4.2.Oordeel van de politierechter
Feiten en omstandigheden.
Zaak 1
Feiten en omstandigheden
Op 20 augustus 2018 zien verbalisanten verdachte om 14.50 uur slingerend rijden op een bromfiets. Hij wordt om 14.51 uur onderworpen aan een voorlopig ademonderzoek, waaruit een “F” indicatie volgt: er is een indicatie van alcoholgebruik. Vervolgens wordt bij verdachte om 15.40 uur een speekseltest afgenomen. Het resultaat van de test is een indicatie dat cannabis is gebruikt.
Tevens zijn door verbalisant kenmerken, zoals vergrote pupillen, en onsamenhangende spraak, geconstateerd op grond waarvan het vermoeden is gerezen dat verdachte onder invloed was.
Om 16.35 uur is, na toestemming door verdachte, bloed afgenomen door een arts. De uitslag van het NFI laat zien dat verdachte heeft gereden onder invloed van 2,42 milligram alcohol per milliliter bloed en 2,6 microgram THC per liter bloed.
Verdachte heeft verklaard dat hij alcohol en cannabis heeft gebruikt.
Termijn van anderhalf uur
In artikel 12 van het Besluit is vermeld dat bloedafname uiterlijk binnen anderhalf uur dient te geschieden na de vordering om mee te werken aan speekselonderzoek of psychomotorisch onderzoek, dan wel, indien die vordering niet is gedaan, anderhalf uur na het eerste contact tussen opsporingsambtenaar en verdachte dat aanleiding was om medewerking aan een bloedonderzoek te vragen.
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat kennelijk de verdenking van drugsgebruik eerder dan ten tijde van de speekseltest is ontstaan, te weten naar aanleiding van het voorlopig ademonderzoek. Over een verdenking ter zake van drugsgebruik ten tijde van het voorlopig ademonderzoek is echter niets gerelateerd in het dossier. Weliswaar is in een ongenummerd proces-verbaal van bevindingen gerelateerd dat verbalisanten, kennelijk na overbrenging naar het bureau en voorgeleiding aan de hulpofficier van justitie, het vermoeden hadden dat verdachte onder invloed was van drugs, maar niet is uit het dossier af te leiden dat dit vermoeden al bij het eerste contact was ontstaan. Ook in het relaas is vermeld dat het vermoeden van gecombineerd drugs- en alcoholgebruik is gerezen door de combinatie van resultaten uit de speekseltest, het voorlopig ademonderzoek, en de andere kenmerken van middelengebruik waaraan verdachte voldeed.
De politierechter zal voor het bepalen van de termijn van anderhalf uur dus uitgaan van het moment van de speekseltest. Nu binnen anderhalf uur na de speekseltest een bloedonderzoek is afgenomen, is aan de eisen van artikel 12, lid 3, van het Besluit, voldaan.
14 dagen termijn
Uit het dossier blijkt dat verzuimd is om verdachte binnen een week na ontvangst van het verslag van de NFI rapportage met de uitslag van het bloedonderzoek, daarover schriftelijk in kennis te stellen en het recht op tegenonderzoek kenbaar te maken, zoals artikel 17 van het Besluit voorschrijft. Hij is namelijk pas veertien dagen na dagtekening van het NFI rapport geïnformeerd. De termijn is met zeven dagen overschreden.
Met de officier van justitie stelt de politierechter vast dat sprake is van een vormverzuim dat onherstelbaar is.
De officier van justitie heeft de vraag opgeworpen of onderhavige regel deel uitmaakt van het stelsel van strikte waarborgen. Dat is volgens de officier van justitie niet het geval, aangezien geen sprake is van een norm die bij schending de juistheid van het resultaat van het onderzoek beïnvloedt.
