Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 15/7425
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 april 2017 in de zaak tussen
[bedrijf 1] ., te Amsterdam Zuidoost,
(gemachtigde: mr. J. Koekkoek),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. M.M. Odijk).
en
de Staat der Nederlanden (de Minister van Veiligheid en Justitie).
Procesverloop
Bij besluit van 15 juni 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder [bedrijf 1] . (hierna: [bedrijf 1] ) een boete opgelegd in verband met het overtreden van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wmm).
Bij besluit van 8 oktober 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van [bedrijf 1] ongegrond verklaard.
[bedrijf 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De meervoudige kamer van de rechtbank heeft op 6 oktober 2016 een regiezitting gehouden. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst. De behandeling van de zaak is voortgezet ter zitting van 23 januari 2017. Namens [bedrijf 1] is verschenen [de persoon] , bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Deze zaak is gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld met de zaak met kenmerk AMS 15/7427.
Overwegingen
1. Op 25 juni 2013 heeft het Interventieteam Uitzendbureau een onderzoek uitgevoerd bij [bedrijf 1] , gevestigd aan [het adres] te Amsterdam, in verband met het toezicht op de naleving van onder andere de Wmm. Tijdens dit onderzoek werden administratieve bescheiden overgelegd die zijn gekopieerd door de inspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie SZW). Het onderzoek had betrekking op uitzendkrachten die werkzaam waren voor [bedrijf 1] . Tevens werd op 25 juni 2013 een werkplekcontrole uitgevoerd bij [Hotel 1] en het [Hotel 2] , waar de betrokken uitzendkrachten werkzaam waren. Tijdens de werkplekcontroles en in de periode daarna zijn diverse uitzendkrachten gehoord als getuige.
2.1.
Uit de vergelijking van de administratieve bescheiden en de verklaringen van de werknemers blijkt volgens verweerder dat de geregistreerde gewerkte uren niet overeenkwamen met de werkelijk gewerkte uren. Tevens hebben verschillende werknemers verklaard dat zij minder geld hebben ontvangen dan op de kwitanties staat vermeld. Naar aanleiding hiervan heeft de inspecteur van de Inspectie SZW (de inspecteur) [bedrijf 1] op 4 december 2013 schriftelijk gevorderd de bescheiden voor 12 december 2013 te verstrekken met betrekking tot de werknemers [de persoon 1] ( [de persoon 1] ), [de persoon 2] ), [de persoon 3] ), [de persoon 4] ( [de persoon 4] ) en [de persoon 5] ). Hieruit zou over de periode van 1 april 2013 tot en met 31 mei 2013 het daadwerkelijk betaalde loon en het aantal daadwerkelijk gewerkte uren moeten blijken en over de periode van 1 juni 2012 tot en met 31 mei 2013, de betaalde vakantiebijslag (de vordering). Op 12 december 2013 werden de administratieve bescheiden verstrekt. Deze bescheiden waren echter identiek aan de bescheiden die zijn meegenomen tijdens de administratieve controle op 25 juni 2013.
2.2.
Volgens verweerder heeft [bedrijf 1] niet aan de vordering voldaan, zodat de inspecteur vijf overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm heeft geconstateerd. Hiervan heeft de inspecteur een boeterapport (het boeterapport) opgemaakt, dat op 11 juni 2014 aan [bedrijf 1] is verzonden. Dit boeterapport is op 17 februari 2015 aangevuld. Op 4 november 2016 is, op verzoek van de rechtbank, eveneens een aanvullend boeterapport opgesteld. Op basis van het boeterapport heeft verweerder [bedrijf 1] bij het primaire besluit een boete opgelegd van € 35.000,-.
3.1.
Op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:
b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan; en
c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt.
3.2.
Op grond van artikel 1, derde lid, van de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2013 (de beleidsregel) wordt, indien een werkgever niet (tijdig) bescheiden verstrekt waaruit het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal door zijn werknemer gewerkte uren blijken, hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,-. De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm wordt gematigd als de werkgever aan kan tonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter is dan 6 maanden. Blijkens de tabel bedraagt de boete € 7.000,- indien de duur van de tewerkstelling meer is dan 1 maand, maar minder is dan 3 maanden.
