Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummers: 4408301 EA VERZ 15-912 + 913
4489038 EA VERZ 15-1030
C 103289
beschikking van: 13 november 2015
func.: 17243
beschikking van de kantonrechter
i n z a k e
[verzoekster] ,
wonende te [plaats] ,
verzoekster, tevens verweerster,
nader te noemen: [verzoekster] ,
gemachtigde: mr. M.R. Backer,
t e g e n
de besloten vennootschap Sally Beauty Netherlands B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
verweerster, tevens verzoekster,
nader te noemen: Sally Beauty,
gemachtigde: mr. H. Barrahmun
.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Sally Beauty heeft hiertegen een verweerschrift ingediend en had inmiddels op 25 september 2015 een voorwaardelijk verzoek ex artikel 7:671b BW ingediend.
[verzoekster] heeft een verweerschrift ingediend tegen het voorwaardelijk verzoek.
Sally Beauty voorafgaand aan de zitting nog stukken in het geding gebracht.
De verzoeken en de provisionele vordering zijn gelijktijdig mondeling behandeld ter terechtzitting van 29 oktober 2015. [verzoekster] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Sally Beauty is verschenen bij [naam 1] , [functie] (hierna: [naam 1] ), en [naam 2] , [functie] (hierna [naam 2] ), vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben het woord gevoerd, waarbij de gemachtigde van Sally Beauty gebruik heeft gemaakt van pleitaantekeningen. Van het overige is aantekening gehouden door de griffier.
Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Uitgegaan wordt van het volgende.
1.1.
[verzoekster] , geboren op [datum] , is sedert 23 september 2013 in dienst van Sally Beauty en is laatstelijk werkzaam in de functie van vestigingsmanager. Het bruto salaris bedroeg laatstelijk € 2.451,00 per maand exclusief 8 % vakantietoeslag. Sally Beauty is een bedrijf dat zich bezighoudt met de verkoop van kappersproducten. Een van de winkels bevindt zich aan de [straat] te [plaats] . Van deze winkel is [verzoekster] vestigingsmanager. In de winkel vinden onder meer contante betalingen plaats.
1.2.
Op 4 augustus 2015 hebben [naam 1] en [naam 2] naar aanleiding van een melding over kasverschillen in juli 2015 en op 3 augustus 2015 een onderzoek ingesteld in deze vestiging en geconcludeerd dat er sprake was van een kasverschil van ongeveer € 1.500,00. Daarover is met [verzoekster] ter plaatse gesproken, waarbij [verzoekster] heeft verklaard dat zij het geld op 3 augustus had geteld, dat zij daarbij 90 briefjes van € 50,00 heeft geteld, maar abusievelijk op het stortingsformulier te weinig biljetten heeft vermeld. Zij heeft verklaard dat het bedrag op de specificatie onjuist is, maar dat het volledige bedrag in de seal bag op 3 augustus 2015 was afgestort. Sally Beauty heeft [verzoekster] daarop direct op non-actief gesteld tot het moment dat zij van de bank concreet zou vernomen hoeveel en hoe er gestort is. Omdat de resultaten dinsdag 11 augustus 2015 verwacht werden, is [verzoekster] uitgenodigd voor een vervolggesprek op dinsdag 11 augustus 2015 om 11.00 uur. Een en ander is schriftelijk bevestigd aan [verzoekster] bij brief van 5 augustus 2015.
1.3.
Bij e-mail van 6 augustus 2015 heeft de Rabobank aan Sally Beauty bericht dat de betreffende seal bag (met stortingsnummer [nummer] ) op 5 augustus 2015 om 2:06:26 uur was gedeponeerd. Het geld was nog niet geteld.
1.4.
Op 11 augustus 2015 heeft [naam 2] bij de bank opnieuw naar de stand van zaken gevraagd, waarop de bank op dezelfde dag heeft geantwoord dat de telling nog niet had plaatsgevonden. Dit vanwege opstartproblemen met een ander bedrijf dat het ‘serven’ van deze sealbagautomaten uitvoert.
