Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/633378 / HA ZA 17-768
Vonnis van 23 mei 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAARTENWINKEL.NL B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. D.J.J. Folgering te 's-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [plaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Taartenwinkel en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 24 juli 2017, met producties,
- de akte vermeerdering eis, tevens overlegging producties van 13 september 2017,
- de conclusie van antwoord (tevens eis in reconventie) van 11 oktober 2017,
- het tussenvonnis van 24 januari 2018 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- de conclusie van antwoord in reconventie van 28 maart 2018,
- het proces-verbaal van de op 11 april 2018 gehouden comparitie van partijen, met de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Taartenwinkel exploiteert een website, via welke zij taarten aanbiedt en verkoopt. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) zijn (indirect) bestuurders van Taartenwinkel.
2.2.
[gedaagde] is een groothandel in banketbakkersproducten. [naam 3] (hierna: [naam 3] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van [gedaagde] .
2.3.
Vanaf 16 oktober 2014 heeft [gedaagde] door haar geproduceerde taarten verkocht en geleverd aan Taartenwinkel. De betreffende taarten waren door derden op de website van Taartenwinkel besteld, welke bestellingen door Taartenwinkel aan [gedaagde] werden doorgegeven.
2.4.
Op 18 oktober 2014 heeft Taartenwinkel een namens haar ondertekende schriftelijke overeenkomst getiteld “Opdrachtovereenkomst voor het leveren van producten” aan [gedaagde] overhandigd. Op enig moment heeft [naam 3] deze overeenkomst (die is gedateerd op 18 oktober 2014) namens [gedaagde] ondertekend en in een envelop aan [naam 1] overhandigd. De overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:
“Artikel 2 Omschrijving Pro producten
Bij deze overeenkomst is alsBijlage 1een omschrijving per product aangehecht waaruit de belangrijkste eigenschappen, formaat, kleur, gewicht, ingrediënten, foto’s en dergelijke van de door Opdrachtnemer [ [gedaagde] , rechtbank] te leveren producten voldoende duidelijk voor beide partijen blijken. (…)
Artikel 6 Duur Pro van de overeenkomst
6.1
De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 36 maanden. Ingaand op 01-09-2014 en eindigend op 31-08-2017.
6.2
De overeenkomst wordt telkens stilzwijgend verlengd voor één jaar indien geen der partijen uiterlijk drie maanden voor ommekomst van de einddatum de overeenkomst aan de andere partij heeft opgezegd en er geen evaluatie heeft plaats gevonden.
(…)
Artikel 7 Ontbinding Pro
7.1
Een partij heeft het recht om de overeenkomst of een gedeelte daarvan met onmiddellijke ingang te ontbinden zonder rechterlijke tussenkomst indien de andere partij na in gebreke stelling niet dan wel niet tijdig voldoet aan zijn verplichtingen onder de overeenkomst en in verzuim is.
(…)
Artikel 8 Prijzen Pro
8.1
De bestellingen zullen worden geleverd tegen de tarieven en prijzen zoals gespecificeerd in het hierbij alsBijlage 2aangehechte overzicht.
(…)
Artikel 11 Exclusiviteit Pro
11.1
Opdrachtgever is ermee bekend dat Opdrachtnemer ook andere activiteiten ontplooit en in het kader daarvan opdrachten van andere opdrachtgevers kan aanvaarden. Opdrachtgever kan dan ook geen aanspraak maken op exclusiviteit van de door Opdrachtnemer te leveren producten en/of exclusieve beschikbaarheid van Opdrachtnemer ten behoeve van Opdrachtgever, behoudens hetgeen is opgenomen in artikel 11.2 en artikel 11.3.
11.2
Het is Opdrachtnemer niet toegestaan gedurende deze overeenkomst opdrachten aan te nemen van of te leveren aan derden die gelijke of gelijksoortige bedrijfsactiviteiten ontplooien als die van Opdrachtgever, namelijk het online verkopen van taarten en het door heel Nederland leveren van deze taarten en gebak aan bedrijven en consumenten.
11.3
Indien partijen in bijlage 1 exclusiviteit zijn overeengekomen met betrekking tot de producten, dan is het Opdrachtnemer niet toegestaan gelijke producten aan derden te leveren. In een dergelijk geval heeft Opdrachtgever gedurende deze overeenkomst het exclusieve recht de betreffende producten van Opdrachtnemer geleverd te krijgen.
