Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/637553 / HA ZA 17-1104
Vonnis van 21 november 2018
in de zaak van
de vereniging
VVE GEBOUW [adres 1] TE AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. T.A. Phijffer te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARSARE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. A. van Dorsten te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FORTALEZA VASTGOED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. A. van Dorsten te Amsterdam,
3. de vennootschap onder firma
V.O.F. [adres 2],
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. G.M. Kerpestein te Amsterdam,
4.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4],
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. G.M. Kerpestein te Amsterdam,
5. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 5]
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 5],
gevestigd te [plaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. G.M. Kerpestein te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de VvE, Marsare, Fortaleza (gedaagden 1 en 2 tezamen Marsare c.s.), de Vof, [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 5] (gedaagden in conventie 3 tot en met 5 tezamen de Vof c.s.) worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 31 januari 2018, met de daarin genoemde stukken,
- het tussenvonnis van 18 juli 2018 waarin ambtshalve een comparitie van partijen is gelast en
- het proces-verbaal van comparitie van 18 oktober 2018 en de daarin genoemde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie met producties van de VvE.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Het gebouw [adres 1] te Amsterdam (hierna: het pand) is op 17 augustus 2007 gesplitst in appartementsrechten. Op dat moment was Marsare c.s. eigenaar van het gehele pand. Marsare c.s. heeft de VvE opgericht. De appartementen op de verdiepingen 1 tot en met 4 zijn vervolgens verkocht. Marsare en Fortaleza bleven de eigenaren van de begane grond.
2.2.
In de akte ‘Splitsing in appartementsrechten [adres 1] ’ (hierna: de splitsingsakte) van 17 augustus 2007 is het Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten van 17 januari 2006 (hierna: het Modelreglement) van toepassing verklaard en staat daarover verder, voor zover relevant:
“(…)
Op de tekst van het modelreglement worden hierbij de navolgende aanvullingen en/of wijzigingen vastgesteld: (…)
Artikel 25
Lid 1 wordt gewijzigd in:
“Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé-gedeelte te gebruiken overeenkomstig de bestemming”.
De bestemming is voor het op de begane grond gelegen privé-gedeelte: bedrijfs-/-winkelruimte en voor elk der overige privé-gedeelten: woning voor privé-doeleinden.
Het is toegestaan, mits met inachtneming van de daarvoor geldende gemeentelijke bepalingen, mede een kantoor- of beroepsruimte voor eigen gebruik in de woning te hebben.
Het is niet toegestaan in de privé-gedeelten beroepen of bedrijfsmatige activiteiten op het gebied van de horeca en/of erotiek uit te oefenen, noch daarin gelegenheid te geven tot het (doen) uitoefenen van gokspelen. (…)”
2.3.
In het Modelreglement staat onder meer:
“(…)
Artikel 2
1. De eigenaars en de gebruikers moeten zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkander gedragen. Iedere eigenaar en gebruiker dient voorts de bepalingen van het reglement, het eventuele huishoudelijk reglement, de eventuele regels als bedoeld in artikel 5:128 eerste lid van het Burgerlijk Wetboek, en overige tussen hen krachtens wet of gewoonte bestaande regels voor zover die op hem betrekking hebben, na te leven. (…)
Artikel 26
1. De vloerbedekking van de privé gedeelten dient van een zodanige samenstelling te zijn dat contactgeluiden zo veel mogelijk worden tegengegaan. Met name is het niet toegestaan parket of stenen vloeren aan te brengen, tenzij dit geschiedt met inachtneming van normen die bij huishoudelijk reglement of door de vergadering zijn vastgesteld en zodanig dat geen onredelijke hinder kan ontstaan voor de overige eigenaars en/of gebruikers.
2. De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen open vuur/haardinstallaties aanleggen.
3. Bestaande situaties ten tijde van de splitsing dienen te worden geduld. (…)”
2.4.
In de ‘Akte wijziging splitsing in appartementsrechten [adres 1] te Amsterdam ’ van 1 december 2014 staat onder meer:
“(…)
ALGEMEEN
De gerechtigde heeft besloten over te gaan tot wijziging van de akte van splitsing in appartementsrechten betreffende het gebouw bestaande uit een bedrijfs-/ winkelruimte en vier afzonderlijke bovenwoningen met de daarbij behorende grond, plaatselijk bekend [adres 1] (…)
HET REGLEMENT
(…)
Op de tekst van het model-reglement worden hierbij de navolgende aanvullingen en/of wijzigingen vastgesteld:
Artikel 8
(…)
De overige inhoud van de akte van splitsing in appartementsrechten blijft ongewijzigd.(…)”
2.5.
Op basis van huurovereenkomsten was in het pand op de begane grond [naam onderneming 1] ’ gevestigd van 1 mei 2006 tot en met 1 februari 2007, het [naam onderneming 2] ’ van 6 maart 2007 tot en met 21 april 2010, het [naam onderneming 3] ’ van 8 februari 2010 tot en met 17 juni 2011 en het [naam onderneming 4] ’ van 31 mei 2010 tot en met 23 januari 2017.
