Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/471808 / HA ZA 10-3219
Vonnis in het incident en in de hoofdzaak van 17 april 2013
in de zaak van
[A],
wonende te --,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland
UBS AG,
gevestigd te Zürich (Zwitserland),
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. D. Horeman te Amsterdam,
2. [B],
wonende te --,
gedaagde in de hoofdzaak,
advocaat mr. F.M. Oudolf te Amsterdam.
Partijen zullen hierna wederom [A], UBS en [B] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis in het incident en in de hoofdzaak van 2 mei 2012,
- de akte na tussenvonnis in incident van UBS, met producties,
- de antwoordakte van [A] van 31 oktober 2012.
1.2. Ten slotte is wederom vonnis bepaald in het incident.
2. De beoordeling in het incident
2.1. In het tussenvonnis in het incident van 2 mei 2012 (hierna: het tussenvonnis) is beslist dat de te beantwoorden vraag is of (en in hoeverre) de door [A] gestelde kwalitatieve aansprakelijkheid van UBS uit hoofde van artikel 6:171 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) competentie schept voor de Nederlandse rechter in de rechtsverhouding tussen [A] en UBS, daarbij veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de stellingen van [A] omtrent de feitelijke gedragingen van [B] in Nederland en diens aansprakelijkheid daarvoor tegenover [A].
2.2. Artikel 6:171 BW Pro bepaalt: “Indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk.”
2.3. Vaste rechtspraak (HR 21 december 2001, NJ 2002, 75, herhaald in HR 18 juni 2010, NJ 2010, 389) is dat de aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen van een niet ondergeschikte opdrachtnemer alleen bestaat indien het gaat om werkzaamheden die een opdrachtgever ter uitoefening van zijn bedrijf door die opdrachtnemer doet verrichten. Aansprakelijkheid kan niet worden aangenomen indien de benadeelde de dader en het bedrijf van diens opdrachtgever niet als een zekere eenheid kan beschouwen. De in het artikel voorkomende woorden: “werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf” houden een belangrijke beperking in; alleen deelname aan de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever valt eronder.
2.4. De rechtbank dient derhalve te beoordelen of de verhouding tussen UBS en [B] voldoet aan deze criteria en of – indien dit het geval is – artikel 6:171 BW Pro rechtsmacht voor de Nederlandse rechter doet ontstaan, ondanks de forumkeuze bedingen waarop UBS een beroep doet om haar incidentele vordering te staven. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Daartoe is het volgende redengevend.
2.5. De verhouding tussen UBS en [B] is geregeld in de “Raamovereenkomst Intermediaries” (hierna: de raamovereenkomst ). De door UBS op verzoek van de rechtbank overgelegde vertaling van de raamovereenkomst houdt – voor zover hier relevant – het volgende in:
1. Inleiding
In deze overeenkomst wordt de samenwerking geregeld tussen UBS en Intermediary met betrekking tot de dienstverlening aan cliënten die bij UBS een rekening/depot hebben en die in een beheervolmacht het beheer van hun vermogensbestanddelen hebben opgedragen aan Intermediary.
UBS onderhoudt gespecialiseerde desks met speciaal opgeleide specialisten (“Intermediary-desks”). Deze ondersteunen Intermediary en staan tot zijn beschikking voor inlichtingen evenals bij de afwikkeling van zijn transacties.
Deze raamovereenkomst evenals de apart gesloten overeenkomst met condities heeft betrekking op cliënten, die onder een van de bovengenoemde Intermediary-desks vallen.
2. Grondbeginselen voor de samenwerking
2.1 Optreden in het openbaar
Intermediary oefent zijn volmachten tot vermogensbeheer onafhankelijk van UBS in eigen naam en voor eigen rekening uit. Hij treedt met name niet op als vertegenwoordiger of lasthebber van UBS en hij gebruikt de naam UBS in het kader van zijn reclame- en marketingactiviteiten niet zonder uitdrukkelijke toestemming van de bank. Intermediary verplicht zich om zijn cliënten uitdrukkelijk te wijzen op zijn onafhankelijkheid van UBS en om onder alle omstandigheden te verhinderen dat er twijfel kan rijzen aan deze onafhankelijkheid.
(…)
2.3 Opname van telefoongesprekken
Telefoongesprekken met medewerkers van de handelsafdelingen evenals met de “Intermediary-desks” kunnen om veiligheidsredenen opgenomen worden. Intermediary gaat daarmee akkoord en informeert zijn medewerkers en cliënten daarover.
