en voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt;
V. [B] Software te gebieden om binnen dertig dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis de volledige winst behaald uit de exploitatie van het RSP over alle afgelopen jaren aan [A] af te dragen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en conform de inhoud van de door de onafhankelijke registeraccountant gewaarmerkte schriftelijke opgave als genoemd onder IV;
VI. [B] c.s. te gebieden binnen zeven dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis op de website www.rsp-score.nl onder de vermelding van het onderwerp “Rectificatie”, zonder commentaar en/of toevoegingen, in goed leesbare lettergrootte, in een zwart kader van 15 bij 15 centimeter, op een zodanige wijze dat deze direct voor bezoekers zichtbaar is, de navolgende tekst, althans een in goede justitie te bepalen tekst, te (doen) plaatsen:
“Op last van de Rechtbank Amsterdam zijn wij verplicht te melden dat wij in het Roermond’s Score Programma onrechtmatig gebruik hebben gemaakt van auteursrechtelijk en databankrechtelijk beschermde normgegevens en hierdoor inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten en databankrechten van [A] Assessment en Information B.V. (www.[A]-nl.com). Wij mogen het RSP derhalve niet langer aanbieden. Het gebruik maken van het RSP is eveneens onrechtmatig.”
Alsmede deze tekst gedurende tenminste vier weken aaneengesloten direct zichtbaar te houden voor bezoekers van voormelde website, en deze tekst per post aan alle afnemers van het RSP te zenden, in een brief zonder bijlagen en/of toevoegingen, zulks op kosten van [B] c.s. en onder verstrekking binnen veertien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis van een lijst met namen en adressen van de ontvangers van deze brief;
VII. [B] c.s. hoofdelijk te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan [A] te betalen als voorschot op de vergoeding van de door haar geleden materiële schade een bedrag van € 30.000,- tegen een behoorlijk bewijs van kwijting, althans subsidiair een in goede justitie te bepalen voorschot en/of vergoeding;
IX. [B] c.s. hoofdelijke te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan [A] te betalen als vergoeding voor de door haar geleden immateriële schade een bedrag van € 72.000,- tegen behoorlijk bewijs van kwijting, althans subsidiair een in goede justitie te betalen voorschot en/of vergoeding;
X. [B] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de werkelijke kosten van dit geding in de zin van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), althans subsidiair in de proceskosten op basis van het toepasselijke liquidatietarief, alsmede te veroordelen in de na de uitspraak ontstane (na)kosten, overeenkomstig de door de rechtbank op te stellen begroting, waarvoor zo nodig een bevelschrift zal worden gegeven.
3.2. [A] legt aan haar vorderingen primair ten grondslag dat [B] c.s. inbreuk maakt op haar databankrechten en/of auteursrechten op de normgegevens uit de tabellen van haar testhandleidingen door deze in het RSP over te nemen, deze te tonen in de RSP-rapportages van haar gebruikers en deze (deels) te tonen in voorbeeldrapportages op haar website.
Verder maakt [B] c.s. volgens [A] inbreuk op haar auteursrechten op de vragen en antwoorden van de VLGT (Verbale Leer en Geheugen Test), door deze in een voorbeeldrapportage op haar website te tonen. Subsidiair stelt [A] dat [B] c.s. inbreuk maakt op de geschriftenbescherming die haar toekomt op de normgegevens van haar testen en de vragen en antwoorden van de VLGT-test. Meer subsidiair stelt [A] dat [B] c.s. onrechtmatig handelt door het gebruik van haar gegevens in het RSP.
3.3. [B] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie
4.1. Indien wordt aangenomen dat met het RSP inbreuk wordt gemaakt op enig recht van [A], vordert [B] Software om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [A] te verplichten om met betrekking tot inbreukmakende onderdelen van het RSP aan haar op redelijke, in goede justitie te bepalen voorwaarden een licentie te verstrekken om de exploitatie van het betreffende onderdeel binnen RSP door [B] Software mogelijk te maken. De rechtbank begrijpt hieruit dat, anders dan de tekst op het voorblad van de conclusie doet vermoeden, deze vordering uitsluitend door [B] Software wordt ingesteld.
4.2. [B] Software legt aan haar voorwaardelijke vordering kort gezegd ten grondslag dat in het geval dat het RSP inbreuk maakt op enig recht van [A], zij verplicht kan en moet worden om [B] Software tegen een redelijke vergoeding een licentie te verschaffen voor het gebruik van haar (norm)gegevens in het RSP.
4.3. [A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
Databankrecht
5.1. [A] stelt primair dat [B] c.s. door het gebruik in het RSP van de normtabellen met normgegevens uit de handleidingen van haar tests, inbreuk maakt op het databankrecht dat zij op (een groot gedeelte van) deze normtabellen heeft.
5.2. [B] c.s. betwist dat de verzameling van normgegevens waarvoor [A] bescherming inroept, een databank vormt in de zin van de Databankenwet (Dw).
5.3. De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 1 lid 1 sub a Dw Pro de definitie van een databank in de zin van deze wet is: “een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging, de controle of presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering”.
5.4. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat - zoals [A] heeft gesteld en [B] c.s. onder verwijzing naar de door haar overgelegde opinie van prof. mr. [C] niet langer heeft betwist - de normtabellen een doorzoekbare verzameling van gegevens zijn, die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen toegankelijk zijn. In geschil is evenwel of is voldaan aan het vereiste dat de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering.
5.5. Voor beoordeling van de vraag of sprake is van een substantiële investering in de zin van de Dw, moet onderscheid worden gemaakt tussen investeringen die zijn gedaan om de gegevens die in de databanken zijn opgenomen te creëren en de investeringen die zijn gedaan om bestaande gegevens te verkrijgen en in de databank op te nemen. Alleen de investeringen die zijn gedaan om bestaande gegevens te verkrijgen en in de databank op te nemen, vallen volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG, thans Hof van Justitie van de Europese Unie) onder het begrip investeringen in de zin van de Databankenrichtlijn en – daarmee – onder het begrip investeringen in de zin van de Dw (HvJEG 9 november 2004, zaak C-338/02, C444/02 en C-203/02, Fixtures Marketing/Organismos Prognostikon en Svenska Spel en The British Horseracing Board/[D]). Ook het begrip ‘investering in de presentatie van de inhoud van een gegevensverzameling’ moet beperkt worden uitgelegd. Niet alle kosten voor de presentatie vallen daaronder, maar alleen die kosten die worden gemaakt om de databank de gegevens te kunnen laten verwerken. Indien de in de databanken opgenomen gegevens tevens dienen voor een andere (hoofd)activiteit van de producent van de databank, de zogenaamde ‘spin-off-gegevens’, kunnen deze wel voor bescherming in aanmerking komen, mits de investeringen voor het creëren van de betreffende gegevens niet worden meegenomen (HR 22 maart 2002, NJ 2003/149, [E]).
