Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rekestnummer: 520177 / KG RK 12-1697 Pee/MB
Beschikking van de voorzieningenrechter van 23 augustus 2012
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
THE ROYAL BANK OF SCHOTLAND PLC.,
gevestigd te Edinburgh, Schotland,
verzoekster,
advocaat mr. R.J. Abendroth te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAMBLAS INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster,
niet verschenen.
1. De procedure
Verzoekster (hierna: RBS) heeft op 25 juni 2012 een verzoekschrift ingediend ex artikel 3:251 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). Dit verzoek is behandeld ter terechtzitting van 7 augustus 2012.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- mr. R.G.J. de Haan en mr. P.D. van der Horst, advocaten te Amsterdam, kantoorgenoten van mr. Abendroth voornoemd, namens RBS;
- mr. P. Kuipers en mr. M.M. Roelofs, advocaten te Amsterdam, namens de rechtspersonen naar buitenlands recht AABAR Block S.à.r.l. en Edgeworth Capital (Luxembourg) S.à.r.l, beiden gevestigd te Luxemburg, belanghebbenden, (hierna: de kopers). RBS heeft producties in het geding gebracht en de kopers een pleitnota, aan de hand waarvan zij hun stellingen hebben toegelicht.
Ramblas en haar dochteronderneming Delma Projectontwikkeling (hierna: Delma) op wier aandelenkapitaal de pandrechten rusten waarop het verzoek betrekking heeft, zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting verschenen. Daarbij wordt aangetekend dat deze vennootschappen sinds 12 december 2011 geen bestuurders hebben en, volgens de desbetreffende uittreksels, zijn gevestigd in de (kelder van de) Kamer van Koophandel waar zij aanvankelijk waren ingeschreven.
De griffie van de rechtbank heeft [A] (hierna: [A]) en [B] (hierna: [B]), aandeelhouders van Ramblas (bij brieven gericht aan hun adressen in Engeland en Ierland) van de (datum der) terechtzitting op de hoogte gesteld in verband met het ontbreken van bestuurders van Ramblas. De door de rechtbank aan [B] op het adres in Ierland toegezonden brief is zonder enige aantekening erop retour gekomen.
[A] is, bijgestaan door mr. V.R. Vroom en mr. Y.M. van Beek, advocaten te Amsterdam, ter terechtzitting verschenen, stellende belanghebbende te zijn. Teneinde zich een compleet beeld van de zaak te kunnen vormen heeft de voorzieningenrechter [A] als informant gehoord, waarbij hij zich de beslissing of [A] als belanghebbende in de zin van artikel 282 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zal worden aangemerkt en de beslissing terzake van de door [A] betwiste (relatieve) bevoegdheid van de voorzieningenrechter Amsterdam in deze zaak, heeft voorbehouden. [A] heeft zijn stellingen toegelicht aan de hand van producties en een pleitnota. RBS en de kopers hebben de stellingen van [A] bestreden.
2. De feiten
2.1. Ramblas is een holding- en investeringsmaatschappij die 100% van de aandelen houdt in Delma. Ramblas is statutair gevestigd in Amsterdam, met als (bezoek-)adres de kelder van Kamer van Koophandel aldaar. Delma is statutair gevestigd in Tubbergen, met als correspondentieadres de Kamer van Koophandel te Enschede.
2.2. Bestuurders van Ramblas waren Intertrust (Netherlands) B.V. (een bedrijf dat zich richt op (administratieve en andere) dienstverlening ten behoeve van rechtspersonen, hierna: Intertrust) en een natuurlijk persoon in dienst van Intertrust. Intertrust was ook de bestuurder van Delma. Deze bestuurders hebben zich op 12 december 2011 uitgeschreven omdat hun facturen niet meer werden betaald, waarna geen nieuwe bestuurders zijn benoemd, noch bij Ramblas, noch bij Delma. In een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Enschede van 21 juni 2012 is vermeld dat Delma haar activiteiten heeft gestaakt per 12 december 2011. Volgens informatie van de Kamer van Koophandel te Amsterdam is de inschrijving van Ramblas op haar oorspronkelijke adres te Amsterdam op
20 december 2011 ambtshalve doorgehaald, wegens ‘opheffing van de vestiging’, zodat het enige adres van Ramblas nog (de kelder van) de Kamer van Koophandel te Amsterdam is.