(…)
2.5 Gelijke behandeling en verlenen van opdrachten
Bij het verlenen van verzamelopdrachten dient Intermediary de gelijke behandeling van de cliënten te garanderen.(…)
3. Werkzaamheden van UBS
3.1. Het voeren van rekeningen en depots
UBS voert de depotrekeningen en de bijbehorende lopende geldrekeningen evenals eventuele termijn- en valutarekeningen van de cliënten. Alle transacties (effecten, deviezen e.d.) worden via deze rekeningen/depots afgerekend. Bovendien stelt UBS de desbetreffende afrekeningen, rekeningafschriften en jaaroverzichten op en stuurt deze naar de cliënten of de door de cliënten aangegeven derden. Bij rechtstreekse verzending van de documenten naar de cliënten ontvangt Intermediary, indien gewenst, kopieën van deze documenten, tenzij de cliënten iets anders bepaald hebben.
3.2 Openen van rekening en depots
Rekeningen en depots worden door UBS geopend. Daartoe behoort ook de identificatie van de cliënt evenals het vaststellen van de economisch gerechtigde en diens economische en persoonlijke omstandigheden zoals bedoeld in de toepasselijke bepalingen in het toezichtrecht. Intermediary verplicht zich om alle informatie van de cliënt te verstrekken, die noodzakelijk is voor de opening van de rekening.
UBS kan onder bepaalde voorwaarden de identificatie van de cliënt, de vaststelling van de economisch gerechtigde en diens economische omstandigheden door middel van een overeenkomst delegeren aan Intermediary.
Intermediary handelt noch bij het openen van de rekening noch in het kader van de zakelijke relatie als vertegenwoordiger of gemachtigde van UBS.
3.3. Geen verplichting tot toezicht houden
UBS aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid voor de door Intermediary voor zijn cliënt genomen beleggingsbeslissingen en oefent ook geen toezichthoudende functie uit met betrekking tot de werkzaamheden van Intermediary. (…)
4. Werkzaamheden van Intermediary
(…)
4.2 Informatie over risico’s
Intermediary neemt er kennis van dat de cliënten van de bank bij ondertekening van de beheervolmacht afstand doen van informatie over risico’s door UBS en vertrouwen op desbetreffende informatie door Intermediary. Intermediary is zich bewust van deze verplichting en verplicht zich om de cliënten in overeenstemming met hun behoefte te informeren over algemene en bijzondere risico’s bij de effectenhandel.
(…)
5. UBS Intermediary-desks
De UBS Intermediary-desks zijn vergaand onafhankelijk van de overige klantenservice-eenheden van de bank en zij leveren hun diensten aan de cliënten indirect via Intermediary. (…)
6. Condities
Betalingen van UBS aan Intermediary of het verlenen van speciale condities ten behoeve van de cliënten worden in een aparte overeenkomst geregeld die onderdeel is van deze raamovereenkomst.
(…)
7. Overige bepalingen
(…)
7.2. Openbaarmaking van financiële faciliteiten
Voor het geval dat Intermediary conform de voor hem geldende lokale juridische/toezichtrechtelijke voorschriften daartoe gedwongen wordt, verplicht hij zich om de cliënten erop te wijzen dat hij van UBS financiële faciliteiten ontvangt.
(…)
7.4. Toepasselijk recht en bevoegde rechter
Deze overeenkomst is onderworpen aan Zwitsers recht.
De bevoegde rechter is de rechter te Zürich. (…)
2.6. [A] stelt dat uit de raamovereenkomst en de overige omstandigheden van het geval volgt dat UBS op grond van artikel 6:171 BW Pro aansprakelijk is voor fouten van [B]. [A] stelt daartoe dat uit de raamovereenkomst volgt dat UBS en [B] samenwerkten,
dat [B] de naam ‘UBS’ mocht gebruiken, dat [B] taken van UBS overnam,
dat er nog meer overeenkomsten tussen [B] en UBS zijn, dat [B] een honorarium ontving van UBS, dat [B] door UBS werd ondersteund door middel van Intermediary-desks en dat [B] in de raamovereenkomst is gelijkgesteld aan medewerkers van UBS.
2.7. UBS heeft hier tegenin gebracht dat [B] niet in haar opdracht heeft gehandeld maar in opdracht van [A]. Dit geldt volgens UBS in het bijzonder ook voor de gedragingen die [A] in deze procedure aan de orde heeft gesteld, namelijk het verstrekken van betalingsopdrachten aan UBS en het afleggen van rekening en verantwoording aan [A]. UBS heeft in dat verband onder meer verwezen naar de aard van de verrichte handelingen, de inhoud van de door [A] aan [B] verstrekte volmacht, de raamovereenkomst en de omstandigheid dat [B] door [A] is aangewezen als degene die bevoegd is de correspondentie voor [A] in ontvangst te nemen.