Artikel 12 Geheimhouding Pro/ Concurrentiebeding
Opdrachtnemer verbindt zich om tijdens de duur van deze overeenkomst en voor een periode van 2 jaar na de beëindiging ervan af te zien om zelf of door middel van een derde die aan hem gelieerd is zonder de voorafgaande goedkeuring van Opdrachtgever een concurrent van Opdrachtgever bij te staan met kennis of bedrijfsgegevens die aan Opdrachtnemer bekend zijn uit hoofde van deze overeenkomst. Hierbij gaat het om de volgende kennis/ bedrijfsgegevens:
- Financiële informatie
- Klantengegevens
- Logistieke proces
(…)
Artikel 16 Boetebeding Pro
Voor elke overtreding door Opdrachtnemer in het niet nakomen van de verplichtingen die op hem rusten uit hoofde van deze overeenkomst, en voor iedere dag dat Opdrachtnemer te laat is in het nakomen van de verplichtingen die op hem rusten uit hoofde van artikel 4.2, en voor elke overtreding door Opdrachtnemer van het bepaalde in de artikelen 11, 12, 13, 14 en 15 verbeurt Opdrachtnemer een direct opeisbare boete ter hoogte van EUR 1.000.000,- en een boete ter hoogte van EUR 50.000 voor iedere dag dat de niet-nakoming of overtreding voortduurt. De boete is terstond verschuldigd zonder dat enige verdere actie of formaliteit vereist is vanuit Opdrachtgever, onverminderd het recht van Opdrachtgever om nakoming en/of schadevergoeding van Opdrachtnemer te vorderen.
(…)”
2.5.
Bij e-mail van 3 maart 2016 heeft [gedaagde] aan Taartenwinkel geschreven, voor zover hier van belang:
“Middels deze weg verbreken wij het contract met TW, indien nodig hanteren wij de opzegtermijn van drie maanden. (…)”
2.6.
Bij e-mail van 11 januari 2017 heeft [gedaagde] aan Taartenwinkel geschreven, voor zover hier van belang:
“Een aantal maanden geleden is [naam 4] hier bij ons langs geweest en hebben we onderstaande systeem aan hem laten zien. Omdat ik graag wil kijken hoe we efficiënter orders van Taartenwinkel kunnen verwerken, wil ik dit graag nog eens aan je laten zien.
In dit online platform verschijnen er binnenkomende orders. Wanneer er orders binnenkomen kunnen deze apart of tegelijk geselecteerd worden en kunnen de kaarten/pakbonnen geprint worden. Op deze manier kun je bijvoorbeeld van 10 orders tegelijk de kaart/pakbon printen en in 1 handeling alle 10 foto’s in een keer opslaan. Wanneer de orders geprint zijn, verschijnt er in de eerste kolom een vinkje. Wanneer de foto’s zijn opgeslagen verschijnt er in de tweede kolom een vinkje. Zo kunnen jullie en wijzelf precies zien wat er allemaal verwerkt is en wat er nog gedaan moet worden. Hiernaast kan er een totaaloverzicht worden geprint waarmee veel sneller gefactureerd kan worden.
Naar mijn mening kan er op deze manier veel efficiënter en foutlozer gewerkt worden. Ik ben benieuwd wat je van zo’n systeem vind en of jullie dat zouden kunnen realiseren.”
(…)”
2.7.
Op 6 april 2017 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [naam 2] en [naam 3] . [naam 2] heeft naar aanleiding daarvan op 6 april 2017 een e-mail gestuurd aan [naam 1] . Deze e-mail luidt, voor zover hier van belang:
“Net gesproken met [gedaagde]
Hij belde om te vragen waarom we aan het shoppen zijn bij andere bakkers voor half-fabrikaten.
Vertelde hem dat we graag willen weten wat alles kost, zodat we een beter idee krijgen van wat een (afgemaakte) taarten zouden moeten kosten.
Zeker omdat ons huidige contract binnenkort afloopt.
Hij vertelde tevens dat niet hij, maar zijn broer de taarten voor Taartenbezorgen/Toptaarten maakt, maar dat hij wel de distributie verzorgd voor hun en dat hij het naar [naam 5] brengt.
Hij had (Toptaarten/Taartbezorgen) afgeslagen omdat dit niet volgens het contract mocht.
(…)”
2.8.
Op 20 april 2017 hebben partijen hun samenwerking in een gesprek geëvalueerd. In de naar aanleiding daarvan door Taartenwinkel aan [gedaagde] gestuurde e-mail van 21 april 2017 staat, voor zover hier van belang:
“We hebben de samenwerking gedurende de afgelopen jaren besproken aan de hand van o.m. de punten zoals vooraf gemaild.