2.3. De Spaanse rechtspersoon Marme Inversiones 2007 S.L. (hierna: Marme) is een 100% dochter van Delma en is sinds 2008 eigenaar van het hoofdkantoor (gebouwencomplex) van de Banco Santander te Madrid. Dit gebouwencomplex (hierna: het complex) bestrijkt een oppervlakte van 1,4 miljoen vierkante meter en staat bekend als de ‘Ciudad Grupo Santander’. De Banco Santander huurt het complex van Marme, voor een periode van veertig jaar, van 12 september 2008 tot 12 september 2048, voor een (aanvangs-)huurprijs van € 82.693.711,- per jaar.
2.4. [A] en [B] zijn ieder voor 50% (indirect) aandeelhouder van Ramblas. [A] is daarnaast [functie] van Marme.
2.5. In het kader van de financiering van het complex is bij overeenkomst van
12 september 2008 (de ‘Junior Loan Agreement’) door RBS (althans de financiers voor wie RBS optreedt) aan Ramblas een lening verstrekt van €200.000.000,-.
In de Junior Loan Agreement is bepaald dat de verstrekte lening (inclusief rente en kosten) dient te zijn terugbetaald op 12 september 2013 en dat het zich voordoen van een ‘Event of Default’ een grond kan zijn voor vervroegde opeising. De bedragen zijn door Ramblas doorgeleend aan Delma. In de Junior Loan Agreement is bepaald dat Engels recht van toepassing is en dat de Engelse rechtbank bevoegd is om kennis te nemen van geschillen.
2.6. In artikel 20.1 van de Junior Loan Agreement is tevens bepaald dat Ramblas tegenover RBS een zelfstandige schuld heeft die in omvang gelijk is aan het bedrag dat Ramblas van tijd tot tijd verschuldigd zal zijn aan de (afzonderlijke) financiers terzake van de verstrekte leningen (een zogenoemde ‘parallel debt’).
2.7. Bij notariële akte van eveneens 12 september 2008, de “Deed of pledge of shares” (hierna: de Pandakte) is ten gunste van RBS als ‘facility agent’ voor een aantal financiers, tot zekerheid van de nakoming van de uit de Junior Loan Agreement, voortvloeiende verplichtingen, pandrecht gevestigd op de aandelen in Delma. Partijen bij de totstandkoming van de Pandakte waren Ramblas (in de Pandakte aangeduid als ‘the Security Provider’) RBS (‘the Facility Agent’) en Delma (‘the Company’).
In de Pandakte is onder meer het volgende bepaald:
“BACKGROUND
(A) The Security Provider enters into this Deed in connection with the Junior Loan Agreement (…)
IT IS AGREED as follows:
(…)
1.1. Definitions
In this Deed:
Junior Loan Agreement means the EUR 200,000,000 credit agreement (…) between (among others) the Security Provider and the Facility Agent (…)
2. SECURED LIABILITIES
2.1 Secured Liabilities
Each liability and obligation for the payment of an amount (…)
of the Company to the Facility Agent in its capacity as creditor (…) of the Junior Loan Agreement, is a Secured Liability.”
Ìn artikel 8 van Pro de Pandakte is bepaald dat het pandrecht kan worden uitgeoefend als sprake is van een ‘Event of Default’ of een ‘default (verzuim) in the performance of any of the Secured Liabilities’.
In artikel 19 van Pro de Pandakte is de rechtbank te Amsterdam aangewezen als de bevoegde rechter terzake van ‘any dispute in connection with this Deed’.
