Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/2195
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[v.o.f.] V.O.F.,
eiseres,
gemachtigde mr. E.T.P. Scheers, advocaat te Amsterdam
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder,
gemachtigde mr. A.E. van Kampen, ambtenaar op verweerders ministerie.
Procesverloop
Bij besluit van 24 augustus 2010 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 8000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Hiertegen heeft eiseres op 4 oktober 2010 een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 8 april 2011 heeft verweerder het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 24 augustus 2010 herroepen voor zover daarbij een boete was opgelegd van € 8000,- en de boete vastgesteld op € 4000,-.
De rechtbank heeft op 28 april 2011 een beroepschrift ontvangen gericht tegen het besluit van verweerder van 8 april 2011.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 december 2011. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder noch zijn gemachtigde is, na voorafgaande kennisgeving, verschenen. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als uitgangspunt.
1.1. Op 26 maart 2010 vond er een controle plaats in het kader van de Wav tijdens de opbouw van de Pasar Malam Asia in de WTC Expo/Fiezenhal te Leeuwarden.
1.2. Volgens het daarvan door de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 22 juni 2010, voor zover thans van belang, zag de betreffende inspecteur in een stand [vreemdeling], van Chinese nationaliteit (de vreemdeling) en een medewerker van eiseres een lamp bevestigen met behulp van een klem aan een kraam.
1.3. Deze kraam was gehuurd door eiseres. De vreemdeling had een eigen kraam gehuurd waarin hij Chinese massage gaf. Deze kraam was gelegen nabij de kraam van eiseres.
2.1. Op grond van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
2.2. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.3. Op grond van artikel 18 van Pro de Wav wordt, voor zover hier van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid als overtreding aangemerkt.
2.4. Uit artikel 19a van de Wav volgt dat verweerder bevoegd is bij een overtreding een bestuurlijke boete op te leggen.
3. Eiseres stelt zich op het standpunt dat er met de geconstateerde handeling door de vreemdeling geen sprake is van arbeid in de zin van de Wav. Toen de vreemdeling als standhouder zag dat de medewerker van eiseres van de nabij gelegen stand moeite had met het bevestigen van de lamp aan de kraam, heeft hij hem hiermee ongevraagd even geholpen. Het betreft slechts een handeling uit beleefdheid. Het opleggen van een boete in dit geval schiet te ver door en dit is ook niet de bedoeling geweest van de wetgever. Eiseres wijst verder op de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 10 februari 2010 (LJN: BL3335) en van 25 augustus 2010 (LJN: BN4933).
4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er met het enkele bevestigen van de lamp reeds sprake is van arbeid in de zin van de Wav. Nu de werkzaamheden ten behoeve van eiseres zijn verricht en er geen tewerkstellingsvergunning was verleend, kon aan eiseres als werkgever een boete worden opgelegd. Dat de vreemdeling de werkzaamheden ongevraagd uit eigen beweging verrichtte en een medewerker van eiseres te hulp schoot, maakt dat niet anders. Verweerder heeft hierbij verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 11 juli 2007 (LJN: BA9298). Verweerder heeft in de omstandigheid dat de vreemdeling eiseres ongevraagd te hulp is geschoten wel aanleiding gezien de boete te matigen tot 50 %.
5. De rechtbank overweegt het volgende.
5.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
5.2. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling, zie onder meer de door verweerder genoemde uitspraak van 11 juli 2007 (LJN: BA9298), doen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van arbeid in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet ter zake en evenmin is van belang of loon betaald is dan wel of het enkel hulp betrof. Instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt eveneens opgevat als het laten verrichten van arbeid.
5.3. De rechtbank stelt vast dat partijen niet van mening verschillen over het feit dat de werkzaamheden die door de vreemdeling werden verricht enkel bestonden uit het bieden van hulp bij het bevestigen van een lamp met een klem aan een kraam in een stand van eiseres. Partijen zijn alleen verdeeld over de vraag of deze handeling kan worden aangemerkt als arbeid in de zin van de Wav.
5.4. Gelet op de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Afdeling wordt er bij de Wav uitgegaan van een ruim arbeidsbegrip en kan ook hulp worden aangemerkt als arbeid in de zin van de Wav. Aard, duur en omvang van de werkzaamheden doen niet terzake. Verder is niet van belang of de vreemdeling in een gezagsverhouding tot de werkgever staat, dat loon wordt betaald of dat het hulp betreft. Daarbij hoeft er geen arbeidsovereenkomst of een dienstverband aanwezig te zijn.
5.5. De rechtbank is evenwel van oordeel dat het hulp bieden door de vreemdeling met het bevestigen van een lamp aan een kraam van eiseres als hier aan de orde, een enkele handeling van een zodanige incidentele aard betreft dat dit niet kan worden aangemerkt als hulp die kan worden geschaard onder het arbeidsbegrip als bedoeld in de Wav. Gesteld noch gebleken is van feiten of omstandigheden die er op wijzen dat deze handeling meer omvatte dan hiervoor omschreven. De rechtbank wijst hierbij op de door eiseres genoemde uitspraken van de Afdeling van 10 februari 2010 (LJN: BL3335) en van 25 augustus 2010 (LJN: BN4933). Gelet hierop is aan eiseres ten onrechte een bestuurlijke boete opgelegd.
6. Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de wet. Het beroep is dan ook gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit van 8 april 2011 vernietigen en het primaire besluit van 24 augustus 2010, waarbij een boeteverplichting is opgelegd, herroepen en zal op grond van 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien.
7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van 437,-- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank,
in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 11/2195,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 8 april 1011;
- herroept het primaire besluit van 24 augustus 2010;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 304,- (zegge: driehonderd en vier euro) aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,- (zegge: achthonderd en vierenzeventig euro), te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.P. Bosman, rechter, in aanwezigheid van
mr. M.M. Kuipers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2012.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van Pro de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van Pro de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.