Zoals reeds aangegeven tijdens het gesprek vond ik het verhaal omtrent wel of niet leveren aan Toptaarten/Geschenkbezorgen/Taartbezorgen een belangrijk thema.
Ik zal zo spoedig mogelijk met [naam 1] gaan zitten om hem te informeren over onze evaluatie en met hem te bespreken dat jouw broer vanuit de bakkerij te Stellendam de taarten & gebak voor Toptaarten / Geschenkbezorgen / Taartbezorgen maakt en dat jullie gezamenlijk de bezorging naar [naam 5] verzorgen. (…)”
2.9.
Bij brief van 26 april 2017 heeft [gedaagde] aan Taartenwinkel geschreven, voor zover hier van belang:
“Hierbij ontvangt u de bevestiging van de beëindiging van het contract tussen Taa [verder onleesbaar, rechtbank] [gedaagde] conform e-mail dd 03-03-2016.
Wij zijn bereid om nieuwe afspraken te maken die voor beide partijen werkbaar zijn. (…)”
2.10.
Bij brief van 11 mei 2017 van de raadsman van Taartenwinkel aan [gedaagde] heeft Taartenwinkel de overeenkomst ontbonden, althans opgezegd en [gedaagde] gesommeerd tot betaling van de uit hoofde van de overeenkomst verschuldigde boete voor 25 mei 2017. Verder is [gedaagde] gesommeerd om het handelen in strijd met de overeenkomst te staken en gestaakt te houden en om aan haar schadebeperkingsplicht te voldoen door gedurende de opzegtermijn te blijven leveren.
2.11.
Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van 8 augustus 2017 heeft Taartenwinkel op 9 augustus 2017 ter verzekering van haar vorderingen op [gedaagde] (voorshands inclusief rente en kosten begroot op € 2.378.790,00) onder ING Bank N.V., Hoogvliet B.V. (hierna: Hoogvliet) en Albert Heijn B.V. conservatoir derdenbeslag gelegd, alsmede conservatoir beslag op een aantal aan [gedaagde] toebehorende onroerende zaken.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Taartenwinkel vordert na vermeerdering van eis:
te verklaren voor recht dat [gedaagde] het bepaalde in artikel 11 en Pro/of 12 van de overeenkomst heeft overtreden;
te verklaren voor recht dat [gedaagde] door de onder 1 genoemde overtredingen de uit artikel 16 van Pro de overeenkomst voortvloeiende contractuele boetes heeft verbeurd;
te verklaren voor recht dat Taartenwinkel de overeenkomst met [gedaagde] op 11 mei 2017 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden, althans de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd tegen 31 augustus 2017;
[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Taartenwinkel van verbeurde boetes ad € 2.000.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 mei 2017, althans 25 mei 2017, althans vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Taartenwinkel van de door Taartenwinkel gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, welke kosten conform de staffel BIK neerkomen op een bedrag van € 6.775,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
[gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis.
3.2.
Taartenwinkel legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Door taarten te produceren en te leveren voor concurrenten van Taartenwinkel, te weten Hoogvliet en Topgeschenken Nederland B.V. (hierna: Topgeschenken), exploitant van de websites Taartbezorgen.nl/Geschenkbezorgen.nl/Toptaarten.nl, heeft [gedaagde] artikel 11.2 van de overeenkomst geschonden. Ook geldt dat de door [gedaagde] voor de concurrenten geproduceerde taarten gelijke producten zijn in de zin van artikel 11.3 van de overeenkomst. Daarmee heeft [gedaagde] de ten aanzien van deze producten overeengekomen exclusiviteit geschonden. Daarnaast heeft [gedaagde] het geheimhoudings- en concurrentiebeding in artikel 12 van Pro de overeenkomst geschonden door kennis en bedrijfsgegevens over het logistieke proces ter beschikking te stellen aan directe concurrenten van Taartenwinkel. Gebleken is dat [gedaagde] bij het vervoer van de door Taartenwinkel bestelde taarten naar het distributiecentrum van (de door Taartenwinkel ingeschakelde) vervoerder [naam 5] tevens door Topgeschenken bestelde taarten vervoerde en dat daarbij gebruik werd gemaakt van de door Taartenwinkel ontwikkelde en geoptimaliseerde, unieke, werkwijze (met een pakbon die uit twee delen bestaat en die een vaste plaats heeft in de krat met de taartdoos). Taartenwinkel verwijst naar het als productie 7 en 8 bij dagvaarding overgelegde beeldmateriaal. Op grond van de schending door [gedaagde] van de artikelen 11.2 en 11.3 was nakoming vanaf het moment van de eerste overtreding blijvend onmogelijk en was Taartenwinkel gerechtigd de overeenkomst bij brief van 11 mei 2017 te ontbinden. Daarnaast was [gedaagde] in verzuim met het betalen van de verbeurde boetes waarvan Taartenwinkel bij brief van 11 mei 2017 betaling heeft gevorderd.