1.5.
Het vervolggesprek met [verzoekster] heeft plaatsgevonden op de geplande tijd. Over de inhoud van het gesprek verschillen partijen van mening, maar vast staat dat aan [verzoekster] daarbij ontslag op staande voet is aangezegd, hetgeen bij brief van 11 augustus 2015 is bevestigd. Deze brief luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Reden voor deze beslissing is het feit dat u zonder toestemming van de werkgever geld uit de kluis van het filiaal in [plaats] heeft weggenomen. Op 4 augustus jl. hebben wij u geconfronteerd met een kluistekort en hebben wij u op non-actief gesteld in afwachting van nader onderzoek naar aanleiding van uw verklaring.
Op het moment dat wij u op 4 augustus confronteerde met een kluistekort heeft u gedetailleerd verklaard het kluisgeld inclusief het ontbrekende deel van € 1.500,= op maandag 3 augustus te hebben afgestort. Een en ander hebben wij ook bevestigd bij brief van 5 augustus jl..
In het gesprek van vandaag bevestigde u in 1e instantie dat dit verhaal correct is; u zou het kluisgeld afgestort hebben op 3 augustus jl.. Daarop hebben wij u geconfronteerd met het bericht van de bank waaruit de storting blijkt, te weten op 5-8-2015 om 02.06 uur. Derhalve na ons gesprek op 4 augustus jl..
Nadat wij u hiermee hadden geconfronteerd, wijzigde u plots uw verklaring, namelijk dat u het geld op maandag (3 augustus) niet heeft afgestort omdat u niet naar het ziekenhuis bent gegaan, maar dit geld bewaard te hebben in uw tas, die elders stond.
Gelet hierop kunnen wij niets anders dan constateren dat uw verklaring zoals gegeven op 4 augustus jl. niet waar is. Voor ons is dit onacceptabel. Immers wij moeten volledig kunnen vertrouwen op de eerlijkheid van onze medewerkers. Door uw leugen hebben wij het vertrouwen in u verloren.
Daarnaast hebben wij u geconfronteerd met het feit dat collega’s hebben verklaard dat er regelmatig sprake was van een substantieel tekort; te weten op 15 juli ’15 een tekort van € 1.230,65, op 17 juli ’15 een kastekort van € 1.265,80 en op 3 augustus van € 1.664,69. De tekorten zijn ook geconstateerd nadat u de kluistelling had gedaan. Op de kwestie van het ontbreken van kluisgelden op genoemde data wenste u totaal niet in te gaan.
Gezien bovenstaande geheel kunnen wij niet anders dan constateren dat u frauduleus heeft gehandeld, althans oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van het geld dat aan u, in uw functie van storemanager [plaats] , was toevertrouwd. U heeft zonder toestemming van de werkgever geld meegenomen, zonder dat wij u daarvoor toestemming hebben gegeven. Het meenemen van geld zonder toestemming van de werkgever dat onder uw verantwoordelijkheid valt, is voor ons onacceptabel”.
1.6.
Bij e-mail van 12 augustus 2015 11:26 uur heeft de Rabobank aan Sally Beauty de telling van de geldtelcentrale toegestuurd en bericht dat er inderdaad een verschil is geconstateerd van € 1.500,00. In de seal bag zaten 85 in plaats van de op het formulier vermelde 55 biljetten van € 50,00. In plaats van de opgegeven
€ 4.770,00 zat er € 6.270,00 in de seal bag.
1.7.
Sally Beauty heeft Rabobank verzocht een nader onderzoek in te stellen, omdat zij graag wil weten of het mogelijk is dat de betreffende dame die heeft afgestort later nog een bedrag van € 1.500,00 kan hebben toegevoegd aan de storting als vermeld op het stortingsformulier, omdat zij heeft lopen schuiven met geld en gelogen had over de datum van afstorting van het geld.
