ECLI:NL:RBAMS:2015:4256 - Rechtbank Amsterdam - Rechtbank oordeelt dat feitelijke situatie bepalend is vo...

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers: AMS 13/7620 en AMS 13/6630

uitspraak van de meervoudige kamer van 5 juni 2015 in de zaken tussen

AMS 13/7620

[bedrijf 1], statutair gevestigd te Rotterdam, eiseres (hierna: [eiseres 1] )

(gemachtigde: J. Stil),

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder

(gemachtigde: mr. W.G.G. de Bakker).

AMS 13/6630

[bedrijf 2], statutair gevestigd te Amsterdam, eiseres (hierna: [eiseres 2] )

(gemachtigde: J. Stil),

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder

(gemachtigde: mr. W.G.G. de Bakker).

Procesverloop

AMS 13/7620

Bij besluit van 25 maart 2013 (het primaire besluit I) heeft verweerder [eiseres 1] een bestuurlijke boete opgelegd van € 8.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Bij besluit van 22 oktober 2013 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van [eiseres 1] daartegen ongegrond verklaard.

[eiseres 1] heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

AMS 13/6630

Bij besluit van 27 maart 2013 (het primaire besluit II) heeft verweerder [eiseres 2] een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Bij besluit van 24 oktober 2013 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van [eiseres 2] daartegen ongegrond verklaard en de boete van € 8.000,- (lees:

€ 4.000,-) gehandhaafd.

[eiseres 2] heeft tegen het bestreden besluit II beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De zaken zijn ter zitting van 10 februari 2015 gevoegd behandeld met de zaken met nummers AMS 13/3569, AMS 13/3571 en AMS 14/5115. [eiseres 1] en [eiseres 2] zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Tevens zijn namens [eiseres 1] en [eiseres 2] verschenen [naam 1] , bedrijfsjurist bij [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ), en [naam 2] , directeur van [eiseres 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de zaken met nummers

AMS 13/3569, AMS 13/3571 en AMS 14/5115 weer van onderhavige zaken gesplitst.

Overwegingen

In beide zaken

1.1

Blijkens het door medewerkers van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 20 april 2012 (het boeterapport) is op 22 augustus 2011 tijdens een administratief onderzoek op een krantendepot, gevestigd aan de [adres] te [plaats] , gebleken dat een vreemdeling, te weten [vreemdeling] (de vreemdeling), van Chinese nationaliteit, werkzaamheden heeft verricht als krantenbezorger in de periode van september 2008 tot en met juli 2011. [eiseres 1] en [eiseres 2] waren daarvoor niet in het bezit van een tewerkstellingsvergunning (twv).

1.2

Verweerder heeft [eiseres 1] bij het primaire besluit I voor deze overtreding beboet met een boete van € 8.000,- en [eiseres 2] bij het primaire besluit II met een boete van

€ 4.000,-. Het door hen hiertegen ingediende bezwaar heeft verweerder bij het bestreden besluit I respectievelijk het bestreden besluit II ongegrond verklaard.

1.3

Directeur van [bedrijf 3] is [naam 3] .

[bedrijf 3] is enig aandeelhouder van [eiseres 1] . Bestuurders van [eiseres 1] zijn [bedrijf 3] en [naam 3] .

[bedrijf 3] is eveneens enig aandeelhouder van [eiseres 2] . Bestuurders van [eiseres 2] zijn [bedrijf 3] en

[naam 2] .

AMS 13/7620

2. De rechtbank ziet zich in deze zaak allereerst voor de vraag gesteld of [eiseres 1] als werkgever in de zin van artikel 1, aanhef, onder b, onder 1, van de Wav kan worden aangemerkt.

3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat [eiseres 1] ook na de concernvorming op

1. december 2009 onverminderd als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Ten aanzien van de situatie na 1 december 2009 is niet gebleken van een materiële wijziging die tot een andere conclusie moet leiden. Verweerder verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 9 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2508). De Afdeling heeft hierin overwogen dat het feit dat [bedrijf 3] alle aandelen bezit van haar dochterondernemingen, in dat geval [bedrijf 4] , [bedrijf 5] en [bedrijf 6] , en daarvan enig bestuurder is onverlet laat dat de dochterondernemingen afzonderlijk staan ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel (KvK) en elk onder een eigen naam een krant uitgeven. Dat [bedrijf 3] voor boekhoudkundige doelen een geconsolideerde jaarrekening opstelt waarin haar eigen financiële gegevens en die van de dochterondernemingen zijn opgenomen, doet niet af aan de scheiding tussen de verschillende vennootschappen en hun vermogen. Dat [bedrijf 3] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de dochterondernemingen, doet daaraan volgens de Afdeling en daarmee volgens verweerder in vermelde uitspraak evenmin af.