5.6. De stelplicht dat sprake is van een substantiële investering in de zin van de Dw rust op [A]. [A] heeft in dit verband aangevoerd dat zij als uitgever van psychologische tests de ontwikkeling en productie van haar tests, handleidingen en normgegevens organiseert en financiert. De normgegevens, zoals deze zijn gerangschikt in de normtabellen, zijn het resultaat van uitgebreid psychologisch en statistisch onderzoek. Voor het verzamelen van de normgegevens en de samenstelling van de normtabellen, stelt zij de volgende investeringen te moeten leveren:
- Eerst moeten testgegevens worden vergaard door middel van eigen onderzoek of door deze aan te kopen van universiteiten. [A] stelt dat hiermee bedragen van tussen de € 35.000,- en € 400.000,- per test zijn gemoeid. Deze investering betreft alleen nog maar de verkrijging van ruwe data (testresultaten). Daarbij komen nog de investeringen die [A] doet in de controle en bewerking van deze data en presentatie van de normgegevens in de normtabellen;
- Zo moeten kosten gemaakt worden voor het opstellen van een gestructureerd databestand waarin de gegevens kunnen worden ingevoerd, het invoeren van de gegevens in dat databestand door een datatypiste en de controle hiervan. Datatypisten worden extern ingehuurd tegen een uurtarief van € 25,- tot € 30,-;
- [A] huurt statistici of psychometristen in voor de controle en bewerking van de data. Hun uurtarieven liggen tussen de € 50,- en € 95,- per uur. Bij de controle en het opschonen van de gegevens is vaak ook nog een ‘sampling coördinator’ betrokken;
- De psychometrist is tevens degene die de data analyseert en op basis daarvan de normtabellen opstelt;
- [A] heeft verder aanzienlijke kosten voor het verzorgen van de uitgave van de normtabellen in druk, te weten een bedrag van tussen de € 1.000,- en € 3.000,- voor de redactie, € 3.000,- voor de vormgeving en € 3.000,- voor het drukken. Daarbij komen nog betalingen aan de auteurs van de tests, die betrokken zijn geweest bij de wijze waarop de normtabellen worden gepresenteerd (de interne redactie), een en ander nog afgezien van de interne redactiekosten. Verder wordt er ook tijd besteed aan de opname van de normgegevens in het eigen scoringsprogramma P2O en de controle hiervan. Deze kosten moeten eveneens worden meegerekend. Deze kosten worden niet apart geadministreerd, maar hieraan wordt per test ongeveer twee weken fulltime gewerkt;
- [A] financiert en organiseert overeenkomsten met de auteur(s) om de exclusieve rechten voor de betreffende normtabellen te verkrijgen.
In de fase na de verkrijging van de ruwe data wordt grotendeels intern aan de test gewerkt, zodat de hieraan bestede uren volgens [A] moeilijk te kwantificeren zijn. Aan één test wordt ongeveer 2,5 jaar (gemiddeld één dag per week) gewerkt door een ‘sampling coördinator’, een ‘psychometricus’ en een ‘product developer’.
Als productie 23A heeft [A] kostenspecificaties overgelegd van de investeringen in de WPPSI-III-test. Deze zijn volgens [A] representatief voor de investeringen in een gemiddelde ‘[A]’-test. Verder heeft zij als productie 23B en C kostenspecificaties overgelegd van de investeringen in de GIT-2 test en de (kleinere) Teach-test. Uit het voorgaande volgt volgens [A] dat zij zowel in kwantitatief als in kwalitatief opzicht substantiële investeringen doet voor de verkrijging, controle of presentatie van de normgegevens in de normtabellen. Voor zover nodig biedt [A] aan nader bewijs over te leggen van haar investeringen.
5.7. [B] c.s. betwist dat [A] substantiële investeringen in de zin van de Dw doet voor het verzamelen, de controle en de presentatie van de normgegevens. Volgens [B] c.s. worden de grootste investeringen bij het maken van psychologische tests gedaan in verband met het maken van de tests zelf, namelijk in het samenstellen en valideren van de vragensets. De normgegevens worden hierna tot stand gebracht door statistische berekeningen op de (gevalideerde) ruwe scores (data) toe te passen. Deze investeringen moeten alle gezien worden als investeringen in het tot stand brengen van de normgegevens en niet als investeringen om deze te verzamelen. [A] maakt volgens [B] c.s. op geen enkele wijze aannemelijk dat er andere kosten zijn gemaakt, laat staan substantiële, dan kosten met betrekking tot de totstandbrenging van niet bestaande data.
5.8. De rechtbank overweegt dat [A] erkent dat de ruwe data, zoals deze door haar zijn aangekocht, niet in dezelfde vorm in de databanken worden geplaatst, aangezien de data eerst statistisch worden bewerkt en ook niet allemaal terugkomen in de tabellen.
Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.5 is overwogen over het begrip ‘investering’ in de zin van de Dw, vallen uitsluitend de investeringen die zijn gedaan om bestaande gegevens in de databanken te plaatsen hieronder en niet de investeringen die betrekking hebben op de totstandbrenging van de in de databank geplaatste gegevens. Dit brengt met zich dat de investeringen die zijn gedaan in de aankoop van de ruwe data, de investeringen in het invoeren en de controle van de ruwe data, alsmede de investeringen in de bewerking van de ruwe data tot de (uiteindelijke) normgegevens niet kunnen worden meegenomen bij de beoordeling of sprake is van een substantiële investering in de zin van de Dw.