De politierechter stelt voorop dat door de Hoge Raad is overwogen dat van een onderzoek als bedoeld in artikel 163 lid 4 Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW 1994) slechts sprake is indien de waarborgen zijn nageleefd waarmee de wetgever dat onderzoek heeft omringd.Het doel van ‘strikte waarborgen’ is om zoveel mogelijk fouten of onvolkomenheden ten nadele van verdachte uit te schakelen.Het gaat om waarborgen die verdachten beschermenen die ertoe strekken de juistheid van het resultaat van het onderzoek te waarborgen.Tot die waarborgen hoort bijvoorbeeld ook de verplichting om, in geval van verdenking van alcoholgebruik in het verkeer, verdachte na het afnemen van een ademanalyse te wijzen op het recht op tegenonderzoek zoals bedoeld in artikel 11 van het Besluit.Schending van deze verplichting brengt bewijsuitsluiting van het resultaat van het ademonderzoek mee. De reden is, dat verdachte in geval van alcoholgebruik alleen bij een bloedonderzoek dat
directop het ademonderzoek volgt, in staat is zijn verdediging tegen het resultaat van het ademonderzoek voor te bereiden. Dat kan met het oog op de betrouwbaarheid van de gemeten resultaten op geen ander moment dan direct na het uitvoeren van het ademonderzoek.
Dat ligt anders in het geval er al bloed is afgenomen, zoals in de onderhavige zaak. Bij verdachte zijn twee buisjes bloed afgenomen: een voor onderzoek, en een voor tegenonderzoek. Blijkens artikel 20 van het Besluit dient bloed ten behoeve van tegenonderzoek een half jaar bewaard te worden. Bloedonderzoek was in het onderhavige geval dus nog wel mogelijk, ook al was de termijn waarbinnen de bedoelde mededeling had moeten plaatsvinden, met zeven dagen overschreden. Verdachte heeft van tegenonderzoek geen gebruik gemaakt.
De politierechter constateert dat de beantwoording van de vraag of het voorschrift van verzending
binnen zeven dagendeel uitmaakt van het stelsel van strikte waarborgen in het midden kan blijven. Voorstelbaar is dat bijvoorbeeld het in het geheel niet verzenden van bedoelde mededeling, en het daarmee onmogelijk maken van het recht op tegenonderzoek, wel degelijk bewijsuitsluiting zal opleveren. In de onderhavige zaak is dat echter niet aan de orde nu het recht op tegenonderzoek mogelijk is gebleven, en in zoverre de juistheid van het resultaat van het onderzoek toetsbaar is gebleven, zij het dat de mededeling zeven dagen later is verzonden dan het Besluit voorschrijft. In zoverre hoeft op grond van schending van een verplichting die voortvloeit uit het stelsel van strikte waarborgen, geen bewijsuitsluiting te volgen.
De vraag resteert of rekening houdend met artikel 359a Sv., een gevolg dient te worden verbonden aan de termijnoverschrijding. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv. genoemde factoren. De eerste factor is het belang dat het geschonden voorschrift dient. De tweede factor is de ernst van het verzuim, waarbij de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang zijn. Daarbij kan de mate van verwijtbaarheid een rol spelen. De derde factor is het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Daarbij is van belang of verdachte door het verzuim in zijn verdediging is geschaad.
Nu verdachte niet ter zitting is verschenen én hij ruiterlijk heeft toegegeven naast alcohol, ook cannabis te hebben gebruikt, is niet gebleken dat verdachte in enig belang is geschaad of nadeel heeft ondervonden. Tegenonderzoek was immers nog mogelijk, terwijl hij daarvan geen gebruik heeft gemaakt. De politierechter volstaat dan ook met de constatering van dit vormverzuim en zal daaraan geen gevolgen verbinden.