4. [eiseres 1] heeft aangevoerd dat zij niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Hieraan legt [eiseres 1] ten grondslag dat er sinds de overname van het toenmalige [bedrijf 7] concern door [bedrijf 3] op 1 december 2009 sprake is van een geheel andere situatie. Van een decentrale organisatie is het gehele concern veranderd in een centraal aangestuurde organisatie, waarbij de verantwoordelijkheden en taken die het gehele concern aangaan centraal zijn belegd bij [bedrijf 3] . Zo zijn onder meer functies als sales, marketing, P&O, ICT en
financegecentraliseerd. [bedrijf 3] heeft de overheersende zeggenschap en leiding over [eiseres 1] . [bedrijf 3] voert de controle en het toezicht op [eiseres 1] uit, is voorts de uitgever – nu zij de marketing, advertentieverkoop, distributie en abonnementsverkoop van de krant verzorgt – en verspreidt ook de kranten

– waaronder die van [eiseres 1] – onder de abonnees. [eiseres 1] wordt dan ook slechts gevormd door de redactie, die zich feitelijk alleen bezig houdt met de inhoud van de krant. Ook de distributie van alle dagbladen van [bedrijf 3] is centraal belegd. [eiseres 2] is als enige binnen [bedrijf 3] verantwoordelijk voor de distributie van onder meer [eiseres 1] . [eiseres 1] zelf kan dan ook geen invloed uitoefenen op de gang van zaken rond de bezorging van haar dagblad. Er bestaan ook geen interne contractuele verplichtingen tussen de redactie van [eiseres 1] en [eiseres 2] . Dat [eiseres 1] in het handelsregister van de KvK staat geregistreerd als uitgeverij, is het gevolg van het feit dat [eiseres 1] geen invloed kan uitoefenen op deze classificatie. De KvK heeft de dagbladtitels deze classificatie toegekend voor 1 december 2009 toen zij nog wel zelfstandig waren. Deze classificatie is onjuist maar kan niet worden gewijzigd, omdat er geen andere code bestaat die de dagbladtitels, zoals thans georganiseerd binnen [bedrijf 3] , juist kan classificeren. Nu [eiseres 1] gelet op het voorgaande sinds 2009 feitelijk niet meer als zelfstandige entiteit opereert, is [eiseres 1] geen werkgever in de zin van de Wav, aldus eiseres.

5.1

Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

5.2

Zoals de Afdeling meerdere malen heeft overwogen, heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) bevestigd dat het ruime werkgeversbegrip, zoals dat in vaste jurisprudentie van de Afdeling is uitgelegd, past binnen de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav. Volgens het EHRM is de ruime uitleg van het werkgeverschap, waaronder het criterium dat het voldoende is dat het uitbestedende bedrijf invloed op de werkzaamheden kan uitoefenen, niet in strijd met artikel 7 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

6.1

De rechtbank is anders dan de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014 van oordeel dat hier niet de formeel juridische constructie zoals deze bij de KvK staat geregistreerd, maar de feitelijke situatie doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van werkgeverschap is de zin van de Wav. Verweerder heeft immers de door eiseres geschetste feitelijke situatie ten aanzien van de verhoudingen tussen en verantwoordelijkheden van [eiseres 1] , [bedrijf 3] en [eiseres 2] , zoals hiervoor onder 4 is weergegeven, niet weersproken. Uitgaande van deze feiten, valt zonder nadere onderbouwing niet in te zien waarom verweerder deze niet leidend heeft geacht bij de beoordeling van de vraag of [eiseres 1] als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. De rechtbank betrekt in haar oordeel dat de dagbladbranche door de beschreven wijze om haar eigen identiteit te bewaren een bijzondere positie inneemt, waarmee verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden. Daarnaast acht de rechtbank van belang dat de feitelijke situatie door de concernwijziging op 1 december 2009 is komen af te wijken van de juridische situatie. Bovendien wordt de concernwijziging ook naar buiten gecommuniceerd door [eiseres 1] en [bedrijf 3] , onder meer via het colofon en de internetpagina van [eiseres 1] . Dat [eiseres 1] een eigen vermogen heeft, is voorts inherent aan het zijn van een besloten vennootschap.