5.9. [A] heeft ter comparitie desgevraagd (nader) toegelicht dat haar investeringen in de fase na de totstandkoming van de normgegevens bestaan uit de invoering van de normgegevens in een databestand door een typiste, gevolgd door een controle door deze typiste, een controle door een tweede datatypiste, een controle door een psychometricus, de samenstelling van de normtabellen door de psychometricus en de bewerking (en presentatie) van de tabellen door de auteur van de handleiding. Zij heeft naar het oordeel van de rechtbank evenwel onvoldoende gesteld dat met deze stappen in de fase na de totstandkoming van de normgegevens nog zodanig substantiële investeringen gemoeid zijn, dat deze door het Databankenrecht worden beschermd. Onduidelijk is immers gebleven hoeveel uren voor een test in totaal aan voornoemde werkzaamheden in deze fase worden besteed en wat de (interne) kosten hiervoor zijn. Uit de door [A] als productie 23A tot en met 23C overgelegde overzichten blijkt dit - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet.
5.10. De door [A] ten slotte nog genoemde kosten voor het drukken van de handleidingen met de normtabellen (€ 3.000,-) en de tijdsbesteding voor de opname van de normgegevens uit de tabellen in P2O (volgens [A] twee weken fulltime werk per test), zijn naar het oordeel van de rechtbank - in verhouding tot de kosten van de ontwikkeling van een test in zijn geheel - niet als substantieel aan te merken, nog daargelaten dat uit de toelichting van [A] niet duidelijk wordt of de door haar genoemde kosten voor het drukwerk geheel kunnen worden toegerekend aan de presentatie van de normtabellen zelf, of dat zij mede betrekking hebben het drukken van de overige onderdelen van de handleiding.
5.11. Conclusie van het voorgaande is dat [A] haar stelling dat sprake is van een substantiële investering in de verkrijging, de controle of de presentatie van de normgegevens in de normtabellen, in het licht van het verweer van [B] c.s., onvoldoende heeft onderbouwd, nu zij (in ieder geval met betrekking tot de tests waarvan zij een kostenoverzicht heeft overgelegd) tenminste had moeten aangeven welke op deze overzichten genoemde werkzaamheden precies betrekking hebben op de fase na de verwerking van de ruwe data tot de normgegevens en hoeveel uren en kosten hieraan in totaal verbonden zijn. Aan bewijslevering - daaronder begrepen het aanbod van [A] nadere stukken met betrekking tot haar investeringen over te leggen - wordt bij deze stand van zaken niet meer toegekomen.
5.12. Het gevolg hiervan is dat de primaire grondslag van de vordering van [A] – het beroep op bescherming op grond van de Dw – faalt, omdat niet is komen vast te staan dat de normtabellen met normgegevens een databank in de zin van de Dw zijn.
Auteursrecht
5.13. [A] stelt verder dat [B] c.s. door het gebruik in het RSP van de normgegevens uit de handleidingen van de door haar uitgegeven tests, inbreuk maakt op haar auteursrechten, althans haar exclusieve gebruiksrechten, hierop.
5.14. [B] c.s. betwist (a) dat de in het RSP overgenomen gegevens een auteursrechtelijk beschermd werk vormen, (b) dat [A] rechthebbende op de handleidingen is en (c) – voor zover al sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk – dat [B] Software hier inbreuk op maakt.
a. Auteursrechtelijk beschermd werk?
Normgegevens en normtabellen
5.15. Volgens [A] zijn de in normtabellen opgenomen normgegevens auteursrechtelijk beschermd op grond van artikel 10 lid 1 Aw Pro en zijn daarnaast de normtabellen zelf als oorspronkelijke gegevensverzamelingen beschermd op grond van artikel 10 lid 3 Aw Pro.
De normgegevens hebben volgens [A] - hoewel zij zijn gebaseerd op objectief wetenschappelijk onderzoek - door de selectie daarvan uit een veel groter aantal gegevens ten behoeve van de normtabellen een (voldoende) eigen, oorspronkelijk karakter en zij dragen de persoonlijke stempel van de makers. De criteria die bij de selectie van de gegevens worden gehanteerd, zijn immers het resultaat van een subjectieve beoordeling door de makers en er worden op vele punten persoonlijke keuzes gemaakt. Er zijn bij de selectie talloze variaties mogelijk.
De eigen intellectuele schepping van de normtabellen blijkt onder meer uit de selectie, rangschikking, indeling, ordening, rubricering en presentatie van de normgegevens in de normtabellen, de keuzes voor bepaalde schalen en subschalen, de keuzes voor de gebruikte ranges, de keuzes voor de gebruikte ondergrenzen en bovengrenzen, de keuzes voor de categorieën en de reikwijdte daarvan. Deze keuzes zijn volgens [A] niet puur functioneel bepaald en meerdere combinaties zijn mogelijk. Met name de ranges kunnen op oneindig veel manieren worden ingedeeld. Door deze keuzes, die boven het banale of triviale uitstijgen, geeft de auteur uitdrukking aan zijn creatieve geest en is derhalve sprake van een auteursrechtelijk beschermde intellectuele schepping.
5.16. [B] c.s. betwist dat de normgegevens in de normtabellen een auteursrechtelijk beschermd werk vormen, waarbij volgens [B] c.s. ook geen onderscheid dient te worden gemaakt tussen de normgegevens (de cijfers) en de tabellen waar deze in staan, nu door [A] in beide gevallen een beroep wordt gedaan op auteursrechtelijke bescherming van een gegevensverzameling. De voor de verkrijging van de normgegevens gemaakte keuzes zijn volgens [B] c.s. niet subjectief, maar enkel gebaseerd op de wetenschap en de statistiek. Evenmin is er - anders dan in de Technip-zaak waar [A] naar heeft verwezen - sprake van een selectie uit een oneindig aantal normgegevens. De wijze waarop de normgegevens in de normtabellen zijn geplaatst, is eveneens bepaald door wetenschappelijke en statistische keuzes. Zo verwijzen de normgroepen naar de groep geteste personen en de subschalen naar de geteste eigenschappen, gebaseerd op bijvoorbeeld de DSM IV (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders), een internationaal gebruikte classificatie van psychische stoornissen. De in de tabellen gekozen classificaties van de normwaardes (gemiddeld, laag, hoog) en de ranges zijn wederom gebaseerd op de statistiek. Voor zover de testen en handleidingen al auteursrechtelijk beschermd zouden zijn, is deze bescherming volgens [B] c.s. uitsluitend beperkt tot de vorm (het uiterlijk) en ziet deze niet op de inhoud.