2.8. De aandelen van [A] en [B] in het aandelenkapitaal van Ramblas zijn eveneens verpand aan RBS, bij akten van aandelenverpanding van 12 september 2008 (hierna: de Ramblas pandakten). Op basis van de Pandakte en de Ramblas pandakten oefent RBS de stemrechten uit verbonden aan de aandelen in Delma en Ramblas.
2.9. Bij akte van 12 september 2008 (hierna: de garantieovereenkomst) hebben [A] (en [B]) zich hoofdelijk garant gesteld voor de verplichtingen van Ramblas (in deze akte aangeduid als ‘the Company’) op grond van de financiële documenten onder de Junior Loan Agreement, tot een maximum van
€ 40.000.000,-. Verder heeft [A] uit hoofde van een (bij de vorderingen van de banken op grond van de Junior Loan Agreement) achtergestelde lening
€ 36.750.000,- ter beschikking gesteld aan Ramblas. Daarnaast heeft [A] in een ‘security agreement’ van diezelfde datum aan RBS zekerheid verstrekt voor de nakoming van zijn verplichtingen op grond van deze garantie. In artikel 2.7 van de garantieovereenkomst is een zogenoemde “Non-Competition bepaling” opgenomen, waarin staat dat [A] geen verhaal mag nemen op Ramblas zolang Ramblas nog bedragen heeft openstaan ‘in connection with the Finance Documents’ en ook overigens niet ‘in competition’ mag staan met de financiers van de Junior Loan Agreement.
2.10. Onder de gedingstukken (productie 2 van [A]) bevindt zich een rapport van [Z] van 20 oktober 2010, waarin hij de lease-waarde van het complex taxeert op € 3,18 miljard.
2.11. Bij notariële akte van 7 december 2010 (‘Deed of rectification’, hierna: de rectificatieakte) is de Pandakte gerectificeerd, in die zin dat onder 2.1 de term ‘the Company’ is vervangen door ‘the Security Provider’. Volgens de rectificatieakte was de opname van de term ‘the Company’ in de Pandakte een ‘manifest error (kennelijke misslag)’.
2.12. Bij brieven van 30 december 2010 en 4 januari 2011 heeft RBS Ramblas aangezegd dat zij een bedrag van € 212.530.155,55 diende te betalen, zijnde de op grond van de Junior Loan Agreement verschuldigde bedragen, die vervroegd opeisbaar waren, aangezien Ramblas haar verplichtingen niet zou zijn nagekomen.
2.13. Op 15 juni 2011 heeft de Engelse rechter (In the High Court of Justice Queen’s Bench Division Commercial Court te Londen) een zogenoemde Consent Order afgegeven, waarbij Ramblas als Defendant (‘by consent’) is opgedragen om aan de Claimants (de kopers, die in 2010 de vorderingen van RBS op Ramblas en Delma hebben overgenomen) een bedrag te betalen van € 216.582.038,05 (inclusief rente tot 13 juni 2012).
2.14. RBS heeft als producties 10 en 11 rapporten in het geding gebracht van [X] van 14 mei 2012 en van [Y] van 30 mei 2012, die de aandelen Delma hebben getaxeerd. [X] heeft geconcludeerd dat het eigen vermogen van Delma negatief is. [Y], die eveneens tot het oordeel komen dat het vermogen van Delma negatief is, hebben echter een optiewaarde aan die aandelen toegekend van 10 tot 80 miljoen Euro.
2.15. Bij brief van 8 juni 2012 heeft RBS aan Ramblas, [A] en [B] geschreven dat het pandrecht op de aandelen in Delma zal worden uitgewonnen, indien de achterstallige bedragen niet betaald zouden zijn en dat reeds kopers voor de aandelen gevonden zijn. Deze brief bevat voorts de volgende passage;
“Finally, a search in the Dutch Trade Register has revealed to us that neither Ramblas nor Delma currently has any directors and that it was registered in respect to both companies that they have ceased to conduct business. We trust that you will take the appropriate steps to ensure the representation of the companies (taking into account that the Facility Agent remains entitled to vote on all shares in the capital of Ramblas and on all Delma Shares) and to cause Ramblas and Delma to conduct their business.”