4.1.
Verweerder heeft op grond van het boeterapport vijf overtredingen vastgesteld. De rechtbank acht de volgende gegevens van belang voor de bewijsconstructie.
4.2.1.
De werknemers [de persoon 1] , [de persoon 2] , [de persoon 3] en [de persoon 4] (werknemers technische dienst/timmerman) hebben allen verklaard dat zij geen loonstroken kregen, dat zij blanco kwitanties moesten ondertekenen en dat hun salaris contant werd uitbetaald. Ook kregen zij hun vakantiedagen niet doorbetaald. Verder bleek uit de urenkaarten dat de totaaltelling bij het totaal gewerkte uren niet correct was. Per dag werd 0,25 uur te weinig gerekend. In de administratie is zodoende een verschil geconstateerd tussen het totaal aantal gewerkte uren op de urenkaarten en het aantal uitbetaalde uren volgens de loonstroken. [de persoon 1] , [de persoon 3] en [de persoon 4] hebben daarover verklaard dat er 0,25 uur per dag in mindering werd gebracht in ruil voor een maaltijd bij [Hotel 1] . Uit de administratie is van een dergelijke afspraak niet gebleken. Voorts hebben [de persoon 2] , [de persoon 3] en [de persoon 4] verklaard dat zij het bedrag zoals staat vermeld op de kwitantie betreffende de maand mei 2013 niet hebben ontvangen en heeft [de persoon 1] verklaard dat hij geen vakantiegeld kreeg.
4.2.2.
Werkneemster [de persoon 5] (kamermeisje) heeft verklaard dat zij geen loonstroken kreeg, dat zij blanco kwitanties moest ondertekenen en dat haar salaris contant werd uitbetaald. Ook werden haar vakantiedagen niet doorbetaald en heeft zij het bedrag zoals staat vermeld op de loonstrook van de maand mei 2013 maar deels, ongeveer de helft, ontvangen. In de administratie is verder een verschil geconstateerd tussen het aantal gewerkte uren volgens de urenkaarten en het aantal uitbetaalde uren volgens de loonstroken. Per dag werd 0,25 uur te weinig gewerkte uren gerekend. [de persoon 5] heeft hierover verklaard dat er 0,25 uur per dag in mindering werd gebracht in ruil voor een maaltijd bij [Hotel 1] . Uit de administratie is van een dergelijke afspraak niet gebleken. [de persoon 5] verklaarde verder dat er ook een kwartier werd ingehouden als ze geen maaltijd bij [Hotel 1] nuttigde. Zij werkte volgens contract 38 uur per week, maar ze werkte feitelijk veel meer. Voor kamerschoonmaak kreeg ze 6,5 uur per werkdag betaald en niet het werkelijk aantal gewerkte uren.
4.3.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder op grond van het voorgaande heeft kunnen concluderen dat er niet van kan worden uitgegaan dat de, tijdens de administratieve controle op 25 juni 2013 ter kopiëring meegenomen, administratie het werkelijke door [bedrijf 1] betaalde loon, de werkelijke door haar betaalde vakantiebijslag en het werkelijke aantal door haar werknemers gewerkte uren weergeeft. Dit oordeel ziet eveneens op de administratie die door [bedrijf 1] is overgelegd na de vordering door verweerder, omdat deze administratie identiek was aan de eerder gekopieerde administratie.
4.4.
