Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 505056 / HA ZA 11-2766
Vonnis van 14 november 2012
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. drs. J.C.G. Vestjens,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POIGNANT HOLDING B.V.,
gevestigd te Diemen,
gedaagde,
advocaat mr. Y.E.J. Geradts.
Partijen zullen hierna de Ontvanger en Poignant genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 8 november 2011;
- de akte overlegging producties van de zijde van de Ontvanger, met producties;
- de conclusie van antwoord;
- het tussenvonnis van 22 februari 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 4 mei 2012 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Poignant heeft sedert 2003 horeca-onderneming ’t Klein Kalfje (verder: ’t Klein Kalfje), in het pand gelegen aan de Amsteldijk 355 te Amsterdam, gedreven.
2.2. De Europese Financierings Maatschappij N.V. (verder: EHF) heeft aan Poignant rond 17 maart 2008 een krediet verstrekt van EUR 150.000,- onder de voorwaarde dat Heineken Nederland B.V. (verder: Heineken) zich voor dit krediet aan Poignant tot borg zou stellen. Dit heeft Heineken gedaan. In de hiertoe tussen Heineken en Poignant gesloten “Afname-overeenkomst borgstelling EHF” (verder: de afnameovereenkomst) is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“overwegende
dat aan de ondernemer [Poignant, rechtbank] per heden, door de EUROPESE FINANCIERINGSMAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te 2514 EC DEN HAAG en aldaar kantoorhoudende aan het Lange Voorhout 37, hierna te noemen EHF, kredietfaciliteiten zijn verleend ten bedrage van € 150.000,00 (…) en het daarbijbehorend doorlopend krediet, hierna tezamen te noemen het krediet;
dat EHF het krediet verleend heeft, omdat de brouwerij [Heineken, rechtbank] ter zake van het krediet zich jegens EHF voor de ondernemer tot borg heeft gesteld;
verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. Borgstelling.
1.1 De ondernemer verklaart zich bekend en akkoord met de door de brouwerij aan EHF, ten
behoeve van het bedrijf [’t Klein Kalfje, rechtbank], (…), hierna met inbegrip van alle
aanhorigheden en terrassen aangeduid als het pand, verstrekte borgstelling.
(…)
2. Beëindiging.
2.1 De ondernemer heeft het recht deze overeenkomst schriftelijk op te zeggen met inachtneming van
een opzegtermijn van twee maanden. Indien de ondernemer van dit recht gebruik maakt, dient de
ondernemer er voor te zorgen dat de brouwerij – uiterlijk op de datum waartegen is opgezegd –
door EHF schriftelijk en onvoorwaardelijk uit de borgstelling is ontslagen.
(…)
3. Drankenafname.
3.1 Met inachtneming van het in artikel 2 bepaalde Pro, staat de ondernemer er tegenover de brouwerij
voor in, dat:
a in het pand tapbier van het pilsenertype van uitsluitend het merk Heineken zal worden
verkocht en ten verkoop in voorraad worden gehouden, met dien verstande dat de brouwerij
het recht heeft (een) vervangend(e) merk(en) aan te wijzen;”
2.3. Met ingang van 1 december 2008 heeft Poignant ’t Klein Kalfje verpacht aan Klein Kalfje B.V. [toen nog i.o., rechtbank] (verder: Klein Kalfje), met ter beschikking stelling van de in het pand aanwezige inventaris. In de tussen partijen gesloten “Pachtovereenkomst Horecagelegenheid” (verder: de pachtovereenkomst) is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“(…)
Artikel 1
(…)
6. Partijen leggen bij dezen voor alle duidelijkheid vast dat er geen sprake is van een
(eigendoms)overdracht van de inventaris en (…)
(…)
Artikel 11
1. Pachter verplicht zich jegens Verpachter de afnameverplichting welke jegens derden bestaan met
ingang van heden over te nemen.
(…)”
2.4. De ontvanger heeft op 15 december 2010, voor een loonbelastingschuld van Klein Kalfje van EUR 37.908,- ten laste van Klein Kalfje executoriaal beslag gelegd op de inventaris in het pand aan de Amsteldijk 355 te Amsterdam.
Bij schrijven van haar raadsvrouw van 21 december 2010 aan de belastingdeurwaarder heeft Poignant zich verzet tegen het verhaal op haar inventaris (artikel 435 lid 3 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)).