6.2

Uit het voorgaande volgt dat verweerder [eiseres 1] naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever van de aangetroffen vreemdeling, waardoor aan [eiseres 1] ten onrechte een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

6.3

De rechtbank zal gelet op het voorgaande het beroep tegen het bestreden besluit I gegrond verklaren en dat besluit wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vernietigen. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit I van 25 maart 2013 te herroepen, te bepalen dat aan [eiseres 1] geen boete wordt opgelegd en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit I. Hetgeen [eiseres 1] voor het overige tegen het bestreden besluit I heeft aangevoerd, behoeft gelet hierop geen verdere bespreking.

6.4

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan [eiseres 1] het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank zal verweerder niet veroordelen in de gemaakte proceskosten nu geen sprake is geweest van beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

AMS 13/6630

7. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.

Op grond van het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.

Op grond van artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.

Op grond van het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2011 van 27 oktober 2010, gepubliceerd in Staatscourant 2011, nr. 19841, worden bij de berekening van een bestuurlijke boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav', die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,- per persoon per overtreding gesteld.

8. Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdeling ten behoeve van [eiseres 2] in de periode van september 2008 tot en met juli 2011 arbeid heeft verricht, bestaande uit het bezorgen van kranten, zonder dat een daarvoor benodigde twv was afgegeven. Nu ook niet in geschil is dat [eiseres 2] als werkgever van de vreemdeling moet worden aangemerkt, is aan artikel 2, eerste lid, van de Wav voldaan.

Verwijtbaarheid

9. Verweerder heeft in het primaire besluit II overwogen dat [eiseres 2] zich in de afgelopen jaren heeft ingespannen om overtredingen van de Wav te voorkomen. Procedures zijn verbeterd en aangescherpt en de depothouders zijn van instructies voorzien. Het feit dat niettemin onderhavige overtreding ten aanzien van de vreemdeling is begaan, noopt [eiseres 2] tot het verrichten van nog meer inspanningen ter voorkoming van illegale tewerkstelling. In de genomen maatregelen heeft verweerder aanleiding gezien de aanvankelijk opgelegde boete van € 8.000,- te matigen tot € 4.000,-.

Bij het bestreden besluit II heeft verweerder overwogen dat hetgeen is aangevoerd niet maakt dat de geconstateerde overtreding [eiseres 2] niet of in mindere mate is te verwijten, zodat geen grond bestaat voor (verdere) matiging van de boete. Verweerder handhaaft dan ook de opgelegde boete.

10. [eiseres 2] heeft aangevoerd dat de overtreding haar onder meer niet kan worden verweten, nu zij de juiste procedures heeft gevolgd bij de tewerkstelling van de vreemdeling. Zij maakt al sinds 2005 gebruik van het zogenaamde Keesing Reference System om identiteitsdocumenten op echtheid te controleren. Verweerder heeft ten onrechte niet gemotiveerd waarom het [eiseres 2] te verwijten zou zijn dat zij in de veronderstelling verkeerde dat het identiteitsdocument van de vreemdeling echt was. [eiseres 2] heeft alles gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was om de juistheid van het document vast te stellen. Dat het document toch vervalst bleek te zijn, mag dan ook niet voor haar rekening en risico komen, aldus [eiseres 2] .