De rechtbank acht in dit verband van belang dat in de administratie zelf een discrepantie aanwezig is tussen het aantal gewerkte uren zoals staat vermeld op de urenbriefjes en het aantal gewerkte uren zoals vermeld op de loonstroken. De stelling van [bedrijf 1] dat geen sprake is van een overtreding omdat de bedragen op de loonstroken en de kwitanties overeenkomen, slaagt reeds daarom niet. [bedrijf 1] heeft verder aangevoerd dat een aantal werknemers heeft verklaard dat ze hebben ontvangen waar ze recht op hadden, zodat niet is bewezen dat aan de werknemers onvoldoende is uitbetaald. [bedrijf 1] heeft er daarbij op gewezen dat de werknemers geen loonvorderingen hebben ingesteld. Verder was er volgens [bedrijf 1] een fout gemaakt bij de berekening van de salarissen van mei 2013 en is dat in november 2013 gecorrigeerd toen dat door [bedrijf 1] zelf werd ontdekt. Hieruit blijkt dat [bedrijf 1] zorgvuldig met de rechten van haar medewerkers omgaat en hen niet onderbetaalt. Voor zover de werknemers verder verklaren meer uren te hebben gewerkt, is hiervoor geen opdracht gegeven, zodat het vanuit civielrechtelijk oogpunt geen overwerk betreft. De rechtbank begrijpt deze stellingen aldus dat door [bedrijf 1] wordt aangevoerd dat door verweerder ten onrechte niet is vastgesteld hoeveel uren de werknemers te weinig uitbetaald hebben gekregen en dat dus ook niet aannemelijk is gemaakt dat er te weinig is uitbetaald. De rechtbank overweegt ten aanzien van dit standpunt dat [bedrijf 1] hiermee miskent dat overtreding van het tweede lid van artikel 18b van de Wmm aan de orde is en niet het eerste lid van dit artikel. Het gaat in deze zaak dan ook niet om de vraag of verweerder voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat en hoeveel uren [bedrijf 1] haar werknemers onvoldoende heeft uitbetaald, maar om de vraag of de administratie van [bedrijf 1] duidelijkheid en inzicht verschaft in – onder meer – het aantal daadwerkelijk door de werknemers gewerkte uren. Nu de administratie zelf discrepanties vertoont, is reeds hierom overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm aan de orde, zodat de rechtbank aan de beoordeling van de vraag of het eerste lid van dit artikel is overtreden niet toekomt. Het betoog van [bedrijf 1] slaagt daarom niet.
4.5.1.
Het oordeel van de rechtbank, zoals hiervoor vermeld in 4.3 vindt voorts ondersteuning in de verklaringen van de werknemers. De rechtbank acht in dit verband van belang dat de werknemers over de gang van zaken, onafhankelijk van elkaar, een op hoofdlijnen eenduidige verklaring hebben afgelegd. Dat, zoals de werknemers hebben verklaard, het loon ten tijde van de periode in geding contant is uitbetaald, wordt door [bedrijf 1] niet bestreden. Het gevolg hiervan is dat niet kan worden gecontroleerd of het loon ook daadwerkelijk is uitbetaald. Dit komt voor risico van de werkgever. De aanwezigheid van kwitanties, waarop het volgens [bedrijf 1] uitbetaalde loon staat vermeld, maakt dit niet anders nu de werknemers hebben verklaard dat zij blanco kwitanties moesten ondertekenen. Hierdoor wisten de werknemers, op het moment dat zij tekenden, niet hoeveel loon zij zouden ontvangen aangezien zij een kwitantie tekenden zonder dat daarop een bedrag stond vermeld. Zodoende kan er niet van worden uitgegaan dat de bedragen, die staan vermeld op de kwitanties, overeenkomen met het bedrag dat de werknemers daadwerkelijk aan loon hebben ontvangen.
4.5.2.
[bedrijf 1] heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte onvolledig heeft verwezen naar de verklaringen van de werknemers. Zo valt uit de verklaring van een aantal van de werknemers waarvoor [bedrijf 1] is beboet af te leiden dat aan hen wel degelijk de gewerkte uren zijn uitbetaald. De rechtbank is van oordeel dat, zoals reeds is overwogen, dit nog geen verklaring geeft voor de discrepantie tussen het aantal gewerkte uren zoals staat vermeld op de urenbriefjes en het aantal gewerkte uren op de loonstroken. Daarnaast geeft de totaliteit van de verklaringen van de werknemers niet het vereiste inzicht in de overgelegde administratie, wat artikel 18b, tweede lid, van de Wmm vereist. Zo verklaren [de persoon 2] , [de persoon 3] , [de persoon 4] en [de persoon 5] dat zij het bedrag zoals staat vermeld op de kwitantie van de maand mei 2013 niet (volledig) hebben ontvangen. Het betoog van [bedrijf 1] slaagt dus niet.
4.5.3.