Bij schrijven van haar raadsvrouw van diezelfde datum heeft Poignant tevens een beroepschrift - ex artikel 22 Invorderingswet Pro (Iw) - tegen de inbeslagneming gericht aan de Directeur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi (verder: de Directeur) en ingediend bij de Ontvanger.
De Ontvanger heeft bij schrijven van 28 december 2010 aan de raadsvrouw van Poignant onder meer laten weten het beroepschrift door te zullen sturen aan de Directeur.
2.5. De Directeur heeft op 10 maart 2011 uitspraak gedaan op het beroep van Poignant en daarbij het volgende overwogen:
“Uit de door de ontvanger verstrekte gegevens is mij gebleken dat u verzet (…) hebt aangetekend. Ingevolge artikel 22.8.9 van de Leidraad Invordering 2008 conformeer ik mij aan de te wijzen uitspraak in deze procedure.”
2.6. Op 8 juni 2011 heeft de Ontvanger, voor een loonbelastingschuld van Klein Kalfje van EUR 50.544,-, ten laste van Klein Kalfje nogmaals executoriaal beslag gelegd op de inventaris in het pand aan de Amsteldijk 355 te Amsterdam.
Hiertegen heeft Poignant, bij schrijven van haar raadsvrouw van 9 juni 2011 bij de belastingdeurwaarder verzet aangetekend.
3. Het geschil
3.1. De Ontvanger vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Poignant om de executie van de op 15 december 2010 en op 8 juni 2011 voor belastingschulden van Klein Kalfje in beslag genomen bodemzaken door de Ontvanger te dulden, alsmede veroordeling van Poignant in de proceskosten.
3.2. De Ontvanger stelt daartoe, samengevat, dat het bodemrecht hem in staat stelt zich voor de belastingschulden van Klein Kalfje te verhalen op de inventaris van Poignant die zich op de bodem van Klein Kalfje bevindt. Weliswaar wordt de reële eigendom van derde-eigenaren zoals Poignant op grond van uitvoeringsbeleid in beginsel ontzien, maar in onderhavig geval lijdt dit beginsel uitzondering omdat in de pachtovereenkomst tussen Poignant en Klein Kalfje een afnamebeding ten behoeve van Poignant is opgenomen.
3.3. Poignant voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Belastingschuld
4.1. Bij conclusie van antwoord heeft Poignant betwist dat (nog) sprake is van een materiële belastingschuld van Klein Kalfje –in het proces-verbaal ’t Klein Kalfje genoemd–, dat de bedragen waarvoor beslag is gelegd kloppen, en dat daadwerkelijk aanslagen aan Klein Kalfje zijn opgelegd.
Ter comparitie heeft de Ontvanger gesteld dat de belastingschuld van Klein Kalfje loonbelasting betreft, materieel is en naheffingsaanslagen op aangifte betreft, en inmiddels is opgelopen tot EUR 230.000,-, waarvan enkele procenten verzuimboete betreft die buiten het petitum is gelaten.
Poignant heeft de juistheid van deze stellingen van de Ontvanger verder niet betwist, althans haar in de eerste alinea weergegeven verweer niet nader toegelicht. Gesteld noch gebleken is dat Poignant van Klein Kalfje andere informatie heeft gekregen dan uit de stellingen van de Ontvanger voortvloeit. Poignant heeft wel aangevoerd dat zij zelf de pachtsommen van Klein Kalfje niet meer betaald krijgt. Gezien het voorgaande gaat de rechtbank er van uit dat Klein Kalfje de door de Ontvanger betoogde (materiële) belastingschuld heeft en daarvoor door de Ontvanger is “aangeslagen”.
Vordering
4.2. Het gaat in onderhavige procedure om de vraag of de Ontvanger zich voor de belastingschuld van Klein Kalfje mag verhalen op de inventaris van Poignant.
Volgens Poignant mag dit niet omdat de reële eigendom van die inventaris bij haar ligt en derhalve dient te worden ontzien.
4.3. Bij beantwoording van de hiervoor onder 4.2 geformuleerde vraag staat voorop dat de Ontvanger bij het inroepen van zijn bodemrecht de reële eigendom van derden in beginsel dient te ontzien nu het hiertoe strekkende beleid in de Leidraad bekend is gemaakt waardoor Poignant gerechtvaardigd mag vertrouwen op consequente uitvoering van het beleid. Van reële eigendom is sprake indien het gaat om zaken die zowel juridisch, als in overwegende mate economisch eigendom zijn van de derde. Van een terughoudend beleid ten aanzien van de reële eigendom van derden wordt in de regel afgezien wanneer sprake is van een (van de vijf) uitzonderingssituatie(s) als opgesomd in artikel 22.8.10 Leidraad Invordering 2008 (verder: de Leidraad).