11. In het verweerschrift heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat in het boeterapport geen kopie is opgenomen van het originele verblijfsdocument van de vreemdeling. Zoals blijkt uit het aanvullende boeterapport van 4 februari 2013, is de vreemdeling nooit vrij geweest om arbeid te verrichten op de Nederlandse arbeidsmarkt. Bij de verblijfsvergunning voor het volgen van een studie, welke vergunning de vreemdeling een aantal jaren en gedurende de periode in geding bezat, hoort immers de aantekening dat arbeid van bijkomende aard is toegestaan, maar dat daarvoor wel een tewerkstellingsvergunning is vereist. Onduidelijk is hoe er een kopie van een verblijfsdocument van de vreemdeling in de administratie van de depothouder terecht is gekomen, waarvan de achterzijde niet overeenkomt met de achterzijde van het originele document van de vreemdeling. De meest voor de hand liggende verklaring hiervoor is dat de vreemdeling bij zijn indiensttreding alleen de betreffende kopie heeft overgelegd. Het nalaten van het controleren van het originele identiteitsdocument komt voor rekening en risico van [eiseres 2] . Als de depothoudster had gevraagd naar het originele identiteitsdocument, dan had zij eenvoudig kunnen constateren dat een tewerkstellingsvergunning was vereist, aldus verweerder.

12.1

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Op grond van de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY4427). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechtbank toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

12.2

In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

12.3

Het opleggen van een boete is een belastend besluit. In een dergelijk geval rust de bewijslast op het bestuursorgaan, in dit geval verweerder. Dit betekent dat verweerder de feiten waarop het belastende besluit gebaseerd is, aannemelijk dient te maken.

13.1

De rechtbank overweegt dat uit het op ambtsbelofte opgemaakte aanvullende boeterapport van 4 februari 2013 volgt dat uit onderzoek in de BasisVoorziening Vreemdelingen (BVV) is gebleken dat op de verblijfsdocumenten die aan de vreemdeling zijn afgegeven in de periode van september 2008 tot juli 2011 onder meer als beperkende voorwaarde was opgenomen: “arbeid niet toegestaan muv arbeid van bijkomende aard. TWV vereist”. De arbeidsinspecteur heeft, na ontvangst van alle bescheiden met betrekking tot de vreemdeling van [eiseres 2] , geconstateerd dat de tekst van de beperkende voorwaarden op de gekopieerde verblijfsdocumenten van [eiseres 2] niet overeenkwam met de tekst die opgegeven wordt in de BVV. Op deze kopieën staat als beperkende voorwaarde: “arbeid vrij toegestaan. TWV niet vereist”. Volgens het aanvullende boeterapport is uit navraag bij de IND gebleken dat er nooit verblijfsdocumenten met de aantekening: “arbeid vrij toegestaan. TWV niet vereist” aan de vreemdeling zijn afgegeven.

13.2

Dat betekent dat verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat [eiseres 2] het originele identiteitsdocument van de vreemdeling niet heeft gecontroleerd, omdat zij anders had kunnen vaststellen dat voor de vreemdeling wel een twv was vereist. Onder deze omstandigheden had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [eiseres 2] gelegen om het tegendeel aannemelijk te maken, namelijk dat de vreemdeling wel arbeid zonder twv mocht verrichten. [eiseres 2] is hierin niet geslaagd. De rechtbank overweegt hiertoe dat [eiseres 2] de bevindingen als opgenomen in het aanvullende boeterapport niet gemotiveerd heeft betwist. Verder neemt de rechtbank in aanmerking de verklaring van [naam 4] , depothoudster van het depot waar de vreemdeling werkzaam was. Zij heeft op

22 augustus 2011 verklaard dat zij de kopieën van de documenten van de vreemdeling heeft weggegooid, dat er nog één exemplaar bij [bedrijf 7] (lees: [eiseres 2] ) zou moeten zijn, dat de vreemdeling op een gegeven moment in plaats van zijn vrouw kranten ging bezorgen en dat zij niet zeker weet of er toen wel kopieën van de documenten van de vreemdeling zijn gemaakt. Verder heeft [naam 4] verklaard dat zij de documenten controleert als er bezorgers bij haar komen, dat zij die niet mag aannemen van [bedrijf 7] als er op de pas “TWV vereist” staat vermeld, dat zij denkt dat zij niet heeft gekeken of de vreemdeling mocht werken, dat zij nooit een cursus geeft gehad bij [bedrijf 7] met betrekking tot documentherkenning, dat zij tot op dat moment alleen telefonische instructies had gekregen en dat het vrij kort was. Uit deze verklaring kan naar het oordeel van de rechtbank worden opgemaakt dat depothoudster [naam 4] onvoldoende op de hoogte was van haar verplichtingen in het kader van de Wav, hetgeen voor rekening en risico van [eiseres 2] komt. Gelet hierop heeft [eiseres 2] niet aannemelijk gemaakt dat haar niet te verwijten valt dat zij van een onjuiste arbeidsmarktaantekening van de vreemdeling is uitgegaan. Ondanks de maatregelen die [eiseres 2] wel heeft getroffen om illegale tewerkstelling te voorkomen, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Verweerder heeft daarom op dit punt terecht afgezien van een verdere matiging van de boete dan 50%. De beroepsgrond slaagt niet.