1.8.
In de e-mail van 18 september 2015 van Rabobank is daarover het volgende vermeld:
“ Hierbij het antwoord van de telcentrale: (….)
De originele sealbag heeft duidelijk sporen van onregelmatigheden, waarschijnlijk is deze weer opengemaakt… “
Verzoek [verzoekster] en verweer Sally Beauty (4408301 EA VERZ 15-912 + 913)
2. [verzoekster] verzoekt primair de opzegging wegens dringende reden te vernietigen en te bepalen dat zij weer toegelaten wordt haar werkzaamheden te hervatten.
Subsidiair verzoekt zij, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Sally Beauty te veroordelen:
- i) tot het betalen van een billijke vergoeding van € 1.588, 20;
- ii) tot betaling van het loon van € 2.451,00 exclusief vakantietoeslag, over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging – opzegtermijn van één maand – had moeten voort duren;
- iii) tot betaling van de transitievergoeding; en
- iv) te bepalen dat werkgever geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding;
met veroordeling van Sally Beauty in de kosten.
Daarnaast verzoekt [verzoekster] in het incident, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van voorlopige voorziening, Sally Beauty te veroordelen tot doorbetaling van het loon inclusief het pensioen vanaf 11 augustus 2015 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en tenminste voor de duur van dit geding, vermeerderd met de wettelijke verhoging en met veroordeling van Sally Beauty in de kosten.
3. [verzoekster] stelt hiertoe het volgende. De opzegging op 11 augustus 2015 heeft niet onverwijld plaatsgevonden. Bovendien is geen sprake van een dringende reden als aan het ontslag ten grondslag gelegd, zodat in strijd met artikel 7:671 lid 1 BW Pro is opgezegd. Er is geen sprake van frauduleus handelen. Zij had de seal bags in verband met haast in de woning van haar ex-man te Hoofddorp gelegd en kon onverwacht diens woning niet meer in tot de uiteindelijke afstorting. Overrompeld door de confrontatie en beseffend dat het wellicht onverstandig was geweest de sealbags bij hem achter te laten, heeft zij Sally Beauty verteld dat zij de storting op 3 augustus 2015 had verricht. De twee tegenstrijdige verhalen, op 4 en 11 augustus 2015, waarbij [verzoekster] betwist op 11 augustus de lezing van 3 augustus 2015 te hebben herhaald, kunnen wel de schijn van onbetrouwbaarheid en ongeloofwaardigheid hebben gewekt, maar zijn mede gezien het uitstekend functioneren van [verzoekster] onvoldoende om een dringende reden objectief te kunnen rechtvaardigen. Nu Sally Beauty in strijd met de geldende voorschriften heeft opgezegd en met een ontslag op staande voet te zwaar heeft gereageerd op het geschonden vertrouwen en met een minder zwaar middel had kunnen volstaan, zoals bijvoorbeeld een ontbinding vragen, heeft Sally Beauty ernstig verwijtbaar gehandeld, waarvoor een billijke vergoeding aansluitend bij de door enkele hoven gehanteerde formule terzake kennelijk onredelijk ontslag (oud) verzocht wordt uitgaande van 30%, en daarnaast het loon over de opzegtermijn. [verzoekster] heeft verder aanspraak op de transitievergoeding omdat zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Anders wordt een beroep gedaan op artikel 7:673 lid 8 BW Pro. Met betrekking tot het concurrentiebeding stelt [verzoekster] dat Sally Beauty zich hierop niet kan beroepen, omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Immers deze heeft in strijd met de wettelijke voorschriften gehandeld bij de opzegging en een te zwaar middel ingezet. Aangezien het ontslag op staande voet in de hoofdzaak zeer waarschijnlijk geen stand zal houden, dient Sally Beauty het loon vanaf 11 augustus 2015 door te betalen.
