Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/562041 / HA ZA 14-334
Vonnis van 19 augustus 2015
in de zaak van
[eiser]
wonende te [eiser] ,
eiser,
advocaat mr. M.G. Doornbos te Assen,
tegen
de maatschap
[gedaagde],
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.S. graaf van Randwijck te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van [eiser] van 13 maart 2014, met producties,
- de conclusie van antwoord van [gedaagde] , met producties,
- het tussenvonnis van 9 juli 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 16 oktober 2014 en de daarin genoemde producties van [eiser] ;
- de akte na comparitie van [eiser] , met producties,
- de antwoordakte na comparitie van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Tegen [eiser] zijn in 2006 twee strafrechtelijke procedures aanhangig gemaakt. In de ene zaak werd [eiser] - kort gezegd - beschuldigd van valsheid in geschrifte en incassofraude; in de andere zaak werd aan hem witwassen van een geldbedrag van € 135.000,- ten laste gelegd. Beide strafzaken hebben tot een veroordeling door de rechtbank geleid. [eiser] is tegen de vonnissen in hoger beroep gegaan.
2.2.
[eiser] is de zomer in 2007 met [gedaagde] overeengekomen dat [gedaagde] hem in de procedure in feitelijke instanties en, indien aan de orde, in cassatie, van rechtsbijstand zou voorzien. De rechtshulp zou worden verleend door mr. [gedaagde] (hierna: mr. [gedaagde] ), toenmalig maat van [gedaagde] . Partijen kwamen voor de volledige bijstand tot en met cassatie een vaste prijs van € 22.500,- overeen (€ 11.000,- inclusief btw bij factuur, € 11,500,- contant). [eiser] heeft dit bedrag voldaan.
2.3.
In de strafzaak met parketnummer 21-004470-06 (de zaak waarin [eiser] oplichting en valsheid in geschrifte ten laste werd gelegd, hierna te noemen: zaak 1) heeft op 25 januari 2008 een zitting bij de meervoudige strafkamer van het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het hof) plaatsgevonden. [eiser] was ter zitting aanwezig, bijgestaan door mr. [gedaagde] . Het proces-verbaal van de zitting houdt in, voor zover relevant:
‘(…)
De raadsman van verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:
Ik heb een brief gestuurd naar het openbaar ministerie met het verzoek de zaak van vandaag gelijktijdig met een andere zaak tegen mijn cliënt te behandelen. Ik verzoek deze brief van 16 januari 2008 als herhaald en ingelast te beschouwen. In de zaak met parketnummer 05/900436-06 is inmiddels een zogenaamd ‘promis-vonnis’ gewezen. Er staat de rechtbank niets aan in de weg om deze zaak op korte termijn aan het hof te zenden. De rechtbank heeft in voormeld vonnis de zaak van vandaag genoemd. Bij de strafmaat hebben ze deze zaak meegewogen. De zaken zijn met elkaar verweven. Het zou de proceseconomie niet dienen als deze zaken niet gelijktijdig behandeld worden.
(…)
De voorzitter deelt mede - zakelijk weergegeven - als volgt:
Gelijktijdige behandeling kan ondanks artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht, op twee manieren werken. Als het hof in beide zaken tot een veroordeling zou komen, kan gelijktijdige behandeling ook in het nadeel van verdachte zijn.
De raadsman van verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:
Ik heb de werking van artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht met mijn cliënt besproken. Ik zou me goed kunnen voorstellen dat u tot een andere oordeel komt dan de rechtbank. Mijn verzoek is dan in het voordeel van mijn cliënt. (…)
(…)’
2.4.
Het hof heeft de behandeling van zaak 1 vervolgens voor onbepaalde tijd aangehouden, teneinde deze gelijk te behandelen met de zaak parketnummer 21-004841-07 (waarin aan [eiser] witwassen ten laste werd gelegd, hierna te noemen: zaak 2). De beide strafzaken zijn op de zitting van 17 juni 2008 gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld. [eiser] werd ter zitting bijgestaan door mr. [gedaagde] , kantoorgenoot van mr. [gedaagde] .
2.5.
Het hof heeft in beide zaken op 1 juli 2008 arrest gewezen. Het hof heeft in zaak 1 bewezen geacht dat [eiser] medeplichtig is geweest aan valsheid in geschrifte en medepleger is geweest van oplichting. Daarvoor heeft het hof aan [eiser] een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk. Ook heeft het
hof op grond van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) aan [eiser] een schadevergoedingsmaatregel opgelegd ter hoogte van € 142.803,- (bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 365 dagen vervangende hechtenis), ten behoeve van vergoeding van de schade van de benadeelde partij Rabobank Didam t.a.v. dhr. [naam] . Het hof heeft de benadeelde partij zelf niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering, omdat [eiser] al bij onherroepelijk vonnis door de burgerlijke rechter was veroordeeld tot vergoeding van de desbetreffende schade.