2.16. Onder de gedingstukken (productie 13 van RBS) bevindt zich een (concept) ‘Share Sale and Purchase Agreement’ inhoudend de verkoop door RBS van de verpande aandelen in Delma voor een bedrag van in totaal € 80.000.000,- aan de kopers.
2.17. Bij brief van 17 juli 2012 heeft RBS aan de (Engelse) raadslieden van [A] meegedeeld niet in te stemmen met de benoeming van de door [A] voorgestelde kandidaat als bestuurder voor Ramblas (mevrouw [C], [afkomst] van geboorte, woonachtig te [plaats], volgens haar CV ervaring hebbend als onder meer Office Manager), aangezien zij niet de vereiste kwaliteiten zou hebben, en dat [A] de benodigde procedurele stappen zou kunnen nemen om een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen met betrekking tot het aanstellen van een bestuurder.
2.18. In een e-mail van 6 augustus 2012 heeft een medewerker van CICC (China International Corporation Limited) (volgens deze e-mail ‘the Leading Investment Bank in China’) aan [A] meegedeeld met hem gesproken te hebben over de verwerving van het complex. In deze e-mail staat onder meer:
“We are interested and motivated by this investment opportunity and would like to structure a sale to our investor clients in Asia.”
2.19. Voorts bevindt zich onder de gedingstukken (productie 10 van [A]) een ongedateerd schrijven van Global Asset Capital LLC (G.A.C.) aan [A], over het eventueel verwerven door G.A.C. van het complex. In deze brief is vermeld dat CICC (en niet G.A.C.) een due diligence onderzoek wenst, alvorens verdere transacties te overwegen. Wat de relatie is tussen G.A.C. en CICC blijkt uit de overgelegde documentatie niet.
3. Het verzoek
3.1. Het verzoekschrift strekt tot het verkrijgen van verlof tot onderhandse verkoop door de pandhouder van het verpande aandelenpakket in Delma aan de kopers voor een bedrag van € 80.000.000,-.
3.2. RBS stelt, samengevat, dat zij gerechtigd is tot uitwinning van de pandrechten, omdat Ramblas tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de Junior Loan Agreement, waarvoor in artikel 2.1 van de Pandakte zekerheid is overeengekomen. Ramblas heeft de vordering erkend, wat heeft geleid tot de Consent Order van de Engelse rechter. Haar schuld bedraagt meer dan
200 miljoen euro. Een executie door middel van een veiling lijkt in de gegeven omstandigheden, vanwege de complexe structuur van de financiering en de uitgebreide contractuele regelingen, niet reëel en zal niet leiden tot een hogere opbrengst dan een onderhandse verkoop aan de kopers. Het bod van € 80.000.000,- is een goed bod, gelet op de verrichte taxaties. Er is geen enkele concrete aanwijzing dat een hogere opbrengst tot de mogelijkheden behoort. De onder 2.18 en 2.19 vermelde berichten van G.A.C. en CICC zijn vermoedelijk door [A] voorgekauwd en te vaag om serieus te nemen. Het staat RBS dan ook vrij om tot onderhandse verkoop over te gaan, overeenkomstig artikel 3:251 lid 1 BW Pro. De voorgenomen verkoop zal geen onnodig nadeel toebrengen aan andere schuldeisers.
De voorzieningenrechter te Amsterdam is bevoegd om over het verzoek te oordelen, omdat Ramblas in Amsterdam is gevestigd en op grond van de forumkeuze in de pandakte. [A] is slechts aandeelhouder van Ramblas en als zodanig niet een belanghebbende in de zin van artikel 282 Rv Pro, aangezien hij geen persoonlijk en direct belang heeft bij (het tegengaan van) de onderhandse verkoop van de verpande aandelen. Het zou in strijd zijn met het rechtspersonenrecht om [A] als belanghebbende aan te merken, op grond van zijn positie als aandeelhouder.
