Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 17/624
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 augustus 2017 in de zaak tussen
[bedrijfsnaam] V.O.F., te Amsterdam, eiser
(gemachtigde: mr. R.P. Kuijper),
en
de burgemeester van Amsterdam, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Nomden).
Procesverloop
Bij besluit van 29 september 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de onmiddellijke sluiting voor onbepaalde tijd bevolen van [bedrijfsnaam] aan de [adres] te Amsterdam.
Bij besluit van 21 december 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juni 2017.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. S.A. de Wit, adviseur openbare orde en veiligheid.
Overwegingen
1.1.
Op het adres [adres] is [bedrijfsnaam] gevestigd. Eiser drijft deze vestiging met zijn vennootschap sinds 1 januari 1999.
1.2.
Bij het primaire besluit heeft verweerder op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet onder aanzegging van bestuursdwang bevolen de eetgelegenheid met onmiddellijke ingang voor onbepaalde tijd te sluiten. Verweerder heeft hieraan de bevindingen van een door de Nationale Politie (Eenheid Amsterdam) op 7 september 2016 ingesteld onderzoek ten grondslag gelegd. De bevindingen zijn onder andere neergelegd in processen-verbaal van 15 augustus 2016 en 7 september 2016 en een bestuurlijke rapportage, opgemaakt op 13 september 2016. Uit deze rapportage blijkt onder andere dat tijdens observaties op 15 augustus 2016 en 7 september 2016 is geconstateerd dat er bij de eetgelegenheid van eiser een man werkzaam is die niet op de horecavergunning staat vermeld. Door de politie is vervolgens geconstateerd dat de man illegaal in Nederland verblijft. Tijdens de fouillering van deze man heeft de politie zeven wikkels aangetroffen met 0,89 gram vuil wit poeder. Het Laboratorium Forensische Opsporing van de politie heeft het aangetroffen poeder onderzocht en vastgesteld dat het cocaïne betreft. Verder zijn door de politie in de eetgelegenheid zes erectiepillen en een als gestolen geregistreerd TomTom navigatiesysteem aangetroffen.
1.3.
Op 29 september 2016 heeft eiser een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 30 september 2016 het verzoek afgewezen. Een tweede verzoek om een voorlopige voorziening is op 5 oktober 2016 door de voorzieningenrechter afgewezen.
1.4.
Verweerder heeft op 26 oktober 2016 besloten dat [bedrijfsnaam] weer open mag. Eiser heeft op 31 oktober 2016 de sleutels van de eetgelegenheid opgehaald.
2.1.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd, onder aanvulling van de motivering. Verweerder heeft het sluitingsbevel gebaseerd op de informatie die op dat moment voorhanden was. Ten tijde van het sluitingsbevel is verweerder ervan uitgegaan dat er 6,23 gram cocaïne is aangetroffen. Nadat de wikkels opnieuw zijn gewogen in het Laboratorium Forensische Opsporing van de politie is geconcludeerd dat het ging om 0,89 gram cocaïne. Dit is op
13 oktober 2016 bekend geworden bij verweerder. Omdat er dealerindicaties aanwezig waren, was verweerder bevoegd over te gaan tot sluiten van het pand.
2.2.
In beroep heeft eiser het bestreden besluit gemotiveerd betwist.
3.1.
De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of eiser nog belang heeft bij beoordeling van zijn beroep, aangezien inmiddels, op 26 oktober 2016, verweerder heeft besloten dat [bedrijfsnaam] weer open mag.
3.2.
Er is sprake van voldoende procesbelang indien het resultaat dat de indiener van een beroepschrift met het instellen van beroep nastreeft, ook daadwerkelijk kan worden bereikt en het bereiken van dat resultaat voor deze indiener feitelijk betekenis kan hebben. Het hebben van louter formeel of principieel belang is onvoldoende voor het aannemen van voldoende procesbelang. De rechtbank verwijst naar, bijvoorbeeld, de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 20 augustus 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3147). Een procesbelang kan zijn gelegen in het verkrijgen van een veroordeling tot vergoeding van schade. Eiser heeft aangevoerd dat hij zowel bedrijfsschade alsmede persoonlijke materiële en immateriële schade heeft geleden. Van deze schade zal eiser nog een schadestaat opmaken. Ter zitting heeft eiser in dit verband nog toegelicht dat het schadeverzoek niet in onderhavige procedure hoeft te worden beoordeeld, maar in een afzonderlijke procedure. Gelet op de gestelde schade, acht de rechtbank procesbelang van de zijde van eiser aanwezig.
4.1.
De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of verweerder, op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd was om een last onder bestuursdwang op te leggen.
4.2.
Op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is verweerder bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
4.3.