2.6.
In zaak 2 heeft het hof bewezen verklaard dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen en daarvoor aan hem een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden opgelegd.
2.7.
[eiser] heeft [gedaagde] opdracht gegeven om tegen beide arresten beroep in cassatie aan te tekenen. [gedaagde] heeft de cassatieschrifturen echter niet tijdig ingediend, als gevolg waarvan de Hoge Raad [eiser] bij arrest van 12 oktober 2010 in beide zaken niet-ontvankelijk heeft verklaard in het beroep in cassatie. Vervolgens heeft [eiser] [gedaagde] bij brief van 16 november 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde] heeft geleden en nog zal lijden.
2.8.
Een aan [eiser] gerichte brief van 8 december 2010 van mr. [kantoorgenote] , destijds als advocaat in dienst bij [gedaagde] , houdt in, voor zover relevant:
‘Op 18 november jongstleden heeft u jegens [gedaagde] een klacht ingediend bij de Deken. Na beraad zijn wij tot de conclusie gekomen dat het indienen van een klacht anders dan een aansprakelijkstelling tot een dusdanige vertrouwensbreuk leidt dat wij niet langer voor u kunnen optreden. Derhalve zullen er geen werkzaamheden meer voor u worden verricht. Uw dossier ligt gereed om te worden afgehaald dan wel om door te zenden naar een door u aan te wijzen advocaat.’
2.9.
Bij beslissing van 11 oktober 2011 heeft de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (hierna: De RvD) naar aanleiding van een klacht van [eiser] geoordeeld dat [gedaagde] ten aanzien van onder meer het niet tijdig indienen van de cassatieschrifturen een verwijtbare beroepsfout heeft gemaakt.
2.10.
Voorts heeft de RvD bij beslissing van 15 oktober 2013 naar aanleiding van een andere klacht van [eiser] geoordeeld dat [gedaagde] tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door een aanstaande wijziging in de regeling met betrekking tot de voorwaardelijke invrijheidsstelling, die grote gevolgen voor de duur van de vrijheidsbeneming van [eiser] kon hebben en ook heeft gehad, niet bij [eiser] aan de orde te stellen toen zij de strategie in hoger beroep bepaalden. In beide gevallen is aan [gedaagde] een berisping opgelegd. [gedaagde] heeft in deze laatste tuchtrechtelijke procedure geen verweer gevoerd.
2.11.
[eiser] heeft de beide onvoorwaardelijk opgelegde straf(delen) van 10 maanden (ofwel 300 dagen elk) volledig uitgezeten. Daarnaast heeft [eiser] in verband met de opgelegde schadevergoedingsmaatregel 365 dagen vervangende hechtenis ondergaan.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt tot betaling van € 332.706,-, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[eiser] legt tegen de achtergrond van de vaststaande feiten aan deze vordering ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in de uitvoering van de aan hem verleende opdracht, althans dat [gedaagde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door verschillende beroepsfouten te maken.
3.2.1.
Daartoe stelt [eiser] , allereerst, dat [gedaagde] er bij het hof op had moeten aandringen dat de zaken gevoegd zouden worden behandeld en er vóór 1 juli 2008 arrest zou worden gewezen, aangezien, naar [gedaagde] wist, op die datum de Wet voorwaardelijke invrijheidstelling (hierna: de VI-regeling) in werking zou treden, met als gevolg dat [eiser] bij de door het hof opgelegde straffen zeven maanden langer in detentie zou moeten verblijven dan onder het vóór 1 juli 2008 geldende regime van de vervroegde invrijheidstelling (hierna: de VV-regeling) het geval zou zijn geweest.
3.2.2.
Daarnaast heeft [gedaagde] volgens [eiser] verzuimd verweer te voeren tegen de door de advocaat-generaal gevorderde schadevergoedingsmaatregel, met als gevolg dat het Hof de maatregel heeft opgelegd en [eiser] 365 dagen vervangende hechtenis heeft moeten ondergaan.
3.2.3.
Nu [gedaagde] aldus ervoor aansprakelijk is dat [eiser] 19 maanden langer in detentie heeft verkeerd, dient hij een schadevergoeding van 19 x € 4.421,05 per maand te betalen, het bedrag dat [eiser] verdiende voordat hij in detentie kwam. Ook is [gedaagde] aansprakelijk voor het door het CJIB uit hoofde van de opgelegde schadevergoedingsmaatregel op [eiser] verhaalde bedrag van € 215.361,25 (inclusief rente en kosten).