Dat Ramblas en Delma op dit moment geen bestuurder hebben is (mede) aan [A] zelf te wijten. Hij heeft geen stappen ondernomen ter vervanging van Intertrust, die als bestuurder is opgestapt, omdat zij haar managementvergoedingen niet betaald kreeg. [A] heeft slechts voorgesteld om mevrouw [C] of zichzelf als bestuurder te benoemen, waarmee RBS niet akkoord heeft willen gaan, aangezien zij geen van beiden voor deze taak zijn gekwalificeerd. [A] heeft nagelaten een Algemene Vergadering van Aandeelhouders (A.V.A.) bijeen te roepen, waarin hij zijn voorstellen had kunnen toelichten en verdedigen.
4. De beoordeling
Ten aanzien van de bevoegdheid
4.1. [A] stelt dat niet de voorzieningenrechter te Amsterdam, maar de voorzieningenrechter te Almelo relatief bevoegd is over dit verzoek te oordelen, omdat Delma statutair in Tubbergen is gevestigd. De voorzieningenrechter volgt [A] daarin niet. De voorzieningenrechter van deze rechtbank is bevoegd om van het verzoek kennis te nemen. RBS en de kopers hebben terecht aangevoerd dat het onderhavige verzoek kan worden aangemerkt als een ‘dispute in connection with’ de Pandakte, waarin partijen (RBS, Ramblas en Delma) de keuze hebben gemaakt voor de Amsterdamse rechtbank. Die keuze voor de relatief bevoegde rechter staat hen vrij. Het bepaalde in artikel 438a Rv staat daaraan in een geval als dit niet in de weg. Nu de uitwinning van de pandrechten zal plaatsvinden ten laste van het vermogen van de in Amsterdam gevestigde vennootschap Ramblas, zal de executie plaatsvinden in Amsterdam. Waar de aandelen van Delma zich thans bevinden is niet duidelijk, aangezien niet vast staat dat zich een aandelenregister in het arrondissement Almelo bevindt, nu Delma weliswaar haar statutaire zetel heeft in de gemeente Tubbergen, maar zij volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel te Enschede haar activiteiten heeft gestaakt en nog slechts een adres heeft bij de Kamer van Koophandel in Enschede. Niet is gesteld of gebleken dat bij die Kamer van Koophandel het aandelenregister van Delma wordt bewaard, dit nog afgezien van de vraag of aandelen kunnen worden aangemerkt als ‘zaken’ in de zin van artikel 438a Rv.
Ten aanzien van de belanghebbende(n)
4.2. Wie als belanghebbenden in de zin van artikel 282 Rv Pro moeten worden aangemerkt is in de wet niet nader omschreven. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad (HR 25 oktober 1991, LJN ZC0387, HR 6 juni 2003, LJN AF9449, HR 10 november 2006 LJN AY8290 en laatstelijk ook HR 25/5/2012 LJN BV9961), zal in het algemeen uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen moeten worden afgeleid of iemand belanghebbende is. Daarbij speelt een rol in hoeverre deze (rechts)persoon door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.
In dit geval gaat het om een verzoekschrift op grond van artikel 3:251 BW Pro. In dat artikel staat dat de voorzieningenrechter op verzoek van de pandhouder of de pandgever kan bepalen dat het pand zal worden verkocht op een van artikel 3:250 BW Pro (waarin de openbare verkoop is geregeld) afwijkende wijze, tenzij anders is bedongen, wat in dit geval niet aan de orde is. In lid 2 is bepaald dat de pandhouder en de pandgever ook een dergelijke verkoop overeen kunnen komen nadat de pandhouder bevoegd is geworden tot verkoop over te gaan. Dat de pandhouder en de pandgever belanghebbenden zijn, staat hiermee vast. Dat geldt ook voor de positie van de (potentiële) kopers en van Delma, als vennootschap wier aandelen het betreft. Anders ligt dat in beginsel met het gestelde belang van [A]. De enkele omstandigheid dat hij aandeelhouder is van Ramblas is onvoldoende om hem als belanghebbende in voormelde zin aan te merken, aangezien zijn directe en persoonlijke belang daarmee niet op voorhand vast staat.