Verder stelt [bedrijf 1] dat het onjuist is dat de kamermeisjes, waaronder [de persoon 5] , de door hen gestelde 8 uur per dag werkten in plaats van 6,5 uur, onder andere omdat ze diverse pauzes krijgen die in mindering worden gebracht op de gewerkte uren. Deze stelling is echter binnen de termijnstelling van de vordering niet onderbouwd met bescheiden. Bovendien laat het onverlet dat er een verschil is geconstateerd tussen het aantal gewerkte uren volgens de urenkaarten en het aantal uitbetaalde uren volgens de loonstroken, waardoor de door [bedrijf 1] naar aanleiding van de vordering overgelegde bescheiden niet het door de wet vereiste inzicht verschaffen. Dat er verder, zoals door [bedrijf 1] is aangevoerd, tijdens de verhoren is gebruikgemaakt van standaardvragen en dat daarbij niet alle vragen zijn ingevuld, doet niet af aan wat door de werknemers wel is verklaard. [bedrijf 1] heeft verder aangevoerd dat er werknemers zijn, ten aanzien van wie verweerder geen overtreding heeft vastgesteld, en die hebben verklaard dat ze al de gewerkte uren betaald hebben gekregen. De rechtbank stelt vast dat deze verklaringen zien op de eigen situatie van de betreffende werknemers en niet op de werknemers ten aanzien van wie een overtreding is vastgesteld. Die verklaringen doen dus niet af aan de geconstateerde onduidelijkheid met betrekking tot laatstgenoemde werknemers. In zoverre vormen die verklaringen dan ook geen ontlastend bewijs. Na analyse van het boeterapport is het de rechtbank niet gebleken dat verweerder onvolledig is geweest, dan wel onzorgvuldig te werk is gegaan. Ook dit betoog van [bedrijf 1] faalt.
4.5.4.
[bedrijf 1] stelt verder dat [de persoon 5] tijdens het gehoor op 15 juli 2013 door de inspectie onder druk is gezet en dat zij bang was op het moment dat zij haar verklaring aflegde. Het gehoor vond deels in de nacht plaats, terwijl [de persoon 5] ’s morgens vroeg weer aan het werk moest. [bedrijf 1] wijst daarbij op een sms van 16 juli 2013 die zij van [de persoon 5] heeft ontvangen. De rechtbank ziet in de door [bedrijf 1] naar voren gebrachte omstandigheden geen aanleiding om aan te nemen dat de verklaring van [de persoon 5] onder ontoelaatbare druk van de inspecteurs tot stand is gekomen en niet uit vrije wil zou zijn afgelegd. De rechtbank kan dit niet afleiden uit het op 16 juli 2013 op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakte verhoorformulier van het gehoor van [de persoon 5] en stelt vast dat zij uitgebreid antwoord heeft gegeven op de gestelde vragen. De door [bedrijf 1] genoemde omstandigheden en de voorgehouden sms vormen dan ook onvoldoende aanleiding om de verklaring van [de persoon 5] buiten beschouwing te laten, danwel tot het oordeel te komen dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld.
4.5.5.
[bedrijf 1] stelt voorts dat de werknemers zijn beïnvloed door [de man 1] een voormalige werknemer van [bedrijf 1] , en dat hij hen ertoe heeft aangezet om te verklaren zoals zij hebben verklaard. De rechtbank overweegt dat hiervoor in het dossier geen enkele aanwijzing is te vinden. Zo wordt door geen van de werknemers hiervan melding gemaakt of daarop gezinspeeld. De rechtbank acht deze enkele stelling van [bedrijf 1] dan ook onvoldoende, zodat zij daarin niet wordt gevolgd.
4.5.6.
Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat zij geen reden ziet om de verklaringen van de werknemers, ten aanzien van wie een overtreding is vastgesteld, in onderling verband en samenhang gelezen, niet aannemelijk te achten. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van de door de werknemers afgelegde verklaringen.
4.6.1.
[bedrijf 1] wijst er verder op dat meerdere werknemers hebben verklaard in schriftjes bij te hebben gehouden hoeveel uren zij hebben gewerkt. Verweerder had hier nader onderzoek naar moeten doen. Verder kan aan de hand van de door de werknemers gebruikte elektronische sleutels vrij eenvoudig worden vastgesteld hoelang zij bezig waren per kamer en hoelang zij de betreffende dagen op de locatie werkzaam waren. Verweerder heeft ook onderzoek gedaan naar de elektronische sleutels. Dit wordt verklaard door getuige [de man 2] , meewerkend voorman van [bedrijf 1] . Het betreffende onderzoek ontbreekt echter in het dossier.