3.2.4.
Verder stelt [eiser] dat hij naar aanleiding van de beroepsfout van [gedaagde] bij het indienen van de cassatieschrifturen en het opzeggen van de opdracht andere advocaten in heeft moeten schakelen om hem van juridisch advies te voorzien en een gratieverzoek in te dienen. Volgens [eiser] is [gedaagde] eveneens aansprakelijk voor deze advocatenkosten, die in totaal € 10.845,- bedragen.
3.2.5.
Ten slotte vordert [eiser] het aan [gedaagde] betaalde honorarium van € 22.500,- terug. Hij heeft [gedaagde] betaald voor rechtsbijstand in de volledige procedure tot en met cassatie, maar wat het cassatieberoep betreft heeft [gedaagde] niet geleverd.
3.3.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Voorop staat dat een advocaat bij het verrichten van zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moeten nemen (artikel 7:401 BW Pro). Maatstaf daarbij is dat een advocaat als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk moet gaan. Deze zorgplicht brengt onder meer met zich dat de advocaat zelfstandig dient te beoordelen wat voor de zaak van zijn cliënt van belang kan zijn en daarnaar dient te handelen.
niet tijdig indienen cassatieschriftuur
4.2.
[gedaagde] heeft in deze procedure niet gemotiveerd bestreden, en aldus zal als vaststaand worden aangenomen, dat hij tegenover [eiser] tekort is geschoten in de uitvoering van de aan hem gegeven opdracht door de cassatieschrifturen te laat in te dienen.
a. terugbetaling honorarium
4.3.
[eiser] heeft naar aanleiding van deze beroepsfout onder meer volledige terugbetaling van het aan [gedaagde] betaalde honorarium van € 22.500,- gevorderd. [eiser] voert daartoe aan hij niet geleverd heeft gekregen waarvoor hij heeft betaald. [gedaagde] heeft op 8 december 2010 de overeenkomst eenzijdig opgezegd (2.8), terwijl de procedure in cassatie nog niet was voltooid.
4.4.
[gedaagde] heeft niet weersproken dat de opdracht inderdaad door hem is opgezegd. Artikel 7:411 BW Pro bepaalt dat indien een overeenkomst van opdracht eindigt voordat de opdracht is volbracht en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging, de opdrachtnemer recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.
4.5.
De rechtbank overweegt dat [eiser] in het licht van deze bepaling in elk geval geen aanspraak kan maken op volledige terugbetaling van het honorarium, aangezien vast staat dat [gedaagde] in elk geval voor een groot deel wel de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht. Hij heeft [eiser] immers bij de behandeling in feitelijke instanties van rechtsbijstand voorzien, onder meer bij de inhoudelijk behandeling in hoger beroep op 17 juni 2008. Maar ook heeft [gedaagde] ten behoeve van de cassatieprocedure schrifturen opgesteld, zij het dat [eiser] daarvan geen voordeel heeft genoten, omdat deze te laat zijn ingediend. In zoverre is dan ook niet juist, dat [gedaagde] in het geheel geen werkzaamheden voor de cassatieprocedure heeft verricht.
4.6.
[eiser] kan dus geen volledige terugbetaling van het loon terugvorderen. Wel heeft [eiser] aanspraak op terugbetaling van een deel van het loon, aangezien hij voor het door hem betaalde honorarium rechtsbijstand van [gedaagde] zou krijgen tot en met de cassatieprocedure. De rechtbank volgt [eiser] in zijn stelling dat deze opdracht is beëindigd voordat zij is volbracht, aangezien als gevolg van de beroepsfout een deel van de procedure in cassatie, namelijk de inhoudelijke beoordeling van de cassatieschrifturen, niet heeft plaatsgevonden. Aldus heeft [gedaagde] in het licht van het bepaalde in artikel 7:411 BW Pro geen aanspraak op het volledige honorarium van € 22.500,-, maar slechts op een naar redelijkheid vast te stellen deel van dit loon. De rechtbank stelt in dit verband vast dat [gedaagde] wel in feitelijke instanties rechtsbijstand heeft verleend: in eerste aanleg in zaak 2 (in zaak 1 was al op 20 oktober 2006 vonnis gewezen) en in hoger beroep in beide zaken. Daarentegen heeft [gedaagde] in cassatie eigenlijk nauwelijks iets geleverd. Hij heeft wel cassatieschrifturen opgesteld, maar door de te late indiening daarvan kan de waarde van dit werk op een verwaarloosbaar bedrag worden gesteld. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] gezien de omvang van het in feitelijke instanties verrichte werk in redelijkheid 75% van het overeengekomen honorarium toekomt ( = € 16.875,-). [gedaagde] dient derhalve een bedrag van € 5.625,- als onverschuldigd aan [eiser] terug te betalen.