5.17. De rechtbank stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk geen onderscheid kan worden gemaakt tussen auteursrecht op de normgegevens zelf (de cijfers) en auteursrecht op de normtabellen waarin deze cijfers verwerkt zijn. De bescherming van de normgegevens wordt door [A] immers juist ingeroepen in hun onderlinge verband en samenhang, namelijk zoals zij in de normtabellen staan weergegeven. De rechtbank verwijst hiervoor onder meer naar de stelling van [A] dat de keuzes die worden gemaakt bij de selectie van de normgegevens leiden tot ‘de weergave van de normgegevens in de normtabellen’ (alinea 45 dagvaarding) en naar haar pleitnota, waar [A] spreekt over auteursrechtelijke bescherming van de ‘normtabellen met normgegevens’ (alinea 54) en over ‘normgegevens in de normtabellen’ die kwalificeren als auteursrechtelijk beschermd werk (alinea 67).
5.18. Voor beantwoording van de vraag of de (verzamelingen van) normgegevens in de normtabellen in de handleidingen van de tests auteursrechtelijke bescherming kunnen genieten, dient de volgende maatstaf in acht te worden genomen.
Een verzameling van feitelijke gegevens kan - ook indien de afzonderlijke gegevens niet auteursrechtelijk beschermd zijn - als geheel wel auteursrechtelijk beschermd zijn, indien de verzameling op basis van de selectie of ordening van de inhoud aangemerkt kan worden als een werk met een eigen, oorspronkelijk karakter dat het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het vereiste van een persoonlijke stempel van de maker houdt in dat er persoonlijke (subjectieve) keuzes zijn gemaakt, die blijk geven van de persoonlijke visie van de maker. Deze keuzes dienen daartoe meer dan louter triviaal of banaal te zijn geweest.
5.19. Voor de normgegevens in de normtabellen betekent dit dat zij voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kunnen komen, indien bij de selectie of ordening in voldoende mate is gebleken van eigen inbreng of creativiteit van de makers en de gemaakte keuzes niet uitsluitend wetenschappelijk, functioneel of triviaal bepaald zijn geweest. Uit het enkele – door [B] c.s. aangevoerde – feit dat een psychologische test gebaseerd is op wetenschappelijk onderzoek en een functioneel doel heeft, volgt niet zonder meer dat er bij de selectie en ordening van de normgegevens in de normtabellen in het geheel geen keuzevrijheden kunnen bestaan die niet (op enige wijze) functioneel bepaald zijn. [B] c.s. heeft niet betwist dat er keuzemogelijkheden bestaan. Daarmee bestaat de mogelijkheid dat de gemaakte keuzes meer dan functioneel of triviaal zijn geweest en dat de combinatie van gemaakte keuzes auteursrechtelijk beschermd werk oplevert. Niet uitgesloten is immers dat ook indien de tabellen op andere wijze zouden zijn ingericht, bijvoorbeeld omdat andere keuzes met betrekking tot de categorieën en ranges waren gemaakt, eveneens een werkbare test gecreëerd zou zijn. Conclusie van het voorgaande is dat bij de selectie en ordening van de tabellen sprake kan zijn van (enige) subjectieve keuzes, die voldoende zijn voor een ‘schepping’ in auteursrechtelijk zin.
5.20. Of hiervan sprake is, zal mede afhangen van de verschillende keuzemogelijkheden die er bij een test zijn met betrekking tot de normtabellen. [A] zal dan ook per test nader moeten aangeven 1) welke keuzes (uit het scala van keuzemogelijkheden) door de makers bij de indeling in de tabellen zijn gemaakt, en 2) waarom deze keuzes blijk geven van de persoonlijke visie van de maker (en niet louter triviaal of banaal zijn).
VLGT-test
5.21. Naast de auteursrechtelijke bescherming van de normgegevens en normtabellen in de handleidingen van haar tests, stelt [A] dat ook de vragen en antwoorden van de VLGT-test auteursrechtelijk beschermd zijn. De gekozen woorden (antwoordopties) zijn geselecteerd uit (omvangrijke) lijsten waarin woorden per categorie op basis van schrijftaalfrequentie zijn opgenomen. Een volledig andere combinatie van antwoordopties was ook mogelijk en de keuze van de auteurs van de VLGT voor een bepaalde combinatie, maakt dat de antwoordopties auteursrechtelijk beschermd zijn, aldus [A].
5.22. [B] c.s. betwist dat de VLGT-antwoordopties een auteursrechtelijk beschermd werk vormen. De gekozen antwoordopties zijn enkel ingegeven door (onderzoek naar) de gemiddelde ‘schrijftaalfrequentie’ van deze woorden, aldus [B] c.s.
5.23. De rechtbank overweegt dat voor het beroep van [A] op auteursrecht op de antwoordopties van de VLGT eveneens geldt dat de combinatie van (niet-oorspronkelijke) antwoordopties auteursrechtelijk beschermd kan zijn. [A] zal ook met betrekking tot de antwoordopties van de VLGT nader moeten onderbouwen welke keuzes bij de selectie van de antwoorden uit de lijst van woorden met dezelfde schrijftaalfrequentie zijn gemaakt en waarom deze keuzes volgens haar blijk geven van de persoonlijke visie van de maker (en niet louter triviaal of banaal zijn).
Bewijsopdracht
5.24. Gelet op het voorgaande zal aan [A], overeenkomstig haar bewijsaanbod, het bewijs worden opgedragen van de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden die haar stelling onderbouwen dat op de normtabellen met normgegevens alsmede op de vragen en antwoorden van de VLGT auteursrecht rust. Iedere verdere beslissing op dit punt zal worden aangehouden.
Hoewel aan de nadere beoordeling van deze stelling pas wordt toegekomen indien en voor zover het hierna onder rechtsoverweging 5.27 bedoelde bewijs is geleverd, zullen deze beide bewijsopdrachten om proceseconomische redenen gelijktijdig worden verstrekt als na te noemen in het dictum.
b. [A] rechthebbende?