2.6.
Tussen Marsare c.s. als verhuurder en [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] als huurders is per 1 januari 2017 een huurovereenkomst gesloten voor een periode van vijf jaar met betrekking tot de bedrijfsruimte gelegen op de begane grond in het pand, met kelder en (bijbehorende) woning (hierna mede: het gehuurde). In artikel 1.3 van de huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde zal worden bestemd om te worden gebruikt als “wijnhuis een café met speciale wijnen”.
2.7.
[naam onderneming 5] (de Vof) exploiteert sinds eind mei 2017 in het gehuurde een [soort bedrijf] . [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 5] zijn de vennoten van de Vof.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
De VvE vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. voor recht te verklaren dat het bepaalde in artikel 25 van de akte van splitsing voor het gebouw [adres 1] te Amsterdam , verleden op 17 augustus 2007, meer in het bijzonder waar staat:
“Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé-gedeelte te gebruiken overeenkomstig de bestemming.
De bestemming is voor het op de begane grond gelegen privé-gedeelte bedrijfs-/- winkelruimte en voor elk der overige privé-gedeelten: woning voor privé-doeleinden.
(…)
Het is niet toegestaan in de privé-gedeelten beroepen of bedrijfsmatige activiteiten op het gebied van de horeca en/of erotiek uit te oefenen, noch daarin gelegenheid te geven tot het (doen) uitoefenen van gokspelen”
de eigenaren en de gebruikers van het privé-gedeelte op de begane grond bindt,
zoals het ook de eigenaars van andere privé-gedeelten bindt;
II. gedaagden te verbieden de begane grond van het gebouw [adres 1] te gebruiken of te laten gebruiken als café-restaurant, wijnbar , café, of andersoortige horeca-gelegenheid;
III. gedaagden te gebieden het gebruik van het gebouw [adres 1] als café-restaurant, wijnbar , café, of andersoortige horeca-gelegenheid te staken en gestaakt te houden;
IV. aan de verboden en geboden een dwangsom te verbinden van € 100.000,00 voor iedere overtreding die na betekening van het vonnis wordt geconstateerd, te vermeerderen met een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt en
V. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten.
3.2.
Aan de vordering legt de VvE ten grondslag dat in strijd met artikel 25 van de splitsingsakte de begane grond voor horeca-doeleinden wordt gebruikt. Toestemming om af te wijken van die bepaling is niet gegeven door de VvE. Verder ervaren de VvE-leden die de verdiepingen boven de begane grond bewonen overlast van de [soort bedrijf] . De geboden/verboden zijn daarom gerechtvaardigd.
3.3.
Gedaagden voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
De Vof c.s. vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. de VvE te bevelen alle aanwezige leidingen onder het appartementsrecht op de eerste verdieping te (doen) verwijderen en verwijderd te houden althans te verplaatsen overeenkomstig het Bouwbesluit en de Bouwverordening, binnen zes weken na het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van elke dag dat de VvE met dit bevel in gebreke zal blijven;
II. vervangende goedkeuring dan wel rechterlijke machtiging te verlenen voor:
1. het verplaatsen van de ingang van de horecabedrijfsruimte op de begane grond van het pand [adres 2] aan de lange voorzijde van het object grenzend aan de [adres 2] naar de hoek van het object aan de [adres 1] ;
2. het aangaan en voortzetten van de onderhavige huurovereenkomst (+algemene bepalingen),
danwel te verklaren voor recht dat de verplaatsing van de ingang en de
onderhavige huurovereenkomst niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid
zijn;
III. de VvE te veroordelen in de proces- en nakosten.
3.6.
De VvE voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Tussen partijen is in geschil of de bedrijfsactiviteiten van [naam onderneming 5] /de Vof in strijd zijn met de splitsingsakte. Volgens de VvE wordt met de exploitatie van de [soort bedrijf] het in artikel 25 van die akte opgenomen horecaverbod overtreden. Dit wordt door gedaagden bestreden.
4.2.
De Vof c.s. betwist ten eerste dat artikel 25 van de splitsingsakte nog gelding heeft. Artikel 25, aldus de Vof c.s., is achterhaald door de splitsingsakte van 1 december 2014 waarin dat artikel is geschrapt. De rechtbank overweegt dat die akte (2.4) de wijziging betreft van enkele bepalingen uit de splitsingsakte (2.2). Nu echter niet een wijziging van artikel 25 is opgenomen in de wijzigingsakte en uitdrukkelijk is bepaald dat de overige inhoud van de akte van splitsing in appartementsrechten ongewijzigd blijft, is artikel 25 lid 1 van de splitsingsakte niet komen te vervallen.
4.3.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of het op grond van de splitsingsakte is toegestaan om op de begane grond horeca te exploiteren. Op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad is bepalend hetgeen is vastgelegd in de splitsingsstukken (Hoge Raad 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5223) en komt het bij de uitleg van splitsingsstukken aan op de in die stukken tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de in de stukken gebezigde bewoordingen (Hoge Raad 22 