4.7.
Ook is [gedaagde] de wettelijke rente over dit bedrag verschuldigd vanaf 11 oktober 2011, zoals primair gevorderd. [eiser] heeft hem immers in verband met de terugbetaling van het loon op 22 maart 2011 in gebreke gesteld. Dat betekent dat [gedaagde] in elk geval op 11 oktober 2011 in verband met deze terugbetaling in verzuim verkeerde en wettelijke rente aan [eiser] is verschuldigd (artikelen 6:81, 6:82 en 6:119 BW).
b. advocaatkosten
4.8.
[eiser] vordert ook vergoeding van de kosten van de opeenvolgende advocaten mrs. Vermunt (totaal € 8.913,10), Sanders (€ 1.693,49) en Schadd (€ 238,-). Ter toelichting heeft [eiser] gesteld dat hij zich door mr. Vermunt na de niet-ontvankelijk verklaring van het cassatieberoep heeft laten adviseren met betrekking tot zijn kansen in cassatie. Toen bleek dat hij niets meer kon doen, heeft hij mr. Sanders een gratieverzoek laten indienen.
4.9.
Tot uitgangspunt dient dat [gedaagde] op grond artikel 6:74 BW Pro in beginsel verplicht is de schade te vergoeden die [eiser] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming, in casu het te laat indienen van de cassatieschrifturen, heeft geleden. Daarbij geldt echter wel de begrenzing dat alleen die schade voor vergoeding in aanmerking komt, die in zodanig verband staat met de desbetreffende tekortkoming, dat zij mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van die tekortkoming aan [gedaagde] kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW Pro).
4.10.
De rechtbank stelt in dit verband vast dat uit de facturen van mr. Vermunt blijkt dat hij zijn arbeidsuren niet aan [eiser] heeft gedeclareerd, maar aan [bedrijf] Tegen deze achtergrond valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien hoe deze advocaatkosten als door [eiser] geleden schade kunnen worden aangemerkt.
4.11.
Evenmin heeft [eiser] voldoende gesteld dat de advocaatkosten van mr. Sanders op grond van het bepaalde in artikel 6:98 BW Pro aan [gedaagde] kunnen worden toegerekend.
Uit de eigen stellingen van [eiser] volgt dat bekend was dat de niet-ontvankelijk verklaring in cassatie niet meer kon worden teruggedraaid, toen hij aan mr. Sanders opdracht gaf om een gratieverzoek in te dienen. [eiser] heeft niet gesteld, en evenmin is gebleken (het gratieverzoek is niet overgelegd en [eiser] heeft verder ook geen andere informatie hierover verstrekt), dat een gratieverzoek op dat moment nog enige kans van slagen had en dat het nodig was om daarom een advocaat in te schakelen. Tegen deze achtergrond valt zonder nadere motivering, die [eiser] niet heeft gegeven, niet in te zien waarom de kosten van dit gratieverzoek nog als een gevolg van de beroepsfout van [gedaagde] zijn aan te merken, die op grond van de maatstaf van artikel 6:98 BW Pro aan [gedaagde] kunnen worden toegerekend. Ook deze kosten komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
4.12.
Ten slotte heeft [eiser] niet voldoende concreet toegelicht waar de advocaatkosten van mr. Schadd op zien, zodat ook daarvan niet kan worden vastgesteld of en zo ja, in welke mate deze kosten verband houden met te late indiening van het cassatiemiddel. Aldus zal de vordering tot vergoeding van de advocaatkosten volledig worden afgewezen.
4.13.
Nu uit de stellingen van [eiser] niet blijkt dat hij overigens nog schadevergoeding vordert als gevolg van het te laat indienen van de cassatieschrifturen (hij vordert wel vergoeding wegens een langer durende gevangenisstraf, maar uit zijn stellingen volgt dat hij deze vordering uitsluitend grondt op de hierna te bespreken beroepsfout ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel en inwerkingtreding van de VI-regeling), behoeven deze beroepsfout en de gevolgen daarvan geen verdere bespreking.
niet wijzen op gevolgen intreden VI-regeling
4.14.