14. Verder heeft [eiseres 2] in het kader van de verwijtbaarheid aangevoerd dat sprake is geweest van een onzorgvuldig onderzoek van verweerder. Allereerst zit er een groot tijdsverloop tussen de datum van de administratieve constatering van de overtreding op 4 augustus 2011, de constatering van de overtreding op 22 augustus 2011, het opmaken van het boeterapport op 20 april 2012, het tweede verhoor van de depothoudster op 11 mei 2012 en het verhoor van de vreemdeling op 3 december 2012. Na dergelijk lange periodes kan van de betrokkenen niet meer worden verwacht dat zij zich de omstandigheden van de vermeende overtreding nog exact kunnen herinneren. De hieruit voortvloeiende onduidelijkheden mogen [eiseres 2] niet worden toegerekend. Daarnaast zijn de verhoren naar inhoud en kwaliteit onvoldoende, aldus [eiseres 2] .

15. De rechtbank volgt [eiseres 2] niet in haar stelling dat sprake is geweest van onvoldoende zorgvuldig onderzoek van verweerder. Uit de verhoren van depothoudster [naam 4] van 22 augustus 2011 en 11 mei 2012 noch uit het verhoor van de vreemdeling van 3 december 2012 blijkt naar het oordeel van de rechtbank van zodanige onduidelijkheden door tijdsverloop dat deze verhoren niet aan de boete ten grondslag kunnen worden gelegd. Uit het verhoor van de depothoudster van 11 mei 2012 blijkt, anders dan [eiseres 2] heeft betoogd, wel wat de aanleiding voor dat nadere verhoor is geweest, namelijk de vraag of zij e-mails van de regiomanager [naam 5] over verplichtingen ingevolge de Wav had ontvangen. Voor zover de depothoudster en de vreemdeling zich niet meer precies kunnen herinneren hoe een en ander precies is gelopen met betrekking tot het identiteitsdocument van de vreemdeling, maakt dit het voorgaande niet anders. Zoals hiervoor is overwogen, is immers gebleken dat de depothoudster en [eiseres 2] niet in het bezit waren van een kopie van het originele verblijfsdocument van de vreemdeling, maar van een kopie van een document met in ieder geval een onjuiste arbeidsmarktaantekening. De beroepsgrond slaagt niet.

16. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen grond bestaat voor verdere matiging van de opgelegde boete wegens het geheel of gedeeltelijk ontbreken van verwijtbaarheid.

Evenredigheid

17. [eiseres 2] heeft aangevoerd dat verweerder het samenstel van omstandigheden onvoldoende heeft meegewogen. Als [eiseres 2] voor de vreemdeling een twv zou hebben aangevraagd, zou deze zijn verleend gelet op de arbeidsmarktaantekening dat arbeid van bijkomende aard was toegestaan zonder twv. Ter zitting heeft [eiseres 2] verklaard dat het bezorgen van kranten slechts een bijbaan is. Bezorgwijken in [plaats] varieerden in de periode van belang tussen een half uur en maximaal een uur, zodat de duur van de werkzaamheden van de vreemdeling minder dan tien uur per week heeft bedragen. Verder zijn er sinds 2011 veel twv’s afgegeven voor personen die verblijf hadden in verband met hun studie. Tot slot heeft [eiseres 2] verklaard dat zowel zij als de vreemdeling heeft verklaard dat de vreemdeling de werkzaamheden samen met zijn vrouw uitvoerde, zodat het aannemelijk is dat de werkzaamheden niet boven de tien uur per week uitkwamen.

18. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat [eiseres 2] , hoewel dit op haar weg lag, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vreemdeling in de periode in geding minder dan tien uur per week en daarmee slechts arbeid van bijkomende aard heeft verricht. De verklaring van [eiseres 2] ter zitting is daartoe te algemeen van aard en niet met objectieve stukken onderbouwd. De beroepsgrond slaagt niet.