4.6.2.
De rechtbank overweegt dat verweerder moet aantonen dat [bedrijf 1] niet aan de vordering heeft voldaan. Omdat is vastgesteld dat er discrepanties in de administratie aanwezig zijn, heeft verweerder reeds aan haar bewijslast voldaan. Als [bedrijf 1] van mening is dat uit de schriftjes van de werknemers, dan wel uit een overzicht met betrekking tot het gebruik van de elektronische sleutels zou blijken dat de administratie wel sluitend is, had het op de weg van [bedrijf 1] gelegen om deze gegevens in te brengen, en wel voordat de termijn van de door verweerder uitgebrachte vordering verliep. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [bedrijf 1] met haar stellingen de verdeling van de bewijslast miskent. Wat betreft de gewerkte uren in het schriftje heeft [de persoon 5] overigens verklaard dat zij voor een dag werk in de housekeeping 6,5 uur schrijft, ook al heeft zij 8 of 9 uur gewerkt, omdat zij toch niet meer uitbetaald krijgt voor die dag. Verweerder had ook om deze reden geen aanleiding hoeven zien om de schriftjes nader te onderzoeken.
4.6.3.
Verder heeft [bedrijf 1] erop gewezen dat aan [bedrijf 2] een boete is opgelegd wegens overtreding van de Arbeidstijdenwet (Atw) over de door [bedrijf 2] van [bedrijf 1] ingeleende werknemers. De arbeidsinspectie baseerde zich hierbij op de administratie die onderdeel is van de onderhavige kwestie en deze is dus als deugdelijk en correct beschouwd om een boete te kunnen opleggen aan [bedrijf 2] , aldus [bedrijf 1] .
4.6.4.
De rechtbank is van oordeel dat bij overtreding van de Atw sprake is van een andere beoordeling dan de beoordeling in deze zaak. [bedrijf 2] , die in dat verband als werkgever is aangemerkt, is aangesproken op het gebrek aan rusttijden. Verweerder heeft er onbetwist op gewezen dat hierbij de vraag aan de orde is of de werknemers in een periode van een week dan wel twee weken de wettelijk voorgeschreven rusttijd genoten. Dat bij die beoordeling gegevens uit de administratie van [bedrijf 1] zijn betrokken betekent niet dat [bedrijf 1] dus haar administratie volledig op orde heeft in de zin van de Wmm en tijdig aan de vordering van verweerder heeft voldaan. Zodoende slaagt ook dit betoog van [bedrijf 1] niet.
4.7.
Ten aanzien van de vakantiebijslag overweegt de rechtbank dat op de loonstroken staat dat het vakantiegeld van de werknemers werd gereserveerd. Uit de verklaring van de vijf werknemers ten aanzien van wie een overtreding is vastgesteld, blijkt echter dat zij de vakantiebijslag niet hebben ontvangen. Omdat ook uit de administratie verder niet blijkt dat de werknemers in de beoordelingsperiode van 1 juni 2012 tot en met 31 mei 2013 vakantiebijslag hebben ontvangen, heeft verweerder kunnen concluderen dat geen sprake is van een sluitende administratie met betrekking tot de uitbetaalde vakantiebijslag.
4.8.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht vijf overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm heeft geconstateerd.
5.1.
[bedrijf 1] stelt dat verweerder ten onrechte een onvolledig dossier heeft verstrekt door niet ook het strafdossier, het dossier over de klachtprocedure en het uitgewerkte verhoor van [de man 1] te overleggen. Primair stelt [bedrijf 1] dat dit in strijd is met artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dan wel met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Subsidiair heeft [bedrijf 1] verzocht de ontbrekende stukken te laten verstrekken en [bedrijf 1] in de gelegenheid te stellen hierop te reageren, voordat de rechtbank uitspraak doet.