5.25. [A] onderbouwt haar stelling dat zij auteursrechthebbende op de door haar uitgegeven tests is, door te verwijzen naar de ‘copyright-notice’ die in de testhandleidingen staat en waarvan zij als productie 3 een voorbeeld uit de handleiding van de SCL-90 test heeft overgelegd. Hierin staat op de tweede pagina “© [A] Assessment and Information B.V. 2007-2008. All Rights Reserved”. Volgens [A] brengt de copyright-notice op grond van artikel 4 Aw Pro het wettelijk vermoeden met zich dat zij auteursrechthebbende is. Als productie 18a tot en met f. heeft [A] van zes verschillende tests de copyrightmeldingen uit de handleidingen overgelegd en zij biedt bewijs aan om van alle 51 in het RSP overgenomen tests de handleidingen over te leggen.
Verder heeft [A] als productie 21a tot en met f. zes overeenkomsten overgelegd, waarbij auteursrechten zijn overgedragen of licenties (inclusief de handhavingsrechten) zijn verleend aan (de rechtsvoorganger van) [A]. [A] biedt aan voor alle 51 tests dergelijke overeenkomsten over te leggen, mits deze vertrouwelijk worden behandeld door [B] c.s. Met betrekking tot de in de contracten voorkomende partijnamen, heeft [A] toegelicht dat [F&G] B.V. op 10 december 2003 is overgenomen door Elsevier Praktische Publicaties B.V., welke vennootschap vervolgens via statutenwijzigingen haar naam heeft gewijzigd in [H] Assessment B.V en uiteindelijk in [A] Assessment and Information B.V.
5.26. [B] c.s. betwist dat [A] intellectuele eigendomsrechten op de tests bezit. De copyright-notice is geen aanduiding van het makerschap in de zin van artikel 4 Aw Pro. In de handleidingen wordt [A] ook niet als maker genoemd, terwijl op de eerste pagina wel natuurlijke personen als makers staan vermeld. Deze personen zijn - naar [B] c.s. aanneemt - geen werknemers van [A], zodat juist zij op grond van artikel 4 Aw Pro als rechthebbende moeten worden aangemerkt. [A] heeft verder niet gespecificeerd voor welke tests geldt dat zij rechthebbende is (en op welke grond zij dit is geworden) en voor welke tests zij beschikt over een exclusief licentierecht (en van welke rechthebbende zij dit heeft verkregen) alsmede of zij beschikt over het recht om deze rechten tegenover derden te handhaven. [A] dient dit voor alle tests aannemelijk te maken, aldus [B] c.s.
5.27. De rechtbank overweegt dat, nu op de eerste bladzijde van de handleiding natuurlijke personen als makers staan vermeld, deze personen op grond van artikel 4 Aw Pro ook vermoed worden de makers te zijn. [A] kan dus uitsluitend auteursrechthebbende zijn, indien zij bedoeld vermoeden kan weerleggen, bijvoorbeeld door aan te tonen dat de makers dit auteursrecht aan haar hebben overgedragen. Gelet op betwisting van [B] c.s. en het bewijsaanbod van [A], zal [A] worden toegelaten tot het bewijs dat zij rechthebbende is op de testhandleidingen als na te noemen. [A] zal aldus in de gelegenheid worden gesteld alle relevante (gedeelten van) overdrachtsakten en/of licentie-overeenkomsten te overleggen en per test haar stelling dat zij rechthebbende is, dan wel een exclusieve licentie heeft, waarbij is bedongen dat zij zelfstandig in rechte haar schade dan wel winstafdracht kan vorderen. Iedere verdere beslissing op dit punt zal worden aangehouden. Om proceseconomische redenen zal deze bewijsopdracht gelijktijdig met de onder 5.24 bedoelde bewijsopdracht worden gegeven.
c. Inbreuk op auteursrecht?
5.28. [A] stelt dat [B] c.s. door verveelvoudiging en/of openbaarmaking van haar normgegevens in de RSP-programmatuur, de RSP-rapportages van haar afnemers, de voorbeeldrapportages (van de VLGT en SCL-90 tests) op haar website en de verkoop van het RSP aan klanten, inbreuk maakt op haar auteursrechten op de normgegevens.
Bovendien geldt voor de VLGT dat [B] c.s. door de weergave op haar website van de antwoorden van deze tests, ook inbreuk maakt op het auteursrecht van [A] op deze antwoorden.
5.29. [B] c.s. betwist dat [B] Software inbreuk maakt op het auteursrecht van [A] op de normgegevens, omdat [B] Software in haar rapportages slechts een beperkt aantal normgegevens uit de tabellen van [A] overneemt (namelijk alleen de scores en normwaardes die op de testpersoon van toepassing zijn) om de score van de testpersoon af te kunnen zetten tegen de normwaardes van de test. [B] Software verwerkt deze gegevens in een eigen tabel, waarvan het uiterlijk niet is ontleend aan de normtabellen van [A]. Er is dus geen sprake van een openbaarmaking of verveelvoudiging van de normtabellen met normgegevens. Voor zover nodig doet [B] c.s. voor het gebruik van de normgegevens een beroep op het citaatrecht van artikel 15a Aw. De wijze waarop [B] Software de normgegevens en antwoordopties gebruikt, kan volgens [B] c.s. worden beschouwd als het citeren uit een werk in een beoordeling of wetenschappelijke verhandeling of voor een uitleg met een vergelijkbaar doel, in de zin van dit artikel. Ook wat betreft de antwoordopties van de VLGT doet [B] c.s., voor zover deze auteursrechtelijk beschermd zijn, een beroep op het citaatrecht.
5.30. De rechtbank overweegt dat bij beantwoording van de vraag of sprake is van een auteursrechtelijke inbreuk, moet worden beoordeeld of sprake is van overname (verveelvoudiging) of openbaarmaking door [B] Software van auteursrechtelijk beschermde trekken van het werk van [A].
5.31. Naar het oordeel van de rechtbank zijn bij de overname door [B] Software van de normtabellen met normgegevens in de RSP-programmatuur - voor zover komt vast te staan dat deze een voldoende eigen, oorspronkelijk karakter hebben - tevens de auteursrechtelijk beschermde trekken overgenomen. [B] c.s. heeft immers erkend dat de normgegevens uit de tabellen in hun geheel zijn overgenomen in haar programmatuur, zodat ook de door [A] gemaakte keuzes (voor bijvoorbeeld de subschalen, categorieën en ranges) één op één zijn overgenomen. Anders zouden de testresultaten van een individuele cliënt door het programma niet kunnen worden vergeleken met het geheel aan normgegevens. Dat de normwaardes van een test in een RSP-rapportage niet in hun geheel worden getoond aan de gebruiker, de tabellen van [B] Software er anders uitzien en (kleine) wijzigingen zijn doorgevoerd in de benaming van de tabellen, subschalen, categorieën en ranges, doet er niet aan af dat met voornoemde integrale overname van gegevens in de RSP-software sprake is van een verveelvoudiging van de beschermde trekken van de normgegevens uit de normtabellen van [A]. Door het RSP-programma (op Cd-rom’s) aan klanten te verkopen, is eveneens sprake van verveelvoudiging van deze gegevens en maakt [B] Software deze bovendien openbaar.