Zaak 2
Op 6 oktober 2017 om (de politierechter begrijpt: 20.30 uur) wordt verdachte gezien terwijl hij op een bromfiets rijdt. Om 20.50 uur wordt waargenomen dat verdachte naast de bromfiets zit met zijn hoofd omlaag. Hij ruikt naar alcohol en verklaart ongevraagd dat hij alcohol en cannabis heeft gebruikt. Om 22.15 uur wordt medewerking aan een ademanalyse bevolen. De uitkomst is 735 ug/l alcohol. Om 22.23 uur wordt gevorderd dat hij meewerkt aan een ‘Drager drugstest’, zijnde een speekselonderzoek, om drugsgebruik vast te stellen. Dat onderzoek is positief. Om 23.50 uur heeft bloedonderzoek plaatsgevonden. Blijkens het onderzoeksresultaat van het NFI is sprake van 3,0 microgram cannabis per liter bloed.
Anderhalf uur
Artikel 12 lid 3 van het Besluit bepaalt, zoals hierboven al is overwogen, dat in geval van verdenking van het rijden onder invloed van een andere stof dan alcohol bloedafname dient te geschieden binnen anderhalf uur na vordering van medewerking aan een voorlopig onderzoek als bedoeld in artikel 4 of 8 van het Besluit, dan wel
indien die vordering niet is gedaanbinnen anderhalf uur na het eerste contact dat aanleiding geeft om verdachte te vragen zijn medewerking te verlenen aan bloedonderzoek.
In onderhavige zaak is de vordering tot voorlopig onderzoek (door middel van het speekselonderzoek) naar een andere stof dan alcohol gedaan om 22.23 uur. De verdenking dat verdachte drugs heeft gebruikt is evenwel evident al eerder ontstaan, namelijk om 20.50 uur, toen verdachte zelf verklaarde cannabis te hebben gebruikt.
De vraag is allereerst op welk van bovengenoemde momenten nu de termijn van anderhalf uur is aangevangen. Daartoe is van belang te onderzoeken waarom een termijn van anderhalf uur is opgenomen in het Besluit. Dat is uitgelegd in de Nota van Toelichting bij het Besluit.
Naarmate de tijd verstrijkt breekt een bewustzijnsbeïnvloedende stof als cannabis steeds meer in het bloed af. Door het verstrijken van de tijd kan de concentratie werkzame stof van de drug onder de grenswaarde komen. Ieder half uur kan die concentratie halveren. Om deze reden is in het Besluit expliciet
niethet recht opgenomen om een tweede bloedafname te doen. Die tweede bloedafname zou immers per definitie minder drugs in het bloed kunnen aantonen, alleen al doordat deze later plaatsvindt. In de Nota van Toelichting is expliciet verwoord dat “na die termijn (van anderhalf uur) geen bloed meer van (verdachte) mag worden afgenomen en gaat hij vrijuit, tenzij sprake is van een bijzondere omstandigheid.”
Nu de verdenking van cannabisgebruik duidelijk al om 20.50 uur is ontstaan, door de eigen verklaring van verdachte, is het niet redelijk die termijn pas te laten ingaan op het moment van de speekseltest van 22.23 uur. De ratio van de toelichting op het Besluit is immers om binnen anderhalf uur na de eerste verdenking dat iemand deelneemt aan het verkeer terwijl hij onder invloed is van drugs, bloed af te nemen. De termijn van anderhalf uur is opgenomen omdat ná die anderhalf uur, de drugsconcentratie in het bloed aanzienlijk kan dalen. De politierechter zal dan ook het eerste moment van verdenking, te weten 20.50 uur, aanhouden als startpunt voor de termijn van anderhalf uur.
Dat brengt mee dat, gerekend vanaf 20.50 uur, om uiterlijk 22.20 uur het bloedonderzoek had moeten plaatsvinden. Dit is pas geschied om 23.50 uur; 90 minuten te laat dus.
De volgende vraag die dient te worden beantwoord is of de termijnoverschrijding verschoonbaar is. Dat is het geval indien sprake is van een bijzondere omstandigheid.
Als voorbeeld van een bijzondere omstandigheid wordt in de toelichting op het Besluit vermeld dat een arts omdat hij is opgeroepen voor een levensreddende handeling, niet op tijd beschikbaar is. Het enkele feit dat een arts tegen de met hem door de politie gemaakte afspraken niet aanwezig is om bloed af te nemen is geen bijzondere omstandigheid.