4.2.1. [A] heeft zich erop beroepen dat hij ondanks het voorgaande wel als belanghebbende dient te worden aangemerkt, niet (alleen) omdat hij 50% aandeelhouder is van Ramblas, maar (mede) op grond van de garantieovereenkomst, op grond van zijn positie als schuldeiser van Ramblas en op grond van de omstandigheid dat Ramblas en Delma thans geen bestuurders hebben en RBS de aanstelling van een nieuwe bestuurder zou blokkeren, waarmee RBS hen belet om in rechte tegen de voorgenomen verkoop verweer te voeren.
4.2.2. RBS heeft terecht betoogd dat zijn positie als aandeelhouder van de pandgever [A] in het licht van de bepalingen van artikel 3:251 en Pro op grond van de uitgangspunten van het rechtspersonenrecht, waarbij het privévermogen is afgescheiden van het vennootschapsvermogen en de daarmee samenhangende rechten en verplichtingen, niet kwalificeert als belanghebbende. Uit onder meer het arrest ABP-Poot (HR 2 december 1994 LJN ZC 1564) volgt immers dat indien een bepaalde gedraging (zoals in dit geval de uitwinning van de pandrechten) de rechts- of vermogenspositie van de vennootschap (Ramblas) in nadelige zin beïnvloedt, daarmee niet zonder meer tevens sprake is van een (rechtens relevante) benadeling van de individuele aandeelhouders die de aandeelhouder een eigen aanspraak geeft. Er is geen grond om op dit punt onderscheid te maken tussen het geval van een vennootschap met een groter aantal aandeelhouders en dat van een vennootschap waarvan de aandelen in handen van één of twee aandeelhouders zijn.
4.2.3. Ook de omstandigheid dat hij zich privé garant heeft gesteld voor de verplichtingen van Ramblas brengt niet zonder meer met zich dat [A] als belanghebbende moet worden beschouwd, aangezien de daaruit voor [A] voortvloeiende verplichtingen of aanspraken niet afhangen van een mogelijke executie van de aandelen in Delma op grond van de Pandakte. [A] kan reeds als garant worden aangesproken als Ramblas in verzuim is ongeacht de uitoefening van het pandrecht door RBS. Ook als (eventuele) schuldeiser van Ramblas kan [A] niet als belanghebbende in de zin van het voornoemde artikel worden aangemerkt, niet alleen omdat zijn vordering is achtergesteld bij die van de schuldeisers op grond van de Junior Loan Agreement maar vooral omdat zijn positie van (eventuele) schuldeiser alleen niet een direct belang bij (de uitkomst van) het verzoek over de afwijkende wijze van uitwinning van het pandrecht schept, zo min als ook andere schuldeisers op de enkele grond van hun eventuele vorderingsrecht als belanghebbende bij een verzoek als dit kunnen opkomen. In al die gevallen moet er sprake zijn van bijkomende omstandigheden om als belanghebbende te kunnen worden aanvaard.