4. Sally Beauty voert hiertegen gemotiveerd verweer. Voor zover relevant en hieronder onder overweging 5 en 6 niet weergegeven zal de kantonrechter bij de beoordeling verder ingaan op de inhoud van het verweer.
Verzoek Sally Beauty en verweer [verzoekster] (449038 EA 15-1030)
5. Sally Beauty verzoekt, uitvoerbaar bij voorraad, voorwaardelijk, voor het geval dat het ontslag op staande voet van 11 augustus 2015 in rechte wordt vernietigd, de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b jo. artikel 7:669 lid 1 BW Pro te ontbinden op grond van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW Pro, primair de grond onder e en subsidiair de grond onder g. Verder verzoekt Sally Beauty bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn vanwege ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoekster] en te bepalen dat zij vanwege dat ernstig handelen of nalaten ook geen recht heeft op een transitievergoeding.
6. Sally Beauty voert - kort samengevat - aan dat de wijze waarop [verzoekster] is omgegaan met de verwerking van de gelden in de kluis en het afstorten bij de bank en het feit dat ze tegen Sally Beauty heeft gelogen over datum en tijdstip van de afstorting tot het moment dat Sally Beauty haar heeft geconfronteerd met de feitelijke gang van zaken, maakt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [verzoekster] (grond sub e). Met name van [verzoekster] als leidinggevende van de vestiging mag verlangd worden dat zij de integriteit laat zien die bij de functie hoort. Bovendien is zij blijven liegen over de wijze waarop zij met het geld is omgesprongen. Door deze handelingen heeft zij een verstoorde arbeidsverhouding gecreëerd, die zodanig is dat van Sally Beauty niet kan worden verlangd dat zij de arbeidsverhouding voortzet (grond sub g). Onder deze omstandigheden is herplaatsing niet mogelijk en kunnen geen scholingsinspanningen van Sally Beauty worden verlangd.
7. [verzoekster] voert hiertegen gemotiveerd verweer en verzet zich tegen ontbinding. Voor zover relevant en hierboven onder 3 en 4 niet weergegeven zal de kantonrechter bij de beoordeling hierop verder ingaan. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, maakt [verzoekster] aanspraak op een transitievergoeding van € 1.765,00 en een billijke vergoeding van € 1.588,20,
Beoordeling
8. Voor de vraag of de opzegging van de werkgever moet worden vernietigd dan wel of de werkgever een billijke vergoeding moet betalen is in deze zaak van belang of er een rechtsgeldige opzegging op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro heeft plaatsgevonden. Naast het bestaan van een dringende reden voor opzegging, is vereist dat de opzegging onverwijld plaatsvindt.
9. Aan het laatste vereiste is in het onderhavige geval niet voldaan. Hoewel Sally Beauty voldoende reden had om een nader onderzoek naar de afstorting van het geld in te stellen, heeft zij uiteindelijk niet alle resultaten van dit onderzoek afgewacht. Ter zitting heeft zij verklaard dat zij in de periode na 4 augustus 2015 geen verder onderzoek naar de kasverschillen van 15 en 17 juli 2015 heeft verricht en dat het onderzoek slechts gericht is geweest op de afstorting van de seal bag van 3 augustus 2015 en de inhoud daarvan. Zij heeft echter niet afgewacht of de seal bag inderdaad het hogere bedrag zou bevatten dat door [verzoekster] was genoemd. Zij heeft in plaats daarvan het ontslag op staande voet gebaseerd op de leugen van [verzoekster] over het tijdstip van afstorten van de seal bag, een gegeven dat bij haar al op 6 augustus 2015 bekend was. Uitgaande van die datum is het ontslag op 11 augustus 2015 niet onverwijld gegeven. Het feit dat Sally Beauty een vervolgafspraak met [verzoekster] had gepland op 11 augustus 2015 is geen rechtvaardiging voor deze lange termijn. Het had op de weg van Sally Beauty gelegen [verzoekster] direct te confronteren met het van haar verklaring afwijkende tijdstip van afstorten.