Dat laatste is het geval in onderhavige zaak. Over het te late bloedonderzoek is immers slechts gerelateerd: ‘wachten op komst van de arts’. Er blijkt niet van een bijzondere omstandigheid op grond waarvan de termijnoverschrijding verschoonbaar is.
Tussenconclusie
Er is dus sprake van een termijnoverschrijding van 90 minuten, terwijl geen sprake is van een bijzondere omstandigheid die maakt dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is. De vraag is nu, wat dit voor gevolg moet hebben. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat van bewijsuitsluiting geen sprake kan zijn nu de termijn van anderhalf uur niet valt binnen het stelsel van strikte waarborgen. Hij stelt daartoe, kort gezegd, dat de termijn van anderhalf uur niet in het Besluit is opgenomen ten voordele van verdachte. Verdachte kan er immers ‘baat’ bij hebben dat door een termijnoverschrijding, eventuele drugs in zijn bloed niet wordt ontdekt. Hoewel dit meebrengt dat hij in zo’n geval langer van zijn vrijheid wordt beroofd, maakt dit ‘voordeel’ van late ontdekking, dat de termijn van anderhalf uur niet valt binnen het stelsel van strikte waarborgen dat de rechten van verdachten dient te beschermen, aldus -samengevat- de officier van justitie.
Strikte waarborg?
Met de officier van justitie is de politierechter eens dat de termijn van anderhalf uur in het Besluit is opgenomen om te voorkomen dat de concentratie drugs door enkel tijdsverloop zodanig is verminderd dat deze onder de grenswaarde uitkomt. De politierechter verwijst naar de hiervoor opgenomen passages in de Nota van Toelichting.
In zoverre lijkt de termijn van anderhalf uur in het leven te zijn geroepen om drugs in het bloed te kunnen aantonen. Zo bekeken is deze termijn niet bepaald om ‘fouten of onvolkomenheden ten nadele van verdachte uit te schakelen’of als waarborg die verdachte moet beschermen, zoals hierboven bij de bespreking van zaak 1 is uitgelegd. In zoverre is geen sprake van een strikte waarborg waarbij in geval van schending daarvan, het onderzoek moet worden uitgesloten van het bewijs.
Gevolg termijnoverschrijding
De vraag resteert of rekening houdend met artikel 359a Sv, een gevolg dient te worden verbonden aan de termijnoverschrijding. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv. genoemde factoren. De eerste factor is het belang dat het geschonden voorschrift dient. De tweede factor is de ernst van het verzuim, waarbij de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang zijn. Daarbij kan de mate van verwijtbaarheid een rol spelen. De derde factor is het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Daarbij is van belang of verdachte door het verzuim in zijn verdediging is geschaad.
Bewijsuitsluiting komt daarbij slechts in aanmerking indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
Beoordeling
Zoals hiervoor beschreven is de termijn van anderhalf uur in het Besluit opgenomen om drugs adequaat te kunnen opsporen en niet ter bescherming van een verdachte. Wel wordt in de Nota van toelichting expliciet vermeld dat verdachte ook ‘voordeel’ heeft van deze termijn nu hij bij handhaving van de termijn niet onnodig lang op het politiebureau hoeft te worden opgehouden. In zoverre heeft verdachte in onderhavige zaak wellicht een nadeel gehad, te weten dat hij onnodig lang is opgehouden. Dit nadeel is echter niet door hem gesteld of onderbouwd. Nu hij zelf heeft toegegeven onder invloed van cannabis en alcohol te hebben gereden en hij geen beroep heeft gedaan op enig door hem geleden nadeel, zal de politierechter volstaan met het vaststellen dat sprake is van een vormverzuim. De uitslag van het bloedonderzoek kan worden gebruikt voor het bewijs.