4.4. De uitzonderingssituatie waarop de Ontvanger zich beroept geldt die betreffende “zaken die door een derde onder enige titel ter beschikking zijn gesteld aan de belastingschuldige, terwijl daarnaast tussen de derde en de belastingschuldige een overeenkomst is gesloten waarin een afnameverplichting of afnamebeding ten behoeve van de derde is opgenomen”. Volgens de Ontvanger is er sprake van dat het afnamebeding (mede) ten behoeve van Poignant is opgesteld. Poignant heeft daarbij immers duidelijk een eigen belang en trekt profijt van het beding, namelijk de borgtocht door Heineken, aldus de Ontvanger.
4.5. Tegenover het voorgaande staat het betoog van Poignant dat artikel 22.8.10 van de Leidraad (eerste punt) op haar situatie niet van toepassing is en dat daarom haar reële eigendom van de inventaris in dit geval moet worden ontzien. Ter toelichting verwijst zij naar de volgende opmerkingen van rechtsgeleerden:
‘Men denke hierbij vooral aan brouwerijcontracten, de uitbater krijgt een geldlening maar moet wel het bier van de geldlener (de brouwerij) afnemen. In dit verband verschaft de brouwerij vaak inventaris voor het bedrijf aan de uitbater die eigendom van de brouwerij blijft. In de ogen van de Ontvanger loopt de eigenaar dan geen reëel eigenaarsrisico.’ ([A] c.s., Invordering van Belastingen, zevende druk, Deventer 2009, blz. 298.)
‘De ontvanger zal het bodemrecht (ongeacht of sprake is van reële eigendom) toepassen wanneer het zaken betreft die, zelfs al behoren zij wellicht in reële eigendom toe aan de derde, door die derde onder enige titel (bijvoorbeeld huur, bruikleen) ter beschikking zijn gesteld aan de belastingschuldige terwijl tevens tussen beiden een overeenkomst is gesloten waarin een afnameverplichting of afnamebeding (al dan niet met een afgesproken minimumhoeveelheid) is opgenomen. Dit komt bijvoorbeeld in de horeca regelmatig voor. Een bierbrouwer stelt in zodanig geval bijvoorbeeld aan een uitbater een gehele inventaris (al dan niet ‘om niet’) ter beschikking onder de last alleen producten uit het concern van de brouwer af te nemen.’ (Invorderingsgids 2011, Involon, blz. 153.)
‘Ten eerste gaat het om zaken die door een derde onder enige titel ter beschikking zijn gesteld aan de belastingschuldige, terwijl daarnaast tussen de derde en de belastingschuldige een overeenkomst is gesloten waarin een afnameverplichting of afnamebeding ten behoeve van de derde is opgenomen (bierbrouwerijcontracten).’ (Mr. [B], Fiscaal Commentaar Invorderingswet, artikel 22, blz. 263.)
‘ De situatie ziet op zaken die door de derde onder enige titel ter beschikking zijn gesteld aan de belastingschuldige, terwijl daarnaast tussen de derde en de belastingschuldige een overeenkomst is gesloten waarin een afnameverplichting of afnamebeding ten behoeve van de derde is opgenomen. Men denke hierbij vooral aan brouwerijcontracten. De uitbater krijgt een geldlening, maar moet wel het bier van de geldgever (de brouwerij) afnemen. In dit verband verschaft de brouwerij inventaris aan de uitbater, die eigendom van de brouwerij blijft. In de ogen van de ontvanger loopt de eigenaar geen reëel eigenaarsrisico.’ (Mr. [B], proefschrift Deventer 2007, De doorstart van een NV/BV bij insolventie, blz. 366.)