2.8. Anders dan [A] stelt, volgt uit de raamovereenkomst niet dat [B] in opdracht van UBS heeft gehandeld. In artikel 2.1 (zie hiervoor) is juist opgenomen dat [B] zijn ‘volmachten tot vermogensbeheer’ onafhankelijk van UBS in eigen naam en voor eigen rekening uitoefent. Verder wordt in de raamovereenkomst steeds gewezen op de van UBS onafhankelijke status van [B]. Ook op grond van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht moet worden aangenomen dat [B] – uitsluitend – in opdracht van [A] vanaf 1999 het beheer over het door [A] bij UBS ondergebrachte vermogen voerde. In de dagvaarding (punt 11) is immers door [A] zelf gesteld dat zij het beheer over de rekeningen en het depot bij overeenkomst van 17 november 1999 heeft toevertrouwd aan [B]. Haar stelling dat UBS aan [B] de opdracht heeft gegeven het vermogen van [A] te beheren, wordt derhalve niet gevolgd.
2.9. Dit sluit niet uit dat [B] in opdracht van UBS andere handelingen heeft verricht, waarvoor UBS als opdrachtgever aansprakelijk is. Uit de door [A] gestelde feiten kan, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door UBS, echter niet worden afgeleid dat van enige voor deze zaak relevante opdracht van UBS aan [B] sprake is geweest. [A] heeft in dit verband verwezen naar artikel 3.2 van de raamovereenkomst, waarin de mogelijkheid is gecreëerd dat [B] de identificatie van een cliënt op zich neemt. Uit de context van deze bepaling blijkt dat het hier gaat om de identificatie van een klant bij het openen van een rekening of depot. Waar in rechtsoverweging 3.5 van het tussenvonnis als vaststaand is aangenomen dat de eerste bemoeienissen van [B] met de bankzaken van [A] uit 1999 dateren, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uitgesloten dat [B] deze taak op zich heeft genomen. [A] heeft gesteld dat [B] ‘meermalen de door [A] in Nederland geplaatste handtekening identificeerde’. Voor zover zij daarmee heeft bedoeld dat artikel 3.2 ook zou zien op controle van de handtekening op betalingsopdrachten, wordt dit betoog verworpen, omdat het geen steun vindt in de tekst van dit artikel.
2.10. [A] heeft verder naar voren gebracht dat [B] in Nederland valselijk rekening en verantwoording heeft afgelegd van de stand van haar rekening en depot bij UBS. Uit artikel 3.1 van de raamovereenkomst volgt dat UBS de afrekeningen, rekeningafschriften en jaaroverzichten direct naar de cliënt of naar door de cliënt opgegeven derden stuurt. UBS heeft er terecht op gewezen dat [A] in de dagvaarding zelf heeft gesteld dat zij UBS de instructie heeft gegeven die stukken vanaf 17 november 1999 aan [B] te sturen (punt 14 dagvaarding). Dit betekent dat niet kan worden volgehouden dat UBS aan [B] opdracht heeft gegeven om aan [A] rekening en verantwoording af te leggen over het verloop van haar rekening en depot bij UBS. Het is juist [A] geweest die bij UBS heeft aangegeven dat zij de verslaglegging niet direct van UBS wenste te ontvangen maar dat die aan [B] moest worden toegestuurd, kennelijk met de bedoeling dat [B] de stukken aan [A] zou overhandigen. Als [B] die stukken vervolgens heeft gemanipuleerd met het oogmerk om [A] om de tuin te leiden, ligt dat geheel buiten de invloeds- en risicosfeer van UBS.
2.11. [A] heeft nog gesteld dat [B] tijdens zijn bezoeken in Nederland ook ‘alle andere opdrachten die men aan een bankemployee pleegt te geven’ aannam, zoals geld storten en opnemen. Voor zover [A] stelt dat UBS daarvoor opdracht heeft gegeven aan [B], is die stelling in het geheel niet onderbouwd, zodat ook dat betoog faalt.
2.12. [A] stelt nog dat zij de inhoud van de raamovereenkomst niet kende en dat [B] zijn (raam-)overeenkomst met UBS geschonden heeft en wel werkzaamheden ter uitvoering van het bedrijf van UBS heeft uitgevoerd. Dat risico is door UBS willens en wetens gelopen, aldus [A]. Nog afgezien van het feit dat sprake is van een nieuw argument (waarop UBS nog niet heeft kunnen reageren), is dat betoog in zijn algemeenheid onjuist. Dat een niet ondergeschikte persoon zich – ten onrechte – naar derden toe presenteert als vertegenwoordiger van (in dit geval) UBS, is onvoldoende om te concluderen dat die persoon in opdracht van (in dit geval) UBS werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verrichtte, zoals artikel 6:171 BW Pro vereist voor aansprakelijkheid.