Bij de uitoefening van deze bevoegdheid hanteert verweerder de beleidsregels zoals neergelegd in de Notitie inzake het sluitings- en heropeningsbeleid met betrekking tot artikel 13b van de Opiumwet en artikel 2.7 (thans artikel 2.10) van de Algemene Plaatselijke Verordening (de APV), hierna: de Notitie. Uit deze Notitie, onder F, volgt dat verweerder bij beoordeling van de vraag of er sprake is van verkopen, verstrekken, afleveren dan wel daartoe aanwezig hebben van hard drugs verweerder uitgaat van de Landelijke richtlijnen van de Procureurs-generaal. Volgens deze richtlijnen kan strafrechtelijk optreden van het Openbaar Ministerie (het OM) worden verwacht als iemand meer dan 0,5 gram aan hard drugs bij zich heeft, of als iemand minder dan 0,5 gram bij zich heeft, maar er sprake is van een dealerindicatie.
De burgemeester sluit een in richting in de volgende situaties:
- er wordt minder dan 0,5 gram aangetroffen, maar er is sprake van een dealerindicatie;
- er wordt tussen de 0,5 gram en 5 gram aangetroffen, dan kunnen in ieder geval de indicatoren een rol spelen bij de beoordeling of sprake is van handel;
- er wordt meer dan 5 gram aangetroffen.
4.4.
Bij de beoordeling van de bevoegdheid, neergelegd in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet beschikt verweerder over beleidsvrijheid. Dit betekent dat de rechter de invulling van die bevoegdheid met enige terughoudendheid moet toetsen.
5. Tussen partijen is niet in geschil dat zeven wikkels zijn aangetroffen. Evenmin is in geschil dat een hoeveelheid cocaïne inhoudende stof tussen de 0,5 en 5 gram is aangetroffen.
6.1.
Eiser heeft – samengevat – het volgende aangevoerd.
Het handhavingsbeleid van de gemeente Amsterdam aangaande artikel 13b van de Opiumwet vertoont ernstige gebreken. De Notitie behelst geen wettelijk voorschrift. De normen en voorwaarden voor handhaving staan uitsluitend in dit beleid en elke vorm van handhaving is dan ook per definitie uitgesloten. Eiser wijst in dit verband ook op een uitspraak van de Afdeling van 21 december 2011 (ECLI:NL::RVS:2011:BU8881). Subsidiair heeft eiser aangevoerd dat het beleid in strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (het EVRM) en artikel 6, eerste lid, van het EVRM. In het beleid is weliswaar sprake van differentiatie met betrekking tot de beslissing tot handhaving, maar in het beleid is ten onrechte geen differentiatie opgenomen met betrekking tot de soort handhaving. Er is sprake van schending van het beginsel van de minste belangenaantasting. Er is bijvoorbeeld geen hersteltermijn geboden en evenmin is eiser in de gelegenheid gesteld de vermeende overtreding zelf op te heffen. Eiser heeft de overtreding die ten grondslag is gelegd aan het bestreden besluit niet begaan. Hij wist zelfs niet dat deze overtreding was begaan en had dat ook niet kunnen weten. Eiser kan dan ook niet als overtreder worden aangemerkt, zodat aan hem geen bestuurlijke sanctie had mogen worden opgelegd. De opgelegde maatregel is ook niet proportioneel. Verder heeft eiser aangevoerd dat uit de wettelijke voorschriften niet volgt dat bij overtreding tot sluiting, laat staan onmiddellijke sluiting, laat staan sluiting voor onbepaalde tijd, moet worden overgegaan. Er was ook geen sprake van spoedeisendheid. Er is meer dan drie weken gewacht door verweerder alvorens tot oplegging van een last onder bestuursdwang over te gaan. Eiser heeft verder aangevoerd dat op verweerder een verzwaarde bewijslast rust om voldoende aannemelijk te maken dat er sprake is van het bestaan van dealerindicaties. De door verweerder gestelde aanwezige dealerindicaties kunnen volgens eiser eveneens de rechtmatigheidstoets niet doorstaan. Ook is er geen sprake van een zorgvuldig onderzoek naar de cocaïne in kwestie. Verweerder heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de zuiverheid van de aangetroffen cocaïne volgens eiser. Dit is immers van invloed op de werking ervan. Dit plaatst de 0,89 gram aangetroffen cocaïne in een heel ander daglicht. Uit informatie van Jellinek volgt dat een cocaïne preparaat, om te kunnen worden gesnoven, op zijn minst 11% toegevoegde middelen bevat, zodat zelfs de meest “zuivere” cocaïne in gebruikersvorm slechtst 89% van de effectieve stof bevat. Voorts is volgens Jellinek de cocaïne in Nederland in de praktijk altijd verder “versneden” en is gemiddeld slechts 61% “puur”. Voor de effectieve gebruikershoeveelheid moet door verweerder dan ook worden uitgegaan van een hoeveelheid cocaïne van (0,89 gram x 61%) 0,54 gram. Dit zou slechts een overschrijding van 0,04 gram opleveren van de door verweerder gehanteerde gebruikershoeveelheid. Weliswaar valt dit nog steeds in de midden categorie, maar in redelijkheid kan niet worden volgehouden dat een dusdanige minieme hoeveelheid, ook gelet op de mogelijke fouten bij het wegen, tot onmiddellijke sluiting voor onbepaalde tijd had moeten leiden. Tot slot heeft eiser aangevoerd dat sprake is van willekeur. Verweerder vond het kennelijk niet nodig om na te gaan op welke locaties [naam] nog meer is geweest en alleen de locatie waar bij toeval de aanwezigheid van cocaïne is geconstateerd, [bedrijfsnaam], is gesloten. Het bestreden besluit kan volgens eiser geen stand houden.