5.32. [A] heeft verder gesteld dat de normtabellen van de SCL-90-test en de VLGT alsmede de antwoordopties van de VLGT integraal zijn overgenomen in voorbeeldrapportages op de website van [B] Software, hetgeen door [B] c.s. in dit verband niet is betwist. Voor zover komt vast te staan dat op de betreffende tabellen en antwoordopties auteursrecht rust, staat daarmee vast dat eveneens sprake is van een verveelvoudiging en openbaarmaking van auteursrechtelijk beschermde trekken en dus van inbreuk op dat auteursrecht.
5.33. Het beroep van [B] c.s. op het citaatrecht gaat niet op, nu zowel de overname van de gegevens in de RSP-programmatuur als de weergave hiervan op haar website, een integrale overname van de normtabellen met normgegevens betreft en geen ‘citaat’ hieruit. Bovendien is het RSP niet te beschouwen als een aankondiging, beoordeling, polemiek, wetenschappelijke verhandeling of uiting met een vergelijkbaar doel.
5.34. Conclusie van het voorgaande is dat - indien en voorzover komt vast te staan dat [A] auteursrechthebbende ten aanzien van de tests is en de normtabellen met normgegevens en de antwoordopties van de VLGT-test auteursrechtelijk beschermd zijn - [B] Software door de overname van deze gegevens in de RSP-programmatuur, de verkoop van deze programmatuur aan haar klanten en de openbaarmaking van deze gegevens op haar website, inbreuk maakt op het auteursrecht van [A]. Of [B] daarvan enig verwijt te maken valt, komt vanaf rechtsoverweging 5.47 aan de orde.
Geschriftenbescherming
5.35. [A] stelt subsidiair - voor zover wordt geoordeeld dat haar geen bescherming toekomt op grond van het databankrecht of het auteursrecht - dat [B] c.s. inbreuk maakt op de (auteursrechtelijke) geschriftenbescherming die haar op grond van artikel 10 lid 1 sub Pro 1 Aw toekomt op de normgegevens van haar testen alsmede op de vragen en antwoorden van de VLGT, door deze integraal over te nemen in het RSP en de RSP-rapportages en (wat betreft de SCL-90-test en de VLGT) deze integraal over te nemen in de voorbeeldrapportages op haar website.
5.36. [B] Software betwist dat zij de gegevens van [A] op zodanige wijze heeft overgenomen, dat is voldaan aan de criteria voor een inbreuk op geschriftenbescherming. Verder stelt zij dat de normtabellen met normgegevens niet in aanmerking komen voor geschriftenbescherming, omdat dit in strijd is met de maximumharmonisatie van artikel 3 lid 1 van Pro de Databankenrichtlijn.
5.37. De rechtbank overweegt dat een inbreuk op een geschrift wordt gemaakt, indien de inhoud van het nieuwe geschrift is ontleend aan het geschrift waarvan de bescherming wordt ingeroepen. Van ontlening is sprake indien het nieuwe geschrift als een eenvoudige herhaling van de opschriftstelling van het geschrift is te beschouwen. Van een auteursrechtelijk verboden overname kan ook sprake zijn ingeval van overneming met wijzigingen van minder ingrijpende aard en dus ook wanneer de overneming niet geheel of grotendeels, letterlijk is en weglatingen of toevoegingen bevat.
Uit artikel 10 lid 4 Aw Pro en de wetsgeschiedenis van de implementatie van de Databankenrichtlijn volgt dat ook voor databanken die buiten het geldingsgebied van deze richtlijn vallen (omdat voor de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht geen sprake is geweest van een substantiële investering) een beroep open staat op de geschriftenbescherming van artikel 10 lid 1 Aw Pro. Een eventuele onjuiste implementatie van deze richtlijn kan er niet toe leiden dat in strijd met de Auteurswet geen geschriftenbescherming op deze gegevensverzamelingen wordt verleend.
5.38. [B] Software heeft niet betwist dat de normtabellen met normgegevens en de vraag- en antwoordopties van de VLGT op zichzelf kunnen worden aangemerkt als een opschriftstelling van gegevens. Daarmee komen zij in beginsel in aanmerking voor geschriftenbescherming.
5.39. Voor de overname van de normgegevens in de RSP-programmatuur geldt dat de softwarecoderingen van het RSP volgens artikel 10 lid 5 Aw Pro niet als een geschrift worden beschouwd in de zin van artikel 10 lid 1 Aw Pro. De computerprogramma’s bevatten slechts een verzameling van instructies om de computer bepaalde functies te laten uitvoeren. Met de overname van de normgegevens in de RSP-programmatuur is dus geen sprake van overname van een geschrift in een ander geschrift en is niet voldaan aan de criteria voor inbreuk op de geschriftenbescherming.
5.40. Met betrekking tot de RSP-rapportages overweegt de rechtbank dat gebleken is dat [B] Software in haar tabellen de normgegevens die niet op de betreffende testpersoon van toepassing zijn grotendeels weg laat en de scores van de testpersoon zelf toevoegt. [B] Software gebruikt verder andere afkortingen voor de benaming van de tabellen en subschalen. Zij heeft daarmee de tabellen van [A] zodanig bewerkt en aangepast dat er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake meer is van wijzigingen van ondergeschikte aard en een eenvoudige herhaling van de opschriftstelling van de tabellen van [A]. [B] Software maakt met haar RSP-tabellen dan ook geen inbreuk op de geschriftenbescherming van [A].