Uit de stellingen van [eiser] valt te destilleren dat hij [gedaagde] drie verwijten maakt, die min of meer met elkaar samenhangen. Allereerst (i) verwijt hij [gedaagde] dat hij tegen de afspraak in tijdens de inhoudelijke behandeling op 17 juni 2008 niet om voeging van de strafzaken heeft gevraagd. Daarnaast (ii) verwijt hij [gedaagde] dat hij hem niet heeft gewezen op de (gevolgen van) de aanstaande VI-regeling. En tenslotte (iii) heeft [gedaagde] volgens [eiser] in strijd met de op hem als advocaat rustende zorgplicht verzuimd om er bij het hof op aan te dringen dat er vóór 1 juli 2008 arrest zou worden gewezen, zodat [eiser] in elk geval niet onder de VI-regeling zou komen te vallen. Volgens [eiser] is het gevolg van deze beroepsfouten, dat hij bijna zeven maanden langer in detentie heeft verbleven.
geen voeging?
4.15.
[gedaagde] heeft in reactie op het onder (i) geformuleerde verwijt gesteld (conclusie van antwoord, onder 65 en 66 en antwoordakte na comparitie, onder 1) dat er om proces-strategische redenen bewust niet om voeging is gevraagd, omdat dan bij een vrijspraak in één van de beide zaken nog steeds op grond van de artikelen 89 en 591a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) een schadevergoeding zou kunnen worden gevorderd. Bij voeging van de zaken zou die mogelijkheid niet meer bestaan, omdat de beide zaken dan als één zaak in de zin van de artikelen 89 en 591a Sv gelden en een veroordeling in één van beide zaken tot gevolg heeft dat de verdachte, ondanks een vrijspraak in de andere zaak, geen schadevergoeding toekomt. De rechtbank overweegt dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend strafrechtadvocaat er om bovengenoemde redenen voor had kunnen kiezen om in de gegeven omstandigheden bewust niet om voeging van de zaken te vragen, te meer nu vast staat dat [eiser] in zaak 1 een deels bekennende verklaring had afgelegd, terwijl hij in zaak 2 elke betrokkenheid ontkende.
Uiteraard kan [gedaagde] onder deze omstandigheden nog steeds tekort zijn geschoten indien nadrukkelijk met [eiser] was afgesproken dat de zaken wel zouden worden gevoegd, maar [eiser] heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat en zo ja, waarom een dergelijke afspraak tussen partijen is gemaakt. Aldus zal als vaststaand worden aangenomen dat er om de door [gedaagde] genoemde redenen bewust voor is gekozen om de zaken wel gelijktijdig, maar niet gevoegd te laten behandelen, zodat van een beroepsfout op dit onderdeel niet gebleken.
gevolgen VI-regeling
4.16.
Per 1 juli 2008 is de VI-regeling ingetreden. Deze is van toepassing op vrijheidsstraffen die op en na deze datum zijn uitgesproken. Op grond van de VI-regeling moet een veroordeelde tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van ten hoogste 1 jaar (dus ook een gevangenisstraf van 10 maanden/300 dagen) deze straf volledig uitzitten (artikel 15 lid 1 Sr Pro, zoals geldend per 1 juli 2008). Dat was anders onder de VV-regeling. Voor 1 juli 2008 bepaalde artikel 15 lid 1 Sr Pro dat de veroordeelde tot vrijheidsstraf waarvan het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte ten hoogste een jaar bedraagt, vervroegd in vrijheid werd gesteld wanneer de vrijheidsbeneming ten minste zes maanden heeft geduurd en van het alsdan nog ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf een derde gedeelte is ondergaan. Dat betekent dat [eiser] onder het oude VV-regime bij een gevangenisstraf van 10 maanden na 6 maanden en 40 dagen (oftewel 220 dagen) vervroegd in vrijheid zou zijn gesteld.
4.17.
Bij een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met een voorwaardelijk deel van 5 maanden, treedt eenzelfde nettoverschil op. Omdat onder de VI-regeling geen vervroegde invrijheidstelling plaatsvindt wanneer een voorwaardelijk strafdeel is opgelegd (artikel 15 lid 3 sub a Sr Pro, zoals geldend per 1 juli 2008) moet per 1 juli 2008 het onvoorwaardelijke deel van 10 maanden volledig worden uitgezeten, terwijl voorheen ook na 6 maanden en 40 dagen (220 dagen) vervroegde invrijheidstelling zou zijn gevolgd.
4.18.
Bij Wijzigingswet van 6 december 2007, Stb. 500 is bepaald dat de VV-regeling door de VI-regeling zou worden vervangen. Zoals uit het bovenstaande blijkt, kon deze wijziging negatieve gevolgen hebben voor [eiser] , omdat hij bij een strafoplegging van 10 maanden (of 15 maanden, waarvan 5 voorwaardelijk) onder de VI-regeling een groter deel van de opgelegde straf zou moeten uitzitten. Als redelijk bekwaam en redelijk handelend strafrechtadvocaat had [gedaagde] [eiser] dan ook op de mogelijke gevolgen van het intreden van de VI-regeling moeten wijzen, toen zij in januari 2008 de strategie in hoger beroep bepaalden en overwogen om zaak 1 aan te houden teneinde deze gelijktijdig met zaak 2 te kunnen behandelen. Het aanstaande VI-regime en de gevolgen daarvan waren immers een risicofactor die van wezenlijk belang kon zijn bij de beslissing van [eiser] om het hoger beroep door te zetten en/of om aanhouding te verzoeken. Nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] de genoemde voorlichting aan [eiser] heeft gegeven, is hij tegenover [eiser] tekort geschoten in de uitvoering van de aan hem gegeven opdracht.