5.2.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de boeterapporten, de boetebeschikking en het bestreden besluit alleen zien op de geconstateerde overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. Het strafrechtelijk onderzoek is niet aan de overtredingen van de Wmm ten grondslag gelegd. Dit betekent dat de stukken uit het strafdossier geen deel uitmaken van het bestuurlijke boetedossier. Ook met betrekking tot de klachtprocedure is de rechtbank met verweerder van oordeel dat dit een separate procedure betreft. Over de verstrekking van de geluidsopname van het verhoor van [de man 1] van 8 november 2013 en van de volledige uitwerking van dit verhoor, zoals reeds deels bij het aanvullend boeterapport van 17 februari 2015 is overgelegd, overweegt de rechtbank het volgende. Uitgangspunt is dat toegang moet worden verstrekt tot de op de zaak betrekking hebbende stukken, wat in dit verband inhoudt dat toegang moet worden verstrekt tot alle verklaringen die tot de boeteoplegging hebben geleid. In dit geval ziet de rechtbank evenwel geen aanleiding om de zaak te heropenen om de volledige verklaringen van [de man 1] alsnog door verweerder aan het dossier te laten toevoegen. Daarbij overweegt de rechtbank dat de verklaringen van [de man 1] , of zij nu belastend of ontlastend zijn, geen objectief technisch bewijs vormen en dat zij daarom hoe dan ook niet af kunnen doen aan de omstandigheid dat de schriftelijke bescheiden die [bedrijf 1] heeft overgelegd niet het inzicht hebben verschaft dat de wet vereist. De rechtbank heeft de verklaringen van [de man 1] overigens niet gebruikt in haar bewijsconstructie. Dat betekent dat ook dit betoog van [bedrijf 1] faalt.
6. [bedrijf 1] heeft voorts een beroep gedaan op het ne bis in idem-beginsel. Op grond van artikel 5:44, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd. Dat deze proceshandelingen hebben plaatsgevonden, is gesteld noch gebleken, zodat deze grond van [bedrijf 1] niet slaagt.
7.1.
Omdat de geconstateerde overtredingen vaststaan, heeft verweerder een boete kunnen opleggen. [bedrijf 1] heeft omstandigheden aangevoerd in het kader van de verwijtbaarheid en de evenredigheid van de op te leggen boete. Deze zal de rechtbank hieronder bespreken.
7.2.
In navolging van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), zie de uitspraak van 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3412, overweegt de rechtbank dat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm gaat om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
7.3.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 12 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC6443) wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
7.4.
De rechtbank stelt voorop dat volgens de verklaring van [bedrijf 1] dat per 1 januari 2016 alle lonen per bank worden betaald, niet afdoet aan de boetewaardige gedraging in de periode die in deze zaak ter beoordeling voorligt. Deze omstandigheid is dan ook geen relevante factor bij de beoordeling van de verwijtbaarheid, dan wel de evenredigheid van de op te leggen boete.
7.5.
In navolging van verweerder overweegt de rechtbank dat opzet en schuld geen bestanddelen zijn van de bepalingen die het opleggen van de boete voorschrijven. Opzet of schuld hoeft dan ook niet te worden aangetoond en een boete kan worden opgelegd als vaststaat dat artikel 18b, tweede lid, van de Wmm is overtreden. Echter, bij het volledig ontbreken van de verwijtbaarheid kan geen boete worden opgelegd. Het beboetbare feit is in dit geval het niet verstrekken van schriftelijke bescheiden, als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, waardoor niet kon worden gecontroleerd of de werknemers werden onderbetaald. Niet is gebleken dat het niet verstrekken van de bedoelde bescheiden [bedrijf 1] niet kan worden verweten.
7.6.1.
De rechtbank overweegt voorts dat de door verweerder aan [bedrijf 1] opgelegde boete in overeenstemming is met de beleidsregel. De rechtbank ziet geen aanleiding dit beleid onredelijk te achten.
7.6.2.