De tekortkomingen en de ontbinding brengen een schadevergoedingsplicht voor [gedaagde] met zich mee. Taartenwinkel heeft, naast de contractuele boete, recht op schadevergoeding, maar maakt vooralsnog geen aanspraak op schadevergoeding. Zij beperkt haar vordering tot betaling van de contractuele boete tot € 2 miljoen, één maal de boete voor leveringen aan Hoogvliet en één maal de boete voor leveringen aan Topgeschenken.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde] vordert, onder verwijzing naar haar verweren in conventie, opheffing van de door Taartenwinkel gelegde conservatoire beslagen met toezending van een afschrift van die opheffing aan [gedaagde] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Taartenwinkel in de proceskosten.
3.5.
Taartenwinkel voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Aan de orde is de vraag of [gedaagde] boetes heeft verbeurd op grond van de in 2.4 genoemde schriftelijke overeenkomst.
4.2.
Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat geen schriftelijke overeenkomst tot stand is gekomen omdat daarover geen wilsovereenstemming tussen partijen bestond en [naam 3] de overeenkomst ongelezen heeft ondertekend. Dit betoog gaat niet op. Vast staat dat de overeenkomst door [naam 3] namens [gedaagde] is ondertekend. Daarmee heeft [gedaagde] het door Taartenwinkel gedane aanbod (vervat in de overhandigde overeenkomst) aanvaard en is de overeenkomst tot stand gekomen (artikel 6:217 BW Pro). Taartenwinkel mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de wil van [gedaagde] overeen kwam met hetgeen zij in de overeenkomst verklaart (artikel 3:35 BW Pro). Van [naam 3] , die aan het hoofd staat van een industrieel opererend bedrijf mag worden verwacht dat hij zich van de inhoud van de door hem te ondertekenen overeenkomst op de hoogte stelt. Dat hij dit - naar eigen zeggen - niet heeft gedaan, komt voor zijn risico. Daarbij komt dat Taartenwinkel gemotiveerd heeft bestreden dat [naam 3] de overeenkomst niet heeft gelezen alvorens deze te tekenen en [gedaagde] daar niets tegenover heeft gesteld.
4.3.
[gedaagde] heeft verder als verweer aangevoerd dat zij de in 2.4 genoemde overeenkomst wegens dwaling heeft vernietigd. Zij stelt dat Taartenwinkel haar mededelingsplicht (artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder b BW) heeft geschonden omdat zij niet heeft medegedeeld dat de overeenkomst de litigieuze boetebedingen bevatte. Naar het oordeel van de rechtbank bestond voor Taartenwinkel geen (mondelinge) mededelingsplicht om te wijzen op de boetebedingen, die reeds duidelijk zijn opgenomen in de overhandigde schriftelijke overeenkomst (en derhalve reeds schriftelijk waren medegedeeld). Nog daargelaten of [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een onjuiste voorstelling van zaken had en of zij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten, geldt als uitgangspunt dat degene die een overeenkomst aangaat, moet voorkomen dat hij de overeenkomst sluit onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Zoals al is overwogen mag van een ondernemer als [naam 3] worden verlangd dat hij de overeenkomst leest voordat hij haar ondertekent. Nu hij dit niet heeft gedaan, dient de beweerdelijke dwaling, mede gezien de aard van de overeenkomst (een gedetailleerde schriftelijke overeenkomst van opdracht tussen twee commerciële partijen) voor rekening van [gedaagde] te blijven (artikel 6:228 lid 2 BW Pro).
4.4.