5.41. Anders is dit naar het oordeel van de rechtbank wat betreft de vragen en antwoorden van de VLGT. Voor de ‘maandag’ en ‘dinsdag’-lijst van deze test, geldt dat deze vragen en antwoorden geheel en in dezelfde volgorde zijn overgenomen in de voorbeeldrapportage. Dat deze vragen en antwoorden door [B] Software in tabellen zijn gezet, waarvan de benaming van de (sub)testen niet geheel overeenkomt met de benaming in de vragenlijsten van [A], doet er niet aan af dat naar het oordeel van de rechtbank op dit punt sprake is van een eenvoudige herhaling van de opschriftstelling van deze vragen en antwoorden. [B] Software maakt met de verveelvoudiging en openbaarmaking van de vragen en antwoorden van de VLGT op haar website en in de RSP-rapportages die gebruikers kunnen maken van de VLGT, dan ook inbreuk (op de geschriftenbescherming van [A]). Het beroep van [A] op geschriftenbescherming slaagt in zoverre komt vast te staan dat [A] auteursrechthebbende dan wel exclusief licentienemer is (zie 5.27).
Onrechtmatige daad
5.42. Meer subsidiair heeft [A] ten slotte aangevoerd dat [B] c.s. met het gebruik van de normgegevens in het RSP onrechtmatig jegens haar handelt. Daartoe heeft [A] gesteld dat [B] c.s. in vergaande mate gebruik maakt van de organisatie en activiteiten van [A], het door haar opgebouwde bedrijfsdebiet en de door haar gedane investeringen, een en ander zonder dat [B] c.s. dezelfde (kwaliteits)waarborgen biedt. Hierdoor bestaat het gevaar dat afnemers van het RSP nadeel ondervinden van onregelmatigheden in het RSP-programma en de activiteiten van [B] c.s. en [A] verwarren, waardoor zij ook worden afgeschrikt producten van [A] af te nemen. Daarnaast handelt [B] c.s. onrechtmatig jegens [A] doordat het RSP de inbreuk door haar afnemers op de intellectuele eigendomsrechten van [A] faciliteert en stimuleert. RSP-gebruikers kunnen immers de scoreformulieren van [A] (illegaal) verveelvoudigen en vervolgens scoren met het RSP. Daarmee schendt [B] c.s. de op haar rustende negatieve verplichting om geen schade aan derden (in dit geval [A]) toe te brengen, aldus [A].
5.43. [B] c.s. betwist dat [B] Software op onrechtmatige wijze gebruik maakt van de door de inspanningen van [A] verkregen normgegevens. Volgens [B] c.s. is er geen sprake van fouten in het door [B] Software uitgebreid geteste scoringsprogramma en leiden haar activiteiten niet tot verwarring bij klanten van [A]. Ten slotte betwist [B] c.s. dat [B] Software faciliteert dat afnemers van testen van [A] wanprestatie jegens haar plegen door de vragenlijsten te kopiëren. Testuitgevers hebben altijd al te maken gehad met het probleem dat vragenlijsten hergebruikt worden. Het RSP stimuleert dit niet. Een scoringshulpmiddel vergemakkelijkt wel de afname van testen. Testuitgeverijen verkopen hierdoor volgens [B] Software eerder meer tests dan minder.
5.44. De rechtbank overweegt dat het - voor zover vast komt te staan dat geen inbreuk wordt gemaakt op intellectuele eigendomsrechten - in beginsel niet onrechtmatig is wanneer een onderneming in haar bedrijfsvoering profiteert van de producten en inspanningen van een andere onderneming. Dit kan anders zijn indien hierdoor verwarring ontstaat onder klanten van deze onderneming en haar goodwill of reputatie hierdoor wordt geschaad. [A] heeft naar het oordeel van de rechtbank evenwel onvoldoende onderbouwd dat haar goodwill of reputatie wordt geschaad door de activiteiten van [B] Software of dat anderszins sprake is van valse concurrentie door [B] Software. Niet gebleken is dat het RSP (belangrijke) fouten bevat of dat door het RSP afnemers [A] en [B] Software met elkaar verwarren.
5.45. Evenmin heeft [A] voldoende toegelicht dat derden juist door het RSP gestimuleerd en gefaciliteerd worden om inbreuk te maken op haar intellectuele eigendomsrechten. [B] c.s. heeft immers gemotiveerd aangevoerd dat gebruikers van de tests rechten aan [A] afdragen voor de vragen en scoreformulieren en (verdere) afdracht ook bij handmatige scoring kunnen omzeilen door deze te hergebruiken. Het enkele feit dat scoring via het RSP over het algemeen sneller zal gaan dan een handmatige scoring is onvoldoende voor het oordeel dat [B] Software een inbreuk stimuleert of faciliteert.
5.46. Conclusie van het voorgaande is dat deze meer subsidiaire grondslag van de vorderingen van [A], voor zover daaraan al wordt toegekomen, faalt.
Persoonlijke aansprakelijkheid [B]
5.47. [A] stelt dat ook [B] in persoon aansprakelijk is voor de inbreuk op haar rechten, omdat hij feitelijk - via zijn beheersvennootschap - alle handelingen van [B] Software alleen verricht. Hij heeft het RSP ontwikkeld en is verantwoordelijk voor de exploitatie van het RSP. Indien de vorderingen niet tevens jegens [B] persoonlijk worden toegewezen, bestaat de vrees dat hij de inbreukmakende handelingen voort zal zetten via een andere vennootschap, aldus [A].
5.48. [B] heeft zich hiertegen verweerd door aan te voeren dat de eventueel inbreukmakende handelingen uitsluitend door [B] Software worden verricht en niet door hem in persoon. De vrees van [A] dat hij eventueel inbreukmakende handelingen voort zal zetten, is ongegrond. [B] is er altijd te goeder trouw van uitgegaan dat [B] Software geen inbreuk maakt op enig recht van [A] en hij zal zich houden aan het vonnis. Hij heeft bijna de pensioengerechtigde leeftijd bereikt en acht het ondenkbaar dat hij in dat geval met een andere vennootschap inbreukmakende activiteiten zal voortzetten.
5.49. De rechtbank overweegt dat [A] gelet op het verweer van [B] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij (via zijn vennootschappen) persoonlijk inbreuk maakt op rechten van [A]. Dat [B] (via zijn vennootschappen) alleen de zeggenschap over [B] Software heeft, is daartoe - zonder bijkomende omstandigheden - onvoldoende. Van dergelijke bijkomende omstandigheden is niet, althans onvoldoende, gebleken. Met name is niet gebleken is dat [B] te kwader trouw via [B] Software is gaan handelen om inbreuk te (kunnen blijven) maken op de rechten van [A]. Evenmin heeft [A] in het licht van de verklaring van [B] op dit punt voldoende aangevoerd voor een gegronde vrees dat [B] zich in de toekomst niet aan het in deze zaak jegens [B] Software uit te spreken vonnis zal houden. De vordering van [A] om eventuele veroordelingen ten laste van [B] Software, tevens jegens [B] persoonlijk uit te spreken, wordt dan ook afgewezen.