4.2.4. Met betrekking tot de stelling van [A] dat RBS de benoeming van (een) nieuwe bestuurder(s) van Ramblas zou blokkeren, wordt het volgende overwogen. [A] heeft niet weersproken dat de vorige bestuurder, Intertrust, is teruggetreden omdat haar managementvergoeding niet langer werd betaald. Ramblas en Delma hebben om die reden al sinds 11 december 2011 geen bestuur. Het had op de weg van [A] en zijn medeaandeelhouder gelegen om er tijdig voor zorg te dragen dat in een nieuwe bestuurder zou worden voorzien. Weliswaar is de medewerking van RBS, als stemgerechtigde op de aandelen, daarvoor in beginsel vereist, maar niet kan worden vastgesteld dat RBS die medewerking op onredelijke gronden heeft geweigerd. [A] heeft immers slechts in een zeer laat stadium en in het zicht van de thans voorgestelde verkoop van de aandelen in Delma voorstellen gedaan om [C] of zichzelf als bestuurder aan te stellen, zonder dat is gebleken dat zij of hij daarvoor de vereiste kwalificaties in huis heeft. Voor zover dat wel het geval zou zijn geweest, had [A] nadere (gerechtelijke) stappen kunnen nemen om de medewerking van RBS eventueel af te dwingen, zoals bijvoorbeeld het bijeenroepen van een A.V.A., maar daartoe is hij niet overgegaan, ook niet na de brieven van 8 juni en 17 juli 2012 van RBS (zie 2.15 en 2.17).
4.2.5. Niettegenstaande al het voorgaande is in dit geval sprake van zodanig bijzondere omstandigheden, dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter mede in het belang van Ramblas de door [A] aan te voeren argumenten dienen te worden aangehoord. Deze omstandigheden zijn met name gelegen in het feit dat Ramblas, de pandgever van wie het aandelenbezit hier in het geding is, thans bij ontbreken van een bestuurder – wie daarvan in het licht van het onder 4.2.4 overwogene ook een verwijt zou moeten worden gemaakt – zonder de toelichting van [A] in het geheel niet in de gelegenheid zou zijn om haar zienswijze in deze procedure naar voren te brengen, terwijl vaststaat dat [A] door de garantieovereenkomst en de achtergestelde lening zijn financiële lot in sterkere mate dan veelal gebruikelijk, afhankelijk heeft gemaakt van de nakoming door Ramblas van haar verplichtingen. Dit heeft tot gevolg dat de door [A] in dit verband naar voren gebrachte argumenten bij de te nemen beslissing omtrent het verlof zullen worden meegewogen, ook al kan hij niet als formele vertegenwoordiger van Ramblas en Delma worden toegelaten.
Ten aanzien van de overige punten
4.3. De volgende vraag die voorligt is of RBS op grond van de Pandakte op zichzelf gerechtigd is tot de uitoefening van haar recht van parate executie.
Daarbij zal, anders dan [A] heeft doen betogen, worden uitgegaan van de Pandakte zoals deze is gerectificeerd bij de akte van 7 december 2010 (aangehaald bij 2.11). Aangezien hier sprake is van een authentieke (notariële) akte, dient immers, zolang deze akte niet is aangetast, te worden uitgegaan van de juistheid van de daarin vastgelegde constatering van de notaris. Het is niet aan de voorzieningenrechter om in het kader van een verzoek als het onderhavige op grond van eerst ter zitting aangevoerde argumenten de betrouwbaarheid van die akte te beoordelen. In die akte stelt de notaris vast dat in de Pandakte sprake is geweest van een kennelijke misslag, in die zin dat daarin ten onrechte is opgenomen dat met ‘the Company’ Delma is bedoeld, in plaats van Ramblas. Dat het hier inderdaad om een kennelijke misslag in de akte gaat, is overigens niet onaannemelijk omdat de bepalingen in de Pandakte zinledig zouden zijn als met ‘the Company’ gedoeld zou zijn op Delma, aangezien op Delma geen verplichtingen rusten in het kader van de Junior Loan Agreement, waarvoor de Pandakte zekerheid biedt, zoals RBS en de kopers terecht hebben betoogd.
Op zichzelf is niet in geschil dat Ramblas in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de Junior Loan Agreement al geruime tijd in verzuim is. Reeds in december 2010 en in januari 2011 heeft RBS Ramblas aangemaand haar verplichtingen na te komen. Voorts heeft Ramblas de vorderingen van de financiers (na de overname van de lening: de kopers) ook uitdrukkelijk erkend, wat heeft geleid tot de Consent Order van de Engelse rechter van 13 juni 2011. Daarmee is het recht tot uitwinning van de pandrechten door RBS gegeven.