Het verweer van [gedaagde] dat de overeenkomst met de daarin opgenomen boetebedingen ten tijde van de gestelde inbreuken niet meer van kracht was, kan evenmin slagen. De e-mail van 3 maart 2016 waarin [gedaagde] aan Taartenwinkel meedeelde het contract te verbreken, kan niet worden aangemerkt als een buitengerechtelijke ontbinding, net zo min als de “bevestiging” daarvan op 26 april 2017. Zoals Taartenwinkel terecht heeft aangevoerd kan de door [gedaagde] gestelde overschrijding van de betalingstermijn daaraan niet ten grondslag worden gelegd nu geen sprake was van een fatale termijn en [gedaagde] Taartenwinkel nooit in gebreke heeft gesteld, zodat Taartenwinkel niet in verzuim is gekomen. Daarnaast staat vast dat de samenwerking tussen partijen ook na de e-mail van 3 maart 2016 op dezelfde voet is voortgezet, zonder dat [gedaagde] zich heeft beroepen op (de gevolgen van) de gestelde ontbinding of de gestelde overschrijding van de betalingstermijn. Van berusting door Taartenwinkel in de ontbinding kan dan ook geen sprake zijn. Gesteld noch gebleken is verder dat [gedaagde] aan Taartenwinkel heeft gecommuniceerd dat de samenwerking in haar visie vanaf dat moment op basis van losse opdracht heeft plaatsgevonden. Het voorgaande betekent dat de in 2.4 genoemde overeenkomst ten tijde van de door Taartenwinkel gestelde schending van artikel 11 en Pro 12 van de overeenkomst nog van kracht was tussen partijen.
4.5.
[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat artikel 11 lid 2 van Pro de overeenkomst nietig is omdat het in strijd is met artikel 101 lid 1 van Pro het Verdrag van de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en artikel 6 Mededingingswet Pro (hierna: Mw). Voor toepassing van de regels van het VWEU is vereist dat de handel tussen lidstaten van de Europese Unie (merkbaar) ongunstig kan worden beïnvloed. [gedaagde] heeft evenwel, tegenover de gemotiveerde betwisting door Taartenwinkel, onvoldoende concreet gesteld dat aan deze eis is voldaan. Het enkele feit dat Taartenwinkel (incidenteel) ook in andere landen binnen de Europese Unie bezorgt is daartoe onvoldoende. De rechtbank zal daarom toetsen aan artikel 6 Mw Pro. Inhoudelijk maakt dit geen of nauwelijks verschil; de nationale en de Europese mededingingsregels worden op vergelijkbare wijze uitgelegd en toegepast.
In artikel 6 Mw Pro is bepaald dat verboden zijn ‘overeenkomsten tussen ondernemingen (…) die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt, of vervalst’.
De rechtbank stelt voorop dat in dit geval sprake is van een verticale overeenkomst waarvoor een groepsvrijstelling geldt (Verordening (EU) 330/2010). Taartenwinkel heeft terecht aangevoerd dat [gedaagde] met betrekking tot de schending van het mededingingsrecht onvoldoende (economische) feiten en omstandigheden heeft gesteld en daartoe verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX0345) waarin is bepaald dat niet kan worden volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden en de stelling dat deze zijn geschonden.
Daarnaast bepaalt artikel 7 lid 1 Mw Pro dat het verbod van artikel 6 Mw Pro niet geldt voor overeenkomsten waarbij niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn en waarbij de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen niet hoger is dan € 5.500.000,00. Taartenwinkel heeft, verwijzend naar de memorie van toelichting bij de Mededingingswet (Kamerstuk 24707, nr.3, p. 61), aangevoerd dat voor de omzet als bedoeld in artikel 7 lid 1 onder Pro b Mw moet worden aangeknoopt bij de omzet in het kalenderjaar voorafgaand aan de overeenkomst, in dit geval 2013. Daarnaast volgt uit artikel 8 lid 3 Mw Pro dat voor de berekening van de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen als bedoeld in artikel 7 lid 1 onder Pro b Mw de transacties tussen Taartenwinkel en [gedaagde] buiten beschouwing moeten worden gelaten. Taartenwinkel voert aan dat de aldus te berekenen omzet van haar en [gedaagde] in 2013 niet de € 5,5 miljoen overschreed. Hier heeft [gedaagde] niets concreet tegenover gesteld, zodat ook het beroep op artikel 6 Mw Pro faalt.
4.6.
De rechtbank komt derhalve toe aan de vraag of [gedaagde] is tekort geschoten in de nakoming van de exclusiviteitsbepalingen in artikel 11.2 en 11.3 van de overeenkomst.
4.7.
Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een schending van artikel 11.3 van de overeenkomst. [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat partijen in bijlage 1 bij de overeenkomst (waarin blijkens artikel 2 van Pro de overeenkomst een opsomming is gegeven van het gehele te leveren assortiment) exclusiviteit zijn overeengekomen met betrekking tot bepaalde producten. Taartenwinkel heeft dat verder ook niet concreet toegelicht. Zij heeft weliswaar verwezen naar een - voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst - per e-mail aan [gedaagde] gezonden ‘bijlage 1’, maar daarin is juist vermeld dat voor elk product aan die bijlage een document wordt toegevoegd met onder meer een foto, een korte omschrijving en (zie punt G) een aanduiding of al dan niet exclusiviteit is overeengekomen. Taartenwinkel heeft ten aanzien van geen enkel product een dergelijk document overgelegd. Voorts is niet komen vast te staan dat dergelijke documenten ook daadwerkelijk als bijlage 1 bij de getekende overeenkomst zijn gevoegd. Taartenwinkel heeft nog verwezen naar de productlijst die achter de (bij dezelfde e-mail toegezonden) ‘bijlage 2’ zit en gesteld dat die productlijst ook voor bijlage 1 geldt, maar dat betoog kan de rechtbank niet volgen. Blijkens artikel 8 van Pro de overeenkomst is in bijlage 2 een prijslijst opgenomen, en dat volgt ook uit de bedoelde ‘bijlage 2’ waarin is vermeld dat deze financiële afspraken bevat. Voorts is de stelling dat ten aanzien van alle producten op die lijst exclusiviteit is overeengekomen moeilijk te rijmen met het algemene karakter van de daarop vermelde producten (bijvoorbeeld ‘slagroomtaart 10 personen’). [gedaagde] heeft ook onbetwist gesteld dat de taarten die zij aan Taartenwinkel leverde doorgaans geen bijzondere, specifiek voor haar gemaakte taarten waren, maar generieke taarten zoals zij die ook voor andere klanten maakte, zodat niet voor de hand ligt dat ten aanzien van al deze taarten exclusiviteit zou zijn overeengekomen. Voorts is evenmin komen vast te staan dat de betreffende product/prijslijst als bijlage bij de overeenkomst is opgenomen zoals artikel 11.3 bepaalt. Van een tekortkoming in de nakoming van artikel 11.3 van de overeenkomst is derhalve geen sprake.
4.8.
Taartenwinkel stelt dat [gedaagde] artikel 11.2 van de overeenkomst heeft geschonden door (online bestelde) taarten te leveren aan Hoogvliet en aan haar concurrent Topgeschenken (exploitant van de websites Toptaarten.nl/Taartbezorgen.nl).
4.8.1.
Anders dan Taartenwinkel stelt, kan Hoogvliet niet worden aangemerkt als een ‘derde die gelijke of gelijksoortige bedrijfsactiviteiten ontplooit als Taartenwinkel, namelijk het online verkopen van taarten en het door heel Nederland leveren van deze taarten aan bedrijven en consumenten’ in de zin van artikel 11.2 van de overeenkomst. [gedaagde] heeft in dit verband terecht aangevoerd dat Hoogvliet een supermarktketen is die weliswaar als extra service online bestelde gepersonaliseerde taarten verkoopt, maar dat deze taarten alleen kunnen worden afgehaald en betaald in de winkels van Hoogvliet en derhalve niet door heel Nederland worden bezorgd aan consumenten/bedrijven. Bovendien opereert Hoogvliet niet in heel Nederland. Naar het oordeel van de rechtbank is het leveren van taarten aan Hoogvliet dan ook geen schending van artikel 11.2 van de overeenkomst.
4.8.2.
[gedaagde] heeft verder als verweer aangevoerd dat niet zij, maar het bedrijf van [naam 6] (de broer van [naam 3] ) te weten de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 2] , handelend onder de naam [bedrijfsnaam] (hierna: [bedrijfsnaam] ) de taarten aan Topgeschenken heeft geleverd.
Taartenwinkel heeft haar stelling dat [gedaagde] taarten aan Topgeschenken heeft geleverd onder meer onderbouwd met de e-mail van 11 januari 2017 (zie 2.6) en de toelichting dat de daarin vermelde ‘binnenkomende orders’ afkomstig zijn van Topgeschenken, gelet op het feit dat de namen van de taarten genoemd in die e-mail overeenkomen met de namen van de taarten op de website Taartbezorgen.nl. [gedaagde] heeft dat niet weersproken.
Taartenwinkel heeft voorts onbetwist gesteld dat haar vaste leverancier van taartdozen in opdracht van Topgeschenken 1400 gepersonaliseerde taartdozen heeft afgeleverd bij [gedaagde] . [gedaagde] heeft daartegenover aangevoerd dat zij in verband met een order van Topgeschenken aan [bedrijfsnaam] van 1400 taarten - welke omvang voor [bedrijfsnaam] op dat moment problematisch was - op verzoek van [bedrijfsnaam] de betreffende taarten heeft geproduceerd. Dergelijke verzoeken deed en doet [bedrijfsnaam] wel vaker, aldus [gedaagde] , en dan is het wel zo efficiënt om de dozen direct bij [gedaagde] te laten afleveren. Vast staat derhalve dat [gedaagde] feitelijk taarten heeft geproduceerd en verpakt die bestemd waren voor Topgeschenken.