2.13. Ten aanzien van de overige door [A] naar voren gebrachte omstandigheden merkt de rechtbank op dat door [A] niet onderbouwd is gesteld dat [B] de vereiste toestemming had om de naam UBS in reclame-uitingen te mogen gebruiken, dat [B] ook daadwerkelijk honorarium of andere vergoedingen ontving van UBS (anders dan een korting op transactiekosten), dat en welke overige met het oog op artikel 6:171 BW Pro relevante overeenkomsten er tussen [B] en UBS bestaan, respectievelijk dat de aanwezigheid van een Intermediary-desk of een bureau bij UBS meer inhield dan dat sprake was van een contactpersoon en aanspreekpunt voor [B] bij UBS. Deze omstandigheden kunnen daarom niet tot de gevolgtrekking leiden dat het gestelde onrechtmatig handelen is begaan bij werkzaamheden die UBS ter uitoefening van haar bedrijf door [B] heeft doen verrichten.
2.14. Namens [A] is ter terechtzitting van 15 december 2011 nog verklaard dat artikel 7 van Pro de tussen [A] en [B] overeengekomen ‘Beheersvolmacht voor externe vermogensbeheerders’ haar stelling onderstreept dat [B] als hulppersoon kan worden aangemerkt. De door UBS op verzoek van de rechtbank overgelegde vertaling van genoemd artikel luidt als volgt:
Geen verplichting tot toezicht houden van de UBS
Ik ben er mij (…) bewust van dat de UBS geen enkele toezicht houdt op de handelingen die de door mij (…) uitgekozen en te controleren gevolmachtigde verricht. De UBS is dientengevolge niet verplicht om opdrachten, instructies en aanwijzingen evenals het sluiten van overeenkomsten met een verwijzing naar de ondoelmatigheid daarvan te ontraden of de uitvoering resp. het sluiten daarvan te weigeren noch om de gevolmachtigde of mij (…) anderszins te adviseren. Ik ben mij (…) bewust dat de UBS niet controleert of de gevolmachtigde richtlijnen en regels van beroepsorganisaties in acht neemt, waardoor hij gebonden is, of die de UBS in acht zou moeten nemen als zij zelf voor het vermogensbeheer zou zorgen. Voor het overige is het aan de gevolmachtigde om mij (…) over zijn handelingen te informeren.
Anders dan [A] meent, is ook deze bepaling geen aanwijzing voor de juistheid van haar stelling, maar onderschrijft deze bepaling juist dat UBS geen opdrachtgever was van [B], alsmede dat [A] [B] en UBS evenmin als een zekere eenheid kon beschouwen.
2.15. De rechtbank komt derhalve tot het oordeel dat geen aansprakelijkheid op de voet van artikel 6:171 BW Pro kan worden aangenomen. De vraag of de forumkeuze bedingen waarop UBS een beroep doet in de weg staan aan bevoegdheid van de rechtbank, kan daarom verder onbesproken blijven.
2.16. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident aan de zijde van UBS worden veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden begroot op
€ 1.582,- (3,5 punt maal tarief € 452,-) aan salaris advocaat. De vordering dat aan deze veroordeling binnen veertien dagen na heden moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan [A] in verzuim zal zijn, is niet weersproken en daarom toewijsbaar.
in de hoofdzaak
2.17. De rechtbank zal zich onbevoegd verklaren om kennis te nemen van het geschil tussen [A] en UBS. [A] zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van UBS in de hoofdzaak, tot op heden begroot op € 263,00 aan vast recht.
De procedure tussen [A] en [B] zal worden verwezen naar de rol van 29 mei 2013 voor conclusie van antwoord aan de zijde van [B].
2.18. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
in het incident en in de hoofdzaak
2.19. Mr. H.C. Bijleveld heeft onderhavig vonnis niet meegewezen omdat hij de rechtbank heeft verlaten.
3. De beslissing
De rechtbank
in het incident
3.1. wijst de vordering toe
3.2. veroordeelt [A] in de kosten van het incident, aan de zijde van UBS tot op heden begroot op € 1.582,-,
3.3. bepaalt dat aan deze veroordeling binnen veertien dagen na heden moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan [A] in verzuim zal zijn,
3.4. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de hoofdzaak
3.5. verklaart zich onbevoegd van de vordering tegen UBS kennis te nemen,
3.6. veroordeelt [A] in de kosten van de hoofdzaak aan de zijde van UBS, tot op heden begroot op € 263,00,
3.7. bepaalt dat aan deze veroordeling binnen veertien dagen na heden moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan [A] in verzuim zal zijn,
3.8. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
3.9. verwijst de zaak tegen [B] naar de rol van 29 mei 2013 voor conclusie van antwoord aan de zijde van [B],
3.10. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, H.J. Fehmers en L. van Berkum en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2013.?