4.19.
Doordat [eiser] niet is geïnformeerd over de negatieve gevolgen van de op handen zijnde VI-regeling, heeft hij niet volledig geïnformeerd over zijn processtrategie in hoger beroep kunnen beslissen. Voor het antwoord op de vraag of en zo ja, in welke mate [eiser] daardoor schade heeft geleden, zal moeten worden beoordeeld welke keuze hij had gemaakt in de hypothetische situatie dat hij voorafgaand aan de behandeling in hoger beroep wel over de VI-regeling was geïnformeerd. De rechtbank acht in het licht van de zwaarwegende consequenties van de VI-regeling enerzijds bij gevangenisstraffen van minder dan 1 jaar en de procespositie van [eiser] anderzijds, waarbij hij in zaak 1 wel deels bekennend had verklaard maar in zaak 2 elke betrokkenheid ontkende, aannemelijk dat [eiser] alsdan ófwel het hoger beroep in zaak 1 had ingetrokken, maar het beroep in zaak 2 had doorgezet, ófwel in zaak 1 niet om aanhouding zou hebben verzocht om te voorkomen dat hij onder de VI-regeling zou komen te vallen. [gedaagde] stelt het tegendeel en voert aan dat [eiser] gezien zijn ontkennende en principiële standpunt het hoger beroep had gehandhaafd, maar die stelling wordt bij gebrek aan een nadere onderbouwing niet gevolgd.
4.20.
Nu gesteld noch gebleken is dat het hof uiteindelijk een andere straf heeft opgelegd dan de rechtbank, zou dit betekenen dat [eiser] in de hypothetische situatie dat hij wel over de risico’s van de aanstaande VI-regeling was geïnformeerd de respectievelijk door de rechtbank of het hof opgelegde straf in zaak 1 (een gevangenisstraf van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk) onder het VV-regime had moeten ondergaan en dus na 220 dagen vervroegd in vrijheid zou zijn gesteld, in plaats van het volledige onvoorwaardelijke strafdeel van 10 maanden/300 dagen te hebben moeten uitzitten.
4.21.
[eiser] heeft gesteld dat hij door deze langere detentie materiële schade heeft geleden, omdat hij inkomsten uit zijn onderneming heeft gemist. Dit gemis aan inkomen kan volgens [eiser] worden gesteld op een bedrag van € 3.684,21 per maand (akte na comparitie, randnummer 5). [gedaagde] heeft hiertegenover aangevoerd dat de geleden schade moet worden begroot aan de hand van het door de LOVS gehanteerde standaardtarief van € 90,- per dag. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Dit tarief betreft de standaardvergoeding die door de Staat aan de vrijgesproken verdachte wordt uitgekeerd ter dekking van de materiële en immateriële schade die deze als gevolg van onterecht ondergane detentie heeft geleden. In dit geval gaat het echter om de materiële schade die een veroordeelde heeft geleden, doordat hij als gevolg van een beroepsfout van zijn advocaat een langere detentie heeft moeten ondergaan. Die schade moet, indien mogelijk, concreet worden begroot. De rechtbank overweegt in dit verband dat [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat [eiser] als gevolg van de langere detentie het door hem genoemde bedrag aan inkomen heeft gemist. Dat betekent dat de in dit verband door [eiser] geleden schade kan worden gesteld op een bedrag van (80 dagen : 30 dagen) x € 3.684,21= )) € 9.824,56.
4.22.
Ook over dit bedrag vordert [eiser] wettelijke rente. De rechtbank stelt vast dat hij [gedaagde] eerst bij brief van zijn advocaat van 10 juli 2013 in gebreke heeft gesteld in verband met de door de langere detentie geleden schade. Aldus is de wettelijke rente in dit verband toewijsbaar vanaf 15 oktober 2013, zoals subsidiair gevorderd.
verzoeken om eerdere behandeling van de zaak in verband met de VI-regeling
4.23.