Taartenwinkel heeft voorts, onder verwijzing naar het in 3.2 vermelde beeldmateriaal, gesteld dat [gedaagde] het vervoer verzorgde van de in opdracht van Topgeschenken geproduceerde taarten, met dezelfde ritten als waarbij ook de in opdracht van Taartenwinkel geproduceerde taarten werden vervoerd, zoals ook is vermeld in de e-mail van 6 april 2017 (zie 2.7). [gedaagde] heeft dat niet betwist.
Vast staat dat [bedrijfsnaam] een kleinschalige, meer ambachtelijk werkende producent van brood en banket is, waarvan [naam 3] via [bedrijf 1] sinds december 2015 middellijk bestuurder en middellijk aandeelhouder is. Taartenwinkel heeft er voorts op gewezen dat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel bij het bedrijfsprofiel van [bedrijfsnaam] de website van [gedaagde] wordt vermeld en dat de bestelpagina op de website van [bedrijfsnaam] direct doorlinkt naar de website van [gedaagde] .
[gedaagde] stelt in deze procedure weliswaar dat zij, toen Topgeschenken haar in 2016 benaderde met belangstelling voor de levering van taarten, aan Topgeschenken te kennen heeft gegeven dat zij op economische gronden (gebrek aan schaalgrootte/ het beperkte volume aan taarten dat Topgeschenken verwachtte te zullen afnemen) niet geïnteresseerd was, maar die stelling lijkt in tegenspraak met hetgeen [naam 3] eerder telefonisch aan Taartenwinkel heeft medegedeeld, namelijk dat [gedaagde] Topgeschenken heeft afgeslagen omdat dit volgens het contract met Taartenwinkel niet was toegestaan (zie 2.7). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien dat sprake zou zijn van een gebrek aan schaalgrootte (eerder van een uitbreiding van de schaalgrootte waarop al voor Taartenwinkel werd geproduceerd). Evenmin is toegelicht waarom Topgeschenken als klant zou kiezen voor een ambachtelijk werkende bakkerij in plaats van de meer industrieel werkende bakkerij [gedaagde] . [gedaagde] heeft ook geen contract of (bestel)documentatie overgelegd waaruit volgt dat [bedrijfsnaam] (en niet [gedaagde] ) de contractuele wederpartij van Topgeschenken was. Dat had gezien de onderbouwde stellingen van Taartenwinkel wel op haar weg gelegen.
Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij taarten heeft geleverd aan Topgeschenken. Voor zover al moet worden aangenomen dat Topgeschenken daartoe formeel opdracht heeft gegeven aan [bedrijfsnaam] , is de rechtbank - mede in aanmerking genomen dat [naam 3] zowel in de familiesfeer als zakelijk is gelieerd aan [bedrijfsnaam] - van oordeel dat [bedrijfsnaam] er slechts voor de vorm is tussengeschoven. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de leveringen aan Topgeschenken als een schending van het in artikel 11.2 van de overeenkomst opgenomen exclusiviteitsbeding moeten worden aangemerkt.
4.9.
Nu de schending van artikel 11.2 van de overeenkomst is komen vast te staan, heeft [gedaagde] in beginsel de contractuele boete van € 1 miljoen verbeurd. De gevorderde verklaringen voor recht vermeld in 3.1 onder 1 en 2 zijn in zoverre toewijsbaar. Taartenwinkel heeft niet toegelicht waarom zij daarnaast nog belang heeft bij de vaststelling dat artikel 12 van Pro de overeenkomst is geschonden (nu zij terzake geen aanspraak maakt op een boete), zodat de vraag of dit artikel is geschonden geen behandeling behoeft. Taartenwinkel heeft evenmin toegelicht waarin haar belang bij de onder 3 gevorderde verklaring voor recht is gelegen, nu tussen partijen niet in geschil is dat de overeenkomst is geëindigd. Deze verklaring voor recht zal daarom niet worden gegeven.
4.10.
[gedaagde] heeft verzocht de boete te matigen. Taartenwinkel heeft hiertegen aangevoerd dat zij zich reeds redelijk heeft opgesteld door haar vordering te beperken en niet de aanvullende boete voor iedere dag dat de overtredingen hebben voortgeduurd te vorderen. Daarnaast heeft zij betoogd dat Taartenwinkel in haar belangen is geschaad door het handelen van [gedaagde] en dat het toepassen van het boetebeding niet leidt tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat.