4.6. In het licht van de hiervoor aangehaalde opmerkingen van rechtsgeleerden (de citaten zijn op zichzelf door de Ontvanger niet weersproken) moet het beleid van de Ontvanger worden opgevat als volgt. Reële eigendom van derden wordt (in beginsel) ontzien. Echter, in de vijf in artikel 22.8.10 genoemde gevallen is geen sprake van (voldoende zwaarwegende) reële eigendom van een derde. Daarom is executie van de eigendom van de derde in deze vijf gevallen geïndiceerd. Wat betreft het eerste geval moet in het bijzonder worden gedacht aan bierbrouwers die (een vergaande invloed in de onderneming van een caféhouder hebben doordat zij) inventaris ter beschikking stellen aan een café en daartegenover de afname van hun bier opleggen.
4.7. Verder beroept de Ontvanger zich op het arrest van 21 maart 2007 van het gerechtshof Leeuwarden (r.o. 30 e.v., LJN: BA1380, Vakstudie Nieuws 2007/21.21). Uit dit arrest, bezien in het licht van de annotatie 2007/21.21., valt af te leiden dat in het kader van artikel 22.8.10 van de Leidraad (eerste punt) niet alleen aan bierbrouwers, maar ook aan andere derden (waarvan de positie op één lijn moet worden gesteld met de hiervoor omschreven positie van een bierbrouwer) kan worden gedacht, zoals de verpachter die de afname van een bepaald biermerk aan zijn pachter oplegt, tegenover zijn pachter aanspraak maakt op de uit die afname voortvloeiende kwantumkorting (die steeds toeneemt als meer wordt afgenomen), verder een dermate hoge pachtsom eist dat het faillissement van het café objectief voorspelbaar is en tot slot niet slechts in een enkel geval aldus te werk gaat, maar stelselmatig bij talrijke cafés in het hele land.
4.8. Anders dan de Ontvanger betoogt, vloeit uit al het voorgaande voort dat Poignant gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat haar eigendom van de inventaris als reëel zou worden beschouwd en dat deze inventaris niet zou worden geëxecuteerd ter voldoening van de belastingschulden van haar pachter. Het profijt dat Poignant heeft van het afnamebeding dat zij aan haar pachter heeft opgelegd, is zo gering (het is niets anders dan de eenmalige afgifte van de borgstelling door Heineken voor een geldlening van € 150.000,- met een looptijd van vijf jaar) dat in redelijkheid niet kan worden gezegd dat het afnamebeding mede ten behoeve van Poignant is gemaakt. Ook het afnamebeding is beperkt tot vijf jaar, zo stelt Poignant onbetwist. De positie van Poignant is wezenlijk anders dan de positie van een bierbrouwer of van de verpachter in het arrest van 21 maart 2007; het profijt van de bierbrouwer of die verpachter is immers substantieel (namelijk: de afzet van bier dan wel de daaruit voortvloeiende kwantumkorting) en heeft daarnaast een terugkerend karakter (het substantiële profijt wordt bijvoorbeeld elke maand of elk jaar geïncasseerd zo lang de exploitatie van het café voortduurt). Bovendien hebben de mensen achter Poignant ([C] en [D]), naar Poignant onweersproken stelt, een aantal jaar lang zelf in hun eigen café (’t Klein Kalfje) gewerkt (andere cafés hebben zij niet), het café verbouwd en opnieuw ingericht en de desbetreffende inventaris daarbij zelf aangeschaft en gebruikt, totdat zij – namens Poignant – enkele jaren geleden het café aan de huidige pachter hebben verpacht. Dit betekent dat sprake is van een reëel eigenaarsrisico van Poignant met betrekking tot haar inventaris van het café: Poignant zou daadwerkelijk merkbaar worden geraakt indien zij haar eigendom zou kwijtraken. Gelet op artikel 22.8.10 van de Leidraad en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moet de inventaris van Poignant in dit geval worden ontzien.
De stelling van de Ontvanger, dat de strekking van artikel 22.8.10 van de Leidraad (eerste punt) en de bedoeling van de minister bij het opstellen hiervan meebrengen dat de executie van de aan Poignant toebehorende inventaris mogelijk is, is niet toegelicht aan de hand van concrete kenbare feiten die aanwijzingen in die richting kunnen opleveren en leidt dan ook niet tot een ander oordeel.
4.9. Het gevorderde zal dan ook worden afgewezen.
4.10. De Ontvanger zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De tot heden aan de zijde van Poignant gevallen kosten worden begroot op:
vast recht EUR 560,-;
salaris advocaat EUR 904,- (2 punten x tarief II (EUR 452,-));
Totaal EUR 1.464,-.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst het gevorderde af;
5.2. veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Poignant begroot op EUR 1.464,-;
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2012.?