10. Aangezien reeds op deze grond geen sprake kan zijn van een rechtsgeldige opzegging op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro, zal de kantonrechter de primaire vordering tot vernietiging van de opzegging van 11 augustus 2015 toewijzen wegens strijd met artikel 7:671 BW Pro. Aan de subsidiaire vorderingen komt de kantonrechter dan niet meer toe.
11. Omdat de opzegging wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [verzoekster] recht op loon. De in het incident gevorderde loondoorbetaling zal daarom worden toegewezen, waarbij de kantonrechter ervan uitgaat dat ook beoogd is deze naast de vernietiging van het ontslag te vorderen. Gelet op alle omstandigheden van het geval zal de kantonrechter de wettelijke verhoging beperken tot 25 %.
12. Wat betreft de vordering tot tewerkstelling overweegt de kantonrechter dat de vraag of [verzoekster] weer kan hervatten in haar werk als vestigingsmanager nauw samenhangt met de beslissing op het ontbindingsverzoek ex artikel 7:671b BW, dat Sally Beauty voorwaardelijk heeft ingediend. Namelijk voor het geval dat het ontslag op staande voet van 11 augustus 2015 in rechte wordt vernietigd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is aan deze voorwaarde voldaan, zodat de kantonrechter zal beoordelen of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (onvoorwaardelijk) moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671 b lid 1 BW en in het verlengde daarvan of er nog ruimte is voor een hervatting van het werk door [verzoekster] .
13. Sally Beauty heeft het ontbindingsverzoek primair gebaseerd op de grond dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] zodanig dat van Sally Beauty in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
14. Vast staat dat [naam 2] en [naam 1] op 4 augustus 2015 het geld in de kluis zijn gaan tellen naar aanleiding van een mededeling van een van de werknemers van de vestiging dat zij een kasverschil geconstateerd hadden na de telling door [verzoekster] . Daarbij is volgens [naam 1] ook verteld dat al eerder, op 15 en 17 juli 2015 een kasverschil als in de ontslagbrief vermeld was geconstateerd, maar dat men met de melding had gewacht tot men het zeker wist en totdat [naam 1] van vakantie terug was. Op zich is er geen aanleiding te twijfelen dat de zaak op deze manier is aangekaart, maar Sally Beauty heeft ter zitting verklaard dat de eerdere kasverschillen niet verder onderbouwd kunnen worden, zodat deze onvoldoende zijn aangetoond. De kantonrechter zal deze daarom buiten beschouwing laten. Wat betreft de situatie op 4 augustus 2015 is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster] op meerdere punten verwijtbaar heeft gehandeld, maar dat vooralsnog onvoldoende is aangetoond dat sprake is geweest van fraude door [verzoekster] of handelen in strijd met bij de werkgever geldende procedurevoorschriften. Sally Beauty heeft ter zitting erkend dat er geen specifieke procedurevoorschriften zijn voor het tellen van het geld, de bewaring in de kluis en het afstorten, die door [verzoekster] zijn geschonden. [verzoekster] was ook bevoegd om het geld uit te kluis mee te nemen en af te storten. Dit neemt niet weg dat [verzoekster] zonder meer verwijtbaar heeft gehandeld. Allereerst omdat zij zo’n groot bedrag van de werkgever, dat haar uit hoofde van haar functie is toevertrouwd, op een plaats achterlaat waar zij er niet meer de beschikking over heeft. Daarnaast door op 4 augustus 2015 dit niet te vertellen en in strijd met de waarheid mee te delen dat zij het geld al op 3 augustus 2015 had afgestort. Met name in het licht van de door haar gestelde rekenfout en foute vermelding van het aantal briefjes van € 50,00 op het afstortingsformulier, had van [verzoekster] verwacht mogen worden dat zij op dat moment daarover openheid van zaken had gegeven. Dat zij dit niet heeft gedaan omdat zij zich overrompeld voelde en besefte dat het wellicht onverstandig was geweest het geld bij haar ex-man in huis achter te laten, doet hieraan niet af. Indien uitgegaan wordt van de juistheid van haar lezing over de telfout, had het voor de hand gelegen dat zij op dat moment tegen de werkgever had gezegd dat die fout zo hersteld kon worden, omdat er door omstandigheden nog niet was afgestort. Indien zij al overrompeld was had zij uit eigen beweging bijvoorbeeld de volgende dag de waarheid kunnen vertellen onder overhandiging van de betreffende seal bag. Door dit niet te doen heeft zij Sally Beauty ook de mogelijkheid ontnomen direct een controle op de seal bag uit te oefenen. Door te handelen als zij heeft gedaan heeft zij op z’n minst de schijn gewekt dat zij iets te verbergen had.
15. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een redelijke grond voor ontbinding op als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder Pro e BW. Met name in het licht van de functie als vestigingsmanager, op wie de werkgever gezien de daaraan verbonden taken en verantwoordelijkheden zonder meer moet kunnen vertrouwen, is het handelen en nalaten van [verzoekster] zodanig verwijtbaar, dat van Sally Beauty niet gevergd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Hetgeen verder door [verzoekster] is aangevoerd, doet hieraan niet af. Ook al heeft [verzoekster] op 11 augustus 2015 direct meegedeeld dat de afstorting pas later heeft plaatsgevonden en de reden daarvoor, hetgeen door Sally Beauty uitdrukkelijk en gemotiveerd is betwist, dan is dit pas gebeurd nadat Sally Beauty de feitelijke gang van zaken had ontdekt. De persoonlijke omstandigheden van [verzoekster] , zoals haar goede functioneren gedurende het dienstverband, haar belang bij de baan en de mogelijk onderschatte depressieve klachten, zijn onvoldoende om anders te oordelen. Gezien al het voorgaande deelt de kantonrechter niet het standpunt van [verzoekster] dat volstaan had kunnen worden met een waarschuwing.
16. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Sally Beauty zal toewijzen en de arbeidsovereenkomst zal ontbinden, nu ook herplaatsing gezien al het voorgaande niet in de rede ligt. Indien aangenomen wordt dat [verzoekster] vanaf 10 augustus 2015 arbeidsongeschikt is en er een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW Pro geldt, dan staat dit niet aan ontbinding in de weg. Het verzoek is gebaseerd op een andere redelijke grond. [verzoekster] heeft ter zitting ook erkend dat het verzoek op geen enkele wijze verband houdt met omstandigheden, waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft.
17. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verzoekster] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8 onder c BW is daarvoor alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat dit zich slechts in uitzonderlijke gevallen zal voordoen. In het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, ziet de kantonrechter weinig ruimte voor zo’n uitzondering. Daarvoor heeft [verzoekster] onvoldoende aangevoerd.
18. Sally Beauty heeft verzocht bij het vaststellen van de ontbindingsdatum geen rekening te houden met de geldende opzegtermijn van 1 maand en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden op de grond dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarnaast heeft zij op dezelfde grond verzocht te bepalen dat [verzoekster] geen recht heeft op een transitievergoeding, terwijl [verzoekster] van mening is dat zij daarop wel recht heeft. Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 onder b respectievelijk artikel 7:673 lid 7 onder Pro c BW is voor toewijzing van de verzoeken van doorslaggevend belang of de ontbinding respectievelijk het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Daaromtrent overweegt de kantonrechter het volgende.
19. In de wetsgeschiedenis is een aantal voorbeelden gegeven van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer die er toe kunnen leiden dat de transitievergoeding niet verschuldigd is. Deze voorbeelden zijn onder meer dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Of waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leekt uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk.