Dan blijft als laatste vraag staan of [gedaagde] tevens een beroepsfout heeft gemaakt door het hof bij of na de aanhouding op 25 januari 2008 niet te verzoeken om te bewerkstelligen dat vóór 1 juli 2008 arrest zou worden gewezen, zodat [eiser] bij een eventuele veroordeling tot vrijheidsbeneming niet onder de VI-regeling zou komen te vallen.
4.24.
Naar het oordeel van de rechtbank luidt het antwoord op de bovenstaande vraag bevestigend. Zoals onder 4.1 is vooropgesteld, behoort het tot zorgplicht van een redelijk handelend advocaat om zelfstandig te beoordelen wat voor de zaak van zijn cliënt van belang kan zijn en daar vervolgens ook naar te handelen. Deze zorgplicht brengt in dit concrete geval met zich dat [gedaagde] , toen hij om aanhouding verzocht (of desnoods nog op een later tijdstip), in verband met de mogelijke nadelige gevolgen van de VI-regeling bij het hof op had moeten aandringen om de zaken van [eiser] zo spoedig mogelijk te behandelen of tenminste voor 1 juli 2008 arrest te wijzen, zodat de VI-regeling nog niet van toepassing zou zijn. Door na te laten dit verzoek bij het hof neer te leggen, is [gedaagde] andermaal tekort geschoten in de uitvoering van de aan hem als advocaat gegeven opdracht.
4.25.
Vervolgens moet worden vastgesteld of en zo ja, in hoeverre [eiser] door deze beroepsfout schade heeft geleden. Nu het verzoek tot spoedige behandeling niet is gedaan, kan thans niet meer met zekerheid worden vastgesteld of dit verzoek daadwerkelijk tot een eerdere afdoening in hoger beroep had geleid. Uit de rechtspraak volgt dat in een dergelijke situatie aan de hand van de goede en kwade kansen zal moeten worden geschat welke kans van slagen het verzoek zou hebben gehad (vgl. HR 11 december 2009, NJ 2010, 3).
4.26.
De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. Voorop staat dat het hof zijn eigen agenda beheert en dat het niet in de macht van de advocaat ligt om te bepalen op welk tijdstip een zaak wordt behandeld. Vervolgens moet worden vastgesteld dat uit de verklaring van mr. [gedaagde] op de zitting van 25 januari 2008 volgt dat zaak 2, hoewel er wel een promis-vonnis (een volledig vonnis, waarbij een aanvulling van de bewijsmiddelen ex artikel 365a lid 2 Sv niet meer nodig is) was gewezen, in januari 2008 nog niet door de rechtbank naar het hof was verzonden. Omtrent het precieze moment waarop zaak 2 bij het hof is binnengekomen is niets gesteld of gebleken. De rechtbank overweegt vervolgens dat [eiser] , op wie in dit verband nog steeds de stelplicht en bewijslast rusten, verder geen feiten en omstandigheden heeft aangedragen waaruit blijkt dat het hof, bij een daartoe strekkend verzoek, de zaken (of in elk geval zaak 2) op een eerder moment dan 17 juni 2008 voor inhoudelijke behandeling op zitting had kunnen plannen. De rechtbank is van oordeel dat er aldus van moet worden uitgegaan, ook gezien de algemeen bekende structurele krapte in het zittingsrooster van de rechtbanken en hoven, dat er geen reële kans was dat een verzoek tot eerdere behandeling vanwege de VI-regeling daadwerkelijk succes had gehad.
4.27.
[eiser] heeft naast en in het verlengde van het bovenstaande nog gesteld dat [gedaagde] ook nog ter zitting had kunnen verzoeken om vervroegd uitspraak te doen (opdat vóór 1 juli 2008 arrest zou worden gewezen om de VI-regeling te ontlopen). Voor zover de rechtbank bekend, komt het binnen de strafrechtelijke praktijk slechts bij uitzondering voor dat (bij een veroordeling) vervroegd uitspraak wordt gedaan. Bovendien moest het hof uitspraak doen in twee strafzaken van enige omvang, waarin (zo volgt uit zijn arresten) tegen vrijwel alle ten laste gelegde feiten verweer was gevoerd. Tegen deze achtergrond moet de kans dat een verzoek tot het wijzen van vervroegd arrest zijn vruchten had afgeworpen, voorshands verwaarloosbaar worden geacht. [eiser] heeft ook hier niets gesteld op grond waarvan anders zou kunnen worden aangenomen.
4.28.
Het achterwege blijven van een verzoek tot spoedige behandeling van de zaken en/of het wijzen vervroegd arrest heeft dan ook niet tot schade geleid. Uit het bovenstaande volgt immers dat moet worden aangenomen dat het verloop in hoger beroep niet anders was geweest, indien [gedaagde] deze verzoeken wel zou hebben gedaan. Dat betekent dat de vordering tot schadevergoeding in verband met de ondergane detentie moet worden afgewezen, voor zover het de langere detentie in zaak 2 betreft.
extra detentie in verband met schadevergoedingsmaatregel
4.29.