4.4. Nu RBS haar recht van parate executie kan inroepen, is het in beginsel aan RBS als pandhouder om te bepalen of en wanneer zij gaat executeren.
Voor de vraag of verlof zal worden verleend om het pand op andere wijze dan als bepaald in artikel 3:250 BW Pro te verkopen, zal moeten worden onderzocht of bij die afwijkende wijze van verkoop een zo hoog mogelijke opbrengst van het pand zal worden bereikt, een en ander in het belang van de pandgever, andere schuldeisers met voorrang bij de verdeling van de executieopbrengst en andere schuldeisers in het algemeen. Daarbij zal tevens aan de orde moeten komen of mogelijk sprake is van (uitzicht op) een reëel bod van een andere koper dat tot een gunstiger resultaat zou kunnen leiden.
De belangen van de vennootschap wier aandelen worden verkocht zijn in dit verband ondergeschikt aan de belangen van de pandhouder en andere schuldeisers bij een zo hoog mogelijke opbrengst.
4.5. RBS heeft rapporten in het geding gebracht van [X] en van [Y], waarbij de aandelen in het kapitaal van Delma worden getaxeerd op respectievelijk nihil en tussen de 10 en 80 miljoen euro. De kopers hebben 80 miljoen euro geboden, het maximale bedrag van de taxatie. Uit hetgeen zich onder de gedingstukken bevindt kan niet worden afgeleid dat thans zicht bestaat op een hoger bod van een derde. De onder 2.18 en 2.19 weergegeven correspondentie van G.A.C. en CICC biedt daartoe onvoldoende concrete aanknopingspunten. [A] heeft ook niet aangegeven dat binnen een afzienbare termijn door de hiervoor bedoelde partijen een concreet, afdwingbaar aanbod met een hogere prijs zal worden gedaan. Ook aan het onder 2.10 genoemde rapport van [Z] kan in dit verband geen zwaarwichtige betekenis worden gehecht, aangezien dat reeds twee jaar oud is, de marktomstandigheden sindsdien aanzienlijk zijn gewijzigd en het rapport de leasewaarde van het complex betreft, maar niets zegt over de daar tegenover staande (financierings)lasten van de eigenaar, die de waarde van de aandelen in Delma mede bepalen. Gelet op de taxatierapporten moet het geboden bedrag daarom onder de huidige omstandigheden als de hoogst mogelijke opbrengst worden aangemerkt. RBS heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat een openbare verkoop met een hogere opbrengst geen haalbare kaart is, en dat zij, zoals naar voren komt uit het als productie 12 door RBS in het geding gebrachte memo van 26 september 2011 reeds vanaf medio 2010 op zoek is geweest naar kopers die mogelijk een hogere prijs zouden willen bieden, maar geen aanbiedingen van dien aard heeft ontvangen.
Voor verdere belemmering van RBS om gebruik te maken van haar bevoegdheid tot parate executie is dan ook geen plaats
4.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat aannemelijk is dat het bod van de kopers thans de hoogst mogelijke opbrengst zal genereren, zodat geen grond bestaat voor weigering van het gevraagde verlof. Het gevraagde verlof zal dan ook worden verleend.
4.7. Er is geen aanleiding tot een kostenveroordeling.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verleent verlof aan RBS om de aandelen in het kapitaal van Delma op de voet van artikel 3:251 lid 1 BW Pro ondershands te verkopen en te leveren aan de kopers, AABAR Block S.à.r.l. en Edgeworth Capital (Luxembourg) S.à.r.l, beiden gevestigd te Luxemburg, voor een bedrag van € 80.000.000,- (tachtig miljoen euro) overeenkomstig de onder 2.16 genoemde ‘Share Sale and Purchase Agreement’;
5.2. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
5.3. wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2012.?