20. In het onderhavige geval is hetgeen hiervoor onder 14 is overwogen, onvoldoende om het handelen of nalaten van [verzoekster] als ernstig verwijtbaar aan te merken. Sally Beauty heeft vooralsnog niet aangetoond dat sprake is (geweest) van diefstal of verduistering en evenmin van een handelen in strijd met door haar opgestelde gedragsregels. De hiervoor weergegeven e-mail van 18 september 2015van Rabobank is weliswaar een aanwijzing maar onvoldoende bewijs om met de vereiste zekerheid aan te nemen dat de seal bag eerst dicht is geweest, daarna geopend en weer gesloten en dat dit door [verzoekster] is gedaan. Daarbij is enerzijds in aanmerking genomen dat de vraagstelling door Sally Beauty aan Rabobank nogal suggestief is geweest en anderzijds het antwoord weinig concreet en onderbouwd. Zo valt uit het antwoord niet af te leiden waaruit de onregelmatigheden aan de seal bag dan bestaan en evenmin waarom die niet op een later moment na de afstorting bij de bank kunnen zijn ontstaan. Dat in dezelfde e-mail is vermeld dat de seal bag correct is verwerkt, is onvoldoende om het laatste uit te sluiten..
21. De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (WWZ) het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In de onderhavige zaak is dat van belang, omdat de kantonrechter van oordeel is dat partijen er belang bij hebben op korte termijn duidelijkheid te krijgen over het einde van de arbeidsovereenkomst. Verdere bewijsvoering met de mogelijkheid van tegenbewijs zal gezien hetgeen bewezen zou moeten worden geruime tijd in beslag nemen en is daarom met dat belang strijdig. De kantonrechter zal daarom oordelen op grond van de thans beschikbare gegevens en concludeert dat Sally Beauty niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoekster] als vereist.
22. Uit het voorgaande vloeit voort dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2016 zal worden ontbonden. Daarnaast is Sally Beauty de transitievergoeding verschuldigd en zal zij worden veroordeeld tot betaling van die vergoeding tot een bedrag van € 1.765,00.
23. De vordering tot wedertewerkstelling, waartegen Sally Beauty zich heeft verzet, zal worden afgewezen nu de arbeidsovereenkomst op korte termijn eindigt. Uit
overweging 11 vloeit voort dat [verzoekster] tot die datum aanspraak heeft op doorbetaling van het loon. [verzoekster] heeft dan geen belang meer bij een afzonderlijke beslissing in het incident.
24. De proceskosten in zaak EA 15-912 komen voor rekening van Sally Beauty omdat zij daarin ongelijk krijgt. Voor de provisionele vordering (EA 15-913) zal gezien de uitkomst en de samenhang met zaak EA 15-912 geen afzonderlijke veroordeling plaatsvinden. In de zaak EA 15-1030 zullen de proceskosten gelet op de aard van de zaak en de samenhang met de andere zaak worden gecompenseerd.
BESLISSING
De kantonrechter:
in zaak 4408301 EA VERZ 15-912
vernietigt de opzegging van 11 augustus 2015;
veroordeelt Sally Beauty tot doorbetaling van het loon vanaf 11 augustus 2015 tot 1 januari 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging voortvloeiend uit artikel 7:625 BW Pro van 25%;
wijst af het meer of anders verzochte;
veroordeelt Sally Beauty in de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op € 78,00 aan griffierrecht en € 500,00 aan salaris gemachtigde;
veroordeelt Sally Beauty tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en [naam 3] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing inclusief BTW;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in zaak 4408301 EA VERZ 15-913
verklaart het verzoek niet-ontvankelijk;
in zaak 4489038 EA VERZ 15-1030:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2016;
veroordeelt Sally Beauty tot betaling aan [verzoekster] van een transitievergoeding van € 1.765,00;
wijst af het meer of anders verzochte;
bepaalt dat elke partij de eigen proceskosten betaalt;
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gegeven door mr. E.F.A. van Buitenen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.