6.2.
De rechtbank is van oordeel dat de beroepsgronden van eiser, gericht tegen de bevoegdheid van verweerder handhavend op te treden, niet slagen. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende.
6.3.
In artikel 13b van de Opiumwet is (anders dan in de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2011 waar eiser in dit verband naar heeft verwezen) immers – voor zover relevant – expliciet bepaald dat verweerder bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in lokalen dan wel in of op bij zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Cocaïne is een middel als bedoeld in lijst I.
6.4.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld een uitspraak van 27 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2081), is voor het ontstaan van de bevoegdheid om op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bestuursdwang toe te passen niet vereist dat daadwerkelijk drugs zijn verhandeld. Uit het woord "daartoe" in deze bepaling volgt dat de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs bestemd voor verkoop, aflevering of verstrekking de bevoegdheid tot sluiting verschaft. Verwijtbaarheid van de ondernemer is niet relevant voor het ontstaan van de in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid van verweerder.
6.5.
Verder, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de hiervoor in rechtsoverweging 6.4. aangehaalde uitspraak van 27 juli 2016), mag worden aangenomen dat een meer dan geringe hoeveelheid drugs niet, althans niet uitsluitend, voor eigen gebruik van een persoon bestemd is, maar deels of geheel voor verkoop, aflevering of verstrekking aan derden. Om te beoordelen of de hoeveelheid erop wijst dat de drugs voor verkoop, aflevering of verstrekking bestemd zijn, kan volgens de Afdeling (zie bijvoorbeeld een uitspraak van 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2464) in redelijkheid worden aangesloten bij de door het OM toegepaste criteria, waarbij een hoeveelheid hard drugs van maximaal 0,5 gram als hoeveelheid voor eigen gebruik wordt aangemerkt en een hoeveelheid softdrugs van maximaal 5 gram ook als hoeveelheid voor eigen gebruik wordt aangemerkt. Bij de aanwezigheid van een hoeveelheid drugs die groter is dan een hoeveelheid voor eigen gebruik, is in beginsel aannemelijk dat die drugs bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking. Het ligt in dat geval op de weg van de betrokkene om het tegendeel aannemelijk te maken.
6.6.
De rechtbank is van oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat de hoeveelheid drugs die is aangetroffen niet is bestemd voor verkoop, aflevering of verstrekking en overweegt daartoe als volgt. Uit de stukken blijkt dat een hoeveelheid cocaïne inhoudende stof van 0,89 gram is aangetroffen. Uit de Notitie volgt dat verweerder een inrichting sluit indien er tussen de 0,5 en 5 gram wordt aangetroffen en er daarnaast sprake is van dealerindicaties. Onder F in de Notitie is opgenomen dat de volgende indicatoren een rol spelen bij de beoordeling of sprake is van handel/dealerindicaties:
- de hoeveelheid aangetroffen drugs;
- de wijze waarop de drugs zijn verpakt;
- aantreffen handelsgeld op een persoon;
- persoon staat als dealer bekend bij de politie;
- verklaringen van gebruikers, omwonenden, dealers getuigen e.d.;
- eventuele politieobservaties in/rondom de inrichting;
- overige feiten en omstandigheden van het geval.
De rechtbank stelt vast dat bij [naam] meer dan 0,5 gram cocaïne is aangetroffen. Daarnaast zijn er in totaal zeven wikkels aangetroffen. Dit blijkt ook uit het proces-verbaal van verhoor meerderjarige verdachte dat op 8 september 2016 op ambtsbelofte is opgemaakt. Verder blijkt uit dit proces-verbaal dat [naam] heeft verklaard dat in elke wikkel cocaïne zat en dat hij zelf één keer per week cocaïne gebruikt. [naam] heeft verder verklaard dat hij in Italië twee keer met politie of justitie in aanraking is gekomen voor het dealen van drugs, te weten hasj. Verder blijkt uit de bestuurlijke rapportage dat het Team Criminele Inlichtingen in 2014 informatie heeft ontvangen dat eiser zou handelen in allerlei drugs, waaronder grote hoeveelheden XTC. Gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van dealerindicaties. De stelling van eiser dat sprake is van contra-indicaties, te weten dat bij [naam] geen kleine coupures geld zijn aangetroffen, laat staan dat potentiële kopers zijn gesignaleerd, doet naar het oordeel van de rechtbank aan het voorgaande niet af. Immers, niet bij elke dealers zaak worden kleine coupures aangetroffen of worden ook kopers gesignaleerd.