4.11.
De in artikel 6:94 BW Pro opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
4.12.
De toepassing van het boetebeding leidt in dit geval tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, de overeenkomst is opgesteld door Taartenwinkel en over het boetebeding niet afzonderlijk is onderhandeld, dat bij overtreding van diverse zeer uiteenlopende bedingen in de overeenkomst dadelijk, zonder sommatie of ingebrekestelling, een boete van € 1 miljoen wordt verbeurd, terwijl Taartenwinkel onvoldoende heeft toegelicht wat de achtergrond is van de hoogte van de in artikel 16 overeengekomen Pro boete. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat de boete is overeengekomen, onverminderd het recht om nakoming en/of schadevergoeding te vorderen, zodat de strekking van het beding voornamelijk een prikkel tot nakoming is, waarbij matiging eerder in beeld komt dan bij een louter schade-fixerende boete. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat in dit geval sprake is van een scheve verhouding tussen de hoogte van de boete en de bij de zaak betrokken belangen. [gedaagde] heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat het onverkort toepassen van artikel 16 van Pro de overeenkomst zou leiden tot haar faillissement. Ook geldt dat de inbreuk op artikel 11.2 alleen wat betreft de levering van 1400 taarten aan Topgeschenken concreet is vastgesteld (waarmee volgens Taartenwinkel een omzet van € 26.425,00 gemoeid was). Overigens staat niet vast dat, indien [gedaagde] geen taarten zou hebben geleverd aan Topgeschenken, Topgeschenken die taarten niet bij een andere bakkerij had kunnen bestellen en dus Taartenwinkel die orders (en de daarmee gemoeide omzet) zou hebben gehad. Taartenwinkel heeft haar stelling dat door de leveringen aan Topgeschenken haar concurrentiepositie of zelfs haar continuïteit in gevaar is gebracht onvoldoende onderbouwd. Alle omstandigheden in ogenschouw nemend en de belangen van partijen tegen elkaar afwegend, is de rechtbank van oordeel dat de boete dient te worden gematigd tot € 250.000,00. Dit bedrag is toewijsbaar, vermeerderd met de niet betwiste wettelijke rente vanaf de datum van verzuim (25 mei 2017, zie 2.10).
4.13.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen nu Taartenwinkel niet heeft gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Taartenwinkel vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.14.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Taartenwinkel tot op heden begroot op € 87,42 voor de dagvaarding, € 1.924,00 voor vastrecht en € 4.804,00 voor salaris advocaat (2 punten x tarief VI ad € 2.402,00). De beslagkosten worden begroot op € 2.402,00 voor salaris advocaat (1 punt x tarief VI ad € 2.402,00) en € 803,12 voor deurwaarderskostenkosten.
in reconventie
4.15.
Gelet op hetgeen in conventie is overwogen en geoordeeld, dient de vordering ter verzekering waarvan de ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen zijn gelegd, te worden herbegroot op een bedrag van € 325.000 (zijnde het in conventie toegewezen bedrag van
€ 250.000, vermeerderd met 30% voor rente en kosten). Taartenwinkel zal worden veroordeeld de beslagen op te heffen voor zover de gezamenlijke waarde van de daardoor getroffen goederen/vorderingen meer bedraagt dan € 325.000,00. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu er geen aanwijzingen zijn dat Taartenwinkel niet op eerste verzoek aan deze veroordeling zal voldoen.
4.16.
Nu partijen over en weer deels in het ongelijk worden gesteld, is er aanleiding de proceskosten als na te melden te compenseren.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] het bepaalde in artikel 11.2 van de overeenkomst heeft overtreden en dat [gedaagde] hierdoor de uit artikel 16 van Pro de overeenkomst voortvloeiende boete heeft verbeurd,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan Taartenwinkel € 250.000 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2017 tot aan de voldoening,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Taartenwinkel, inclusief beslagkosten, tot op heden begroot op € 10.020,54, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis wat betreft 5.2, 5.3 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of ander gevorderde af,
in reconventie
5.7.
herbegroot de vordering ter verzekering waarvan Taartenwinkel ingevolge het verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 8 augustus 2017 ten laste van [gedaagde] beslagen heeft gelegd (zie 2.11) op € 325.000,00 inclusief rente en kosten,
5.8.
veroordeelt Taartenwinkel tot opheffing van de tot op heden ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen voor zover de gezamenlijke waarde van de daardoor getroffen goederen/vorderingen meer bedraagt dan € 325.000,00,
5.9.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.10.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.M. James-Pater en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2018. [1]