[eiser] heeft [gedaagde] tenslotte aansprakelijk gesteld voor alle uit de door het hof ex artikel 36f Sr opgelegde schadevergoedingsmaatregel voortvloeiende schade, bestaande enerzijds uit de vordering van het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB) (met rente en kosten per 13 maart 2014 opgelopen tot circa € 215.000,-) en anderzijds uit de in dit verband ondergane vervangende hechtenis van 365 dagen. Aan deze aansprakelijkstelling legt [eiser] ten grondslag dat [gedaagde] zou hebben verzuimd om verweer te voeren tegen de door de A-G gevorderde oplegging van deze maatregel.
4.30.
De rechtbank overweegt dat ook indien veronderstellende wijs wordt aangenomen dat [gedaagde] inderdaad heeft nagelaten verweer te voeren en daarmee een beroepsfout heeft gemaakt, dit hem nog niet aansprakelijk maakt voor de door [eiser] genoemde schadeposten. Uit de vaststaande feiten volgt immers dat [eiser] ten tijde van het hoger beroep al bij onherroepelijk vonnis van de civiele rechter aansprakelijk was geacht voor de schade die Rabobank Didam als gevolg van de aan [eiser] ten laste gelegde (en door het hof bewezen verklaarde) strafbare feiten had geleden. In een dergelijke situatie, waarbij de vordering van de benadeelde partij al door de civiele rechter is toegewezen en de door de benadeelde geleden schade al is vastgesteld, zal in de regel bij een bewezenverklaring van de onderliggende strafbare feiten in de strafrechtelijke procedure ook een schadevergoedingsmaatregel worden opgelegd, teneinde te bevorderen dat de schade door de veroordeelde wordt vergoed en de benadeelde partij van de incasso van de vordering wordt ontlast. Een verweer heeft dan nauwelijks kans van slagen, ook omdat de draagkracht van de veroordeelde in beginsel niet tot matiging leidt. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan het gebrek aan draagkracht voor de rechter reden zijn ervan af te zien de schadevergoedingsmaatregel op te leggen (vgl. HR 16 juni 2009, NJ 2009, 293). [eiser] heeft niet gemotiveerd gesteld - en evenmin is gebleken - dat een dergelijke uitzonderingsituatie in zijn strafzaak aan de orde was.
4.31.
Aldus kan worden aangenomen dat het hof ook tot oplegging van de schadevergoedingsmaatregel zou zijn overgegaan, indien [gedaagde] daartegen verweer had gevoerd. De conclusie is dan ook dat het achterwege blijven van verweer tegen de schadevergoedingsmaatregel niet tot enige schade heeft geleid. In dit verband merkt de rechtbank nog ten overvloede op dat sowieso niet valt in te zien waarom [gedaagde] aansprakelijk zou zijn voor het feit dat [eiser] de vordering van de benadeelde partij Rabobank Didam moet betalen, aangezien [eiser] deze vordering en de daarover verschuldigde rente en kosten reeds uit hoofde van het onherroepelijk vonnis van de civiele rechter moest voldoen.
overig
4.32.
[eiser] heeft bij dagvaarding (randnummers 8 en 9) nog gesteld dat [gedaagde] in zaak 2 tegen de afspraken in schriftelijke getuigenverklaringen heeft overgelegd (in plaats van deze mondeling te laten horen) en een tweetal ongedateerde foto’s heeft overgelegd, maar deze stellingen behoeven geen nadere bespreking, nu [eiser] hier verder geen duidelijke conclusie aan heeft verbonden.
buitengerechtelijke incassokosten
4.33.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen, nu [eiser] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat de buitengerechtelijke werkzaamheden meer omvatten dan de verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv al een vergoeding plegen in te sluiten.
4.34.
Resumerend wordt de vordering toegewezen tot een bedrag van (€ 5.625,- + € 9.824,56 = ) € 15.449,56, vermeerderd met de wettelijke rente over de toegewezen delen vanaf respectievelijk 11 oktober 2011 en 15 oktober 2013. Voor het overige wordt de vordering afgewezen.
4.35.
Nu beide partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] te betalen een bedrag van € 15.449,56, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro (a) over een bedrag van € 5.625,- vanaf 11 oktober 2011 tot aan de dag van algehele voldoening en (b) over een bedrag van € 9.824,56 vanaf 15 oktober 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
5.2.
verklaart de bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.3.
compenseert de proceskosten, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. A. Vogelaar, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2015.