[bedrijf 1] stelt dat er omstandigheden zijn op grond waarvan matiging van de boete aan de orde is. [bedrijf 1] heeft daartoe aangevoerd dat een deel van de werknemers ten tijde van de beoordelingsperiode niet beschikten over een bankrekening. Bovendien waren zij feitelijk in niets anders geïnteresseerd dan de betaling van hun loon in contanten. Verder hebben vele werknemers verklaard dat als zij daarom vroegen, zij wel degelijk loonstroken kregen. Ook zou mond-tot-mondreclame voor het aantrekken van werknemers niet werken als men niet daadwerkelijk een goede werkgever zou zijn. Geen van de werknemers heeft verder ooit een loonvordering ingesteld. Ook kan niet worden uitgesloten dat [bedrijf 2] verantwoordelijk is voor eventuele urenoverschrijdingen. Tot slot is [bedrijf 1] NEN-gecertificeerd.
7.6.3.
De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat de werknemers geen loonvorderingen tegen [bedrijf 1] hebben ingesteld en dat [bedrijf 1] NEN-gecertificeerd is, niet maakt dat de overtredingen ten aanzien van de betreffende vijf werknemers [bedrijf 1] in mindere mate te verwijten zijn. Verminderde verwijtbaarheid blijkt evenmin uit de omstandigheid dat de werknemers niet over bankrekeningen beschikten en niet geïnteresseerd waren in loonstroken. Het was immers niet aan de werknemers, maar aan [bedrijf 1] , als werkgever in de zin van de Wmm, om aan de vordering te voldoen door bescheiden te overleggen waaruit het daadwerkelijk betaalde loon, de daadwerkelijk betaalde vakantiebijslag en de daadwerkelijk gewerkte uren blijken. [bedrijf 1] is dan ook degene die verantwoordelijk is voor de juistheid van deze gegevens. De rechtbank benadrukt dat het werken met bankrekeningen in dit verband van essentieel belang is. Door werknemers contant te betalen, loopt [bedrijf 1] het risico dat niet kan worden aangetoond dat de lonen daadwerkelijk zijn uitbetaald. Dat komt voor rekening van [bedrijf 1] . Wat door [bedrijf 1] is aangevoerd, leidt derhalve niet tot verminderde verwijtbaarheid.
7.7.1.
[bedrijf 1] heeft in het kader van de evenredigheid tot slot aangevoerd dat de opgelegde boete te hoog is, omdat het onderzoek naar [bedrijf 1] al breeduit in de pers is geweest. Enerzijds betekent dit dat [bedrijf 1] daarmee al gestraft is, anderzijds impliceert dit eens temeer dat de strafzaak ongetwijfeld een vervolg zal krijgen. Er moet dan ook rekening worden gehouden met een strafrechtelijke vervolging. Ook vormt de opgelegde boete een zeer zware, feitelijk onevenredig zware, financiële last. De continuïteit van de onderneming komt daardoor in gevaar, althans dreigt in gevaar te komen. De boete dreigt de onderneming dan ook onevenredig zwaar te benadelen, aldus [bedrijf 1] .
7.7.2.
[bedrijf 1] heeft aangevoerd dat de onderneming door het onderzoek veelvuldig negatief in het nieuws is geweest. Daardoor zou reputatieschade zijn geleden met als gevolg dat de continuïteit van de onderneming in gevaar is gekomen. De rechtbank is van oordeel dat de gestelde gevolgen van de publiciteit door [bedrijf 1] niet zijn onderbouwd. Bij de belangenafweging betrekt de rechtbank voorts dat het niet voldoen aan de vordering een ernstige overtreding betreft, waarbij de grootschaligheid hiervan in dit geval bijdraagt aan de ernst. Het betreft overtredingen die, mede gelet op de omvang, nieuwswaarde genereren. In zoverre heeft [bedrijf 1] de negatieve publiciteit zelf in de hand gewerkt. De gevolgen hiervan acht de rechtbank, zonder nadere onderbouwing, niet zodanig ernstig dat dit zou moeten leiden tot het oordeel dat de boete daardoor niet meer evenredig is. Voorts betreft de strafrechtelijke vervolging van [bedrijf 1] een toekomstige onzekere gebeurtenis, zodat hiermee geen rekening wordt gehouden bij de beoordeling of de hoogte van de boete evenredig is. Wat door [bedrijf 1] in dit verband is aangevoerd vormt dan ook geen aanleiding om tot matiging van de boete over te gaan.
7.7.3.