19.1

[eiseres 2] heeft de rechtbank verzocht de boete te matigen wegens overschrijding van de termijn van artikel 5:51 van Pro de Awb. Op grond van het eerste lid van dat artikel beslist het bestuursorgaan, indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na de dag van dagtekening van het rapport. Verweerder heeft niet aan deze termijn voldaan, aldus [eiseres 2] .

19.2

De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat de termijn van dertien weken in het onderhavige geval is overschreden. Met verweerder is de rechtbank echter van oordeel dat de termijn van artikel 5:51 van Pro de Awb een termijn van orde is. Dat betekent dat overschrijding van die termijn niet tot gevolg heeft dat verweerder niet langer bevoegd is tot het opleggen van een boete. De rechtbank ziet geen aanleiding om de boete te matigen in verband met de overschrijding van de beslistermijn.

20. Uit het voorgaande volgt dat de hoogte van de boete, gelet op de verwijtbaarheid en de overige hiervoor genoemde omstandigheden, naar het oordeel van de rechtbank in evenredige verhouding staat tot de overtreding.

Overschrijding redelijke termijn

21.1

[eiseres 2] heeft tot slot aangevoerd dat de redelijke termijn is overschreden.

21.2

De aan [eiseres 2] opgelegde boete is aan te merken als een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van Pro het EVRM van toepassing is. Ingevolge het eerste lid van dat artikel, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

21.3

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling geldt voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5% met een maximum van € 2.500,-. In geval van een overschrijding van meer dan zes maanden ligt een vermindering met 10% met een maximum van € 2.500,- in de rede.

21.4

Uit rechtspraak van de Afdeling (zie uitspraak van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859) volgt dat in beginsel eerst met de in artikel 19 van Pro de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling wordt verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd.

Dat betekent dat in beginsel de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan zal gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt.

21.5

Niet in geschil is dat de boetekennisgeving van 13 juli 2012 als tijdstip aangemerkt kan worden waarop de redelijke termijn is aangevangen. Ook is niet in geschil dat in dit geval, waarin de redelijke termijn van twee jaar op de datum van onderhavige uitspraak met meer dan zes maanden maar minder dan twaalf maanden is overschreden, de boete moet worden verminderd met 10% met een maximum van € 2.500,-. De rechtbank zal daarom de boete van € 4.000,- die aan [eiseres 2] is opgelegd, verminderen met € 400,-.

22. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep van [eiseres 2] gegrond verklaren en het bestreden besluit II vernietigen voor zover het de hoogte van de boete betreft. De rechtbank herroept het primaire besluit II en voorziet zelf in de zaak door de boete met 10% te matigen en stelt de boete vast op een bedrag van € 3.600,-.

23. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan [eiseres 2] het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank zal verweerder niet veroordelen in de door [eiseres 2] gemaakte proceskosten nu geen sprake is geweest van beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Beslissing

De rechtbank:

in de zaak onder nummer AWB 13/7620 ( [eiseres 1] ):

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit I van 22 oktober 2013;

- herroept het primaire besluit I van 25 maart 2013 en bepaalt dat geen boete wordt opgelegd;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit I;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318,- aan [eiseres 1] te vergoeden.

in de zaak onder nummer AWB 13/6630 ( [eiseres 2] ):

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit II van 24 oktober 2013;

- herroept het primaire besluit II van 27 maart 2013 voor zover verweerder daarbij de hoogte van de boete heeft vastgesteld op € 4.000,-;
- bepaalt dat het bedrag van de bij dat besluit opgelegde boete aan [eiseres 2] wordt vastgesteld op € 3.600,-;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit II;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318,- aan [eiseres 2] te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Eggink, voorzitter, en mrs. L.H. Waller en

E.J. Otten, rechters, in aanwezigheid van mr. M.E. Pluymaekers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2015.

griffier voorzitter

de griffier is buiten staat

te ondertekenen

Afschrift verzonden aan partijen op:

Conc.: ME

Coll.: JvB

D: B

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Rechtbank oordeelt dat feitelijke situatie bepalend is voor werkgeverschap in Wav-boetezaken

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

uitspraak van de meervoudige kamer van 5 juni 2015 in de zaken tussen

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder

Procesverloop

Overwegingen

Beslissing