Verder laat de rechtbank hetgeen eiser in het kader van de zuiverheid en de effectieve gebruikershoeveelheid van cocaïne heeft aangevoerd onbesproken, omdat ook als eiser in deze redenering zou worden gevolgd, er nog steeds sprake is van een hoeveelheid cocaïne tussen de 0,5 en 5 gram, hetgeen ook door eiser ter zitting is erkend.
6.7.
Ten aanzien van de beroepsgrond dat eiser niet als overtreder kan worden aangemerkt, zodat aan hem geen bestuurlijke sanctie had mogen worden opgelegd overweegt de rechtbank dat de sluiting niet is gericht tegen de ondernemer, maar is gericht op het herstellen van de openbare orde. Niet van belang is of eiser op de hoogte was van het feit dat er cocaïne in zijn pand aanwezig was, omdat de verwijtbaarheid van eiser geen rol speelt in het sluitingsbeleid (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 18 oktober 2006, ECLI:NL:RVS:AZ0347).
6.8.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat de drugs niet voor verkoop, aflevering of verstrekking was bestemd. Verweerder was dan ook ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om ten aanzien van de inrichting een last onder bestuursdwang op te leggen.
6.9.
Ook de beroepsgrond van eiser dat sprake is van strijd met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol van het EVRM, dan wel strijd met artikel 6 van Pro het EVRM slaagt niet.
De bevoegdheid van de burgemeester om de sluiting te gelasten, is neergelegd in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet en derhalve bij wet voorzien. Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevat een concrete normstelling op grond waarvan het voor een burger voldoende duidelijk is in welke gevallen de burgemeester bevoegd is om de sluiting van een inrichting te gelasten. Mede in aanmerking genomen hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 6.4. tot en met rechtsoverweging 6.6., bestaat er naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor het oordeel dat geen redelijk evenwicht bestaat tussen het met de sluiting gediende algemeen belang en de nadelige gevolgen daarvan voor eiser. De omstandigheid dat, volgens eiser, in het beleid wel sprake is van differentiatie met betrekking tot de beslissing tot handhaving, maar dat ten onrechte geen differentiatie is opgenomen met betrekking tot de soort handhaving, acht de rechtbank niet in strijd met de zorgvuldigheid of een eerlijke procesvoering. Verweerder heeft in zijn beleid aansluiting gezocht bij de door het OM toegepaste criteria. Dit is ook door de Afdeling niet onredelijk gevonden (zie onder andere de uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2464). Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder conform zijn beleid gehandeld. Er is geen sprake van strijd met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol van het EVRM. Zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (zie onder andere de uitspraak van 29 maart 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV7546) strekt de toepassing van bestuursdwang er in een geval als het onderhavige slechts toe overtredingen van de Opiumwet zoals door de burgemeester geconstateerd op grond van artikel 13b, eerste lid, van deze wet te beëindigen en te voorkomen. Daarom is er geen sprake van een sanctie met een leedtoevoegend karakter en is de toepassing van bestuursdwang niet in strijd met artikel 6 van Pro het EVRM.
6.10.
De omstandigheid dat de overtreding ook elders had kunnen worden geconstateerd, bijvoorbeeld toen [naam] bij de groenteboer was, zoals eiser ter zitting heeft gesteld, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat sprake is van willekeur.
6.11.
Dat er meer dan drie weken zijn verstreken tussen de controle van de politie en het bevel tot sluiting, leidt evenmin tot vernietiging van het besluit. Zoals verweerder ook ter zitting nader heeft toegelicht heeft verweerder de bestuurlijke rapportage op 15 september 2016 ontvangen. Vervolgens heeft er onder andere contact plaatsgevonden met de politie en is één van de vennoten van het steakhouse verzocht om een zienswijze. Op 30 september 2016 is op last van de burgemeester het pand met onmiddellijke ingang en voor onbepaalde tijd gesloten. De rechtbank acht deze termijn niet onredelijk lang.
7. Gelet op het voorgaande heeft verweerder op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet in redelijkheid kunnen bevelen [bedrijfsnaam] onmiddellijk te sluiten voor onbepaalde tijd.
8. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.D. Belcheva, rechter, in aanwezigheid van
J.G.J. Geerlings, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2017.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2017.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.