Verdere verloop van de procedure
5.50. Iedere verdere beslissing in conventie, waaronder de beslissing over de proceskosten in conventie, zal worden aangehouden in afwachting van mogelijke bewijslevering door [A] van haar stellingen als bedoeld in 5.24 en 5.27.
6. De beoordeling in (voorwaardelijke) reconventie
6.1. [B] Software stelt in voorwaardelijke reconventie, namelijk voor zover wordt geoordeeld dat zij met het RSP inbreuk maakt op enig recht van [A], dat zij bereid is om een licentievergoeding aan [A] te betalen voor het gebruik van haar gegevens. Omdat [A] niet vrijwillig een licentie zal verstrekken, moet zij hiertoe volgens [B] Software veroordeeld worden. [A] bezit een machtspositie op het aanbieden van psychologische tests en de daarbij behorende antwoordwaardes en normwaardes, terwijl er in de markt behoefte bestaat aan het (voor diverse testen uniforme) scoringsprogramma dat [B] Software aanbiedt. Aldus is volgens [B] Software voldaan aan de criteria voor het opleggen van een dwanglicentie zoals door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is bepaald in de [I]-uitspraak en de IMS-Health-uitspraak (HvJEG zaak C-242/91 en zaak C-242/91).
6.2. [A] betwist dat zij gehouden is een licentie aan [B] Software te verstrekken. [B] Software heeft volgens haar onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [A] een machtspositie heeft op de normgegevens en dat zij hier misbruik van maakt, zoals bedoeld in artikel 102 van Pro het Verdrag Betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). [B] Software heeft noch de relevante markt afgebakend, noch de positie van [A] daarop in kaart gebracht. Evenmin is enige vorm van misbruik bewezen. Aan de IMS-Health en [I]-criteria voor misbruik van een machtspositie door een rechthebbende is niet voldaan. [A] biedt zelf een digitaal scoringsprogramma aan voor haar testen middels P2O en zij heeft nooit (ten onrechte) een licentie geweigerd voor een product waar behoefte aan is en dat zij zelf niet aanbiedt. [B] Software heeft overigens nooit eerder om een licentie verzocht.
6.4. Artikel 102 VWEU Pro verbiedt een onderneming misbruik te maken van een machtspositie op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan. Kern van het intellectueel eigendom is aan de andere kant gelegen in het feit dat de rechthebbende gerechtigd is om derden te beletten om zijn werk zonder zijn toestemming te verveelvoudigen of te verkopen. Deze bescherming biedt de auteursrechthebbende de mogelijkheid om door middel van alleenverkoop een beloning te verkrijgen voor de inspanningen die hij heeft moeten leveren om het werk tot stand te brengen. De bezitter van een intellectueel eigendomsrecht is in beginsel ook dan gerechtigd om op zijn uitsluitend recht een beroep te doen als hij op het betreffende gebied een machtspositie bezit. Het feit dat een onderneming een machtspositie heeft, brengt dan ook niet automatisch met zich dat zij misbruik van die positie maakt door licenties te weigeren. Dit kan slechts in uitzonderlijke gevallen een zodanig misbruik van het intellectuele eigendomsrecht met zich brengen, dat een inbreuk hierop door middel van bijvoorbeeld een dwanglicentie kan worden gerechtvaardigd. Op grond van de [I]-uitspraak kan van misbruik van een machtspositie eerst dan sprake zijn indien een onderneming die een feitelijke machtspositie heeft door de weigering om een licentie te verstrekken de introductie van een nieuw product, waarvoor geen alternatief bestaat, belet, terwijl gebleken is dat van de zijde van de consumenten een potentiële vraag naar dat product bestaat.
6.5. De rechtbank overweegt dat [A] gemotiveerd heeft betwist dat zij een machtspositie bezit omdat er volgens haar meerdere aanbieders van psychologische tests en scoringsprogramma’s zijn en zij andere ondernemingen ook niet belet om zelf deze tests te ontwikkelen en op de markt te brengen. Mede gelet op dit verweer van [A], had het op de weg van [B] Software gelegen om nader aan te geven binnen welke productmarkt en geografische markt [A] volgens haar een machtspositie op de normgegevens van psychologische tests bezit. Nu [B] Software dit heeft nagelaten, heeft zij onvoldoende gesteld dat sprake is van een machtspositie van [A] op (een wezenlijk deel van) de relevante markt en is reeds daarom niet voldaan aan de criteria op grond waarvan aangenomen zou kunnen worden dat [A] misbruik maakt van een economische machtspositie door te weigeren aan haar een licentie te verstrekken. De vordering in voorwaardelijke reconventie zal, indien daaraan wordt toegekomen, dan ook worden afgewezen. De overige stellingen van partijen in reconventie behoeven geen bespreking meer.
6.6. Omdat de reconventie voorwaardelijk is ingesteld en de vervulling van de voorwaarde waaraan moet zijn voldaan voordat aan de beoordeling van de reconventionele vordering wordt toegekomen afhankelijk is van de uitkomst in conventie, zal iedere beslissing in reconventie worden aangehouden.
7. De beslissing
De rechtbank
In conventie
7.1. draagt [A] op tot het bewijs van haar stellingen als nader omschreven in 5.24 en 5.27;
7.2. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 11 januari 2012 voor akte aan de zijde van [A], bij welke akte [A] nadere (bewijs)stukken in het geding kan brengen en kan aangeven of zij (tevens) bewijs wenst te leveren door middel van getuigen, onder opgave van de verhinderdata van alle partijen voor de daaropvolgende vijf maanden, waarna datum en tijdstip voor het getuigenverhoor zullen worden bepaald dan wel zal worden voortgeprocedeerd;
7.3. houdt iedere verdere beslissing in conventie aan.
In (voorwaardelijke) reconventie
7.4. houdt de beslissing in reconventie aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.W. van Straalen, mr. M.Y.C. Poelmann en mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2011.(