Tot slot heeft [bedrijf 1] aangevoerd dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt door de opgelegde boete. [bedrijf 1] heeft ter onderbouwing van deze stelling een aantal financiële stukken over de jaren 2015 en 2016 overgelegd. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Uit de door de [bedrijf 1] overgelegde jaarrekening 2015 en voorlopige jaarrekening 2016 volgt volgens [bedrijf 1] dat de resultaten negatief zijn en dat dit mede het gevolg is van de opgelegde boete. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat deze conclusie, zonder nadere onderbouwing van de diverse posten van de (deels voorlopige) jaarrekeningen, die hier ontbreekt, niet zonder meer valt te trekken. Daarom kan evenmin zonder meer worden geconcludeerd dat de continuïteit van de bedrijfsvoering van [bedrijf 1] ten gevolge van de opgelegde boete in gevaar komt. Dit klemt temeer nu [bedrijf 1] bij haar stelling van het totale boetebedrag uitgaat, terwijl vaststaat dat zij, vanwege de getroffen betalingsregeling, de boete niet ineens hoeft te betalen.
7.7.4.
De rechtbank is van oordeel dat [bedrijf 1] onvoldoende heeft aangevoerd om te concluderen dat de boete onevenredig hoog is en daarmee de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Evenmin is aangetoond dat [bedrijf 1] vanwege de financiële situatie waarin het bedrijf verkeert niet kan voldoen aan de met verweerder getroffen afbetalingsregeling. Gelet op het vorenstaande bestaat geen grond voor een matiging van de boete. Het betoog faalt.
Redelijke termijn
7.8.1.
[bedrijf 1] heeft verder aangevoerd dat de opgelegde boete gematigd dient te worden in verband met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM.
7.8.2.
Volgens vaste rechtspraak (zie Hoge Raad 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006) geldt als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als de termijn gelegen tussen het voornemen tot boeteoplegging en de uitspraak van de rechtbank langer is dan twee jaar. Eveneens volgens vaste rechtspraak wordt de boete gematigd met 5% per half jaar dat de redelijke termijn wordt overschreden.
7.8.3.
De rechtbank ziet aanleiding de boete te matigen op grond van de omstandigheid dat de beoordeling van de boete door de rechter niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden. Deze termijn vangt aan op het moment waarop jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In deze zaak kan de aanvang van de termijn worden gesteld op 11 juni 2014, de datum van de kennisgeving van de boete. Nu geen sprake is van bijzondere omstandigheden die een langere behandelduur rechtvaardigen, is ten tijde van deze uitspraak, op 14 april 2017, de redelijke termijn met ruim tien maanden overschreden. De rechtbank ziet daarom aanleiding de boete met 10% te matigen. Dat betekent dat de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a van de Awb de boete zal vaststellen op € 31.500,- (= € 35.000,- minus € 3.500,-).
Conclusie
7.9.1.
Gelet op wat hiervoor is overwogen over de redelijke termijn is er grond om het beroep gegrond te verklaren, het bestreden besluit te vernietigen, de boete vast te stellen op € 31.500,- en te bepalen dat voor wat betreft de vaststelling van de boete deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit.
7.9.2.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, dient het door [bedrijf 1] betaalde griffierecht van € 331,- te worden vergoed. De rechtbank is van oordeel dat de vergoeding hiervan ten laste van de Staat der Nederlanden dient te komen, omdat de gegrondverklaring van het beroep is gelegen in de overschrijding van de redelijke termijn in de beroepsfase.
7.9.3
Om voornoemde reden veroordeelt de rechtbank de Staat der Nederlanden eveneens in de door [bedrijf 1] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.237,50 (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 0,5 punt voor het verschijnen op de regiezitting en 1 punt voor het verschijnen op de inhoudelijke zitting, met een waarde per punt van € 495,-, wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, voor zover het de hoogte van de boete betreft;
- herroept het primaire besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft;
- bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 31.500,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft;
- veroordeelt de Staat der Nederlanden in de proceskosten, begroot op € 1.237,50 te betalen door de Staat der Nederlanden aan [bedrijf 1] ;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door [bedrijf 1] betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Sloot, voorzitter, en mr. P. Vrugt en mr. T.L. Fernig - Rocour, leden, in aanwezigheid van mr. M. den Toom, griffier
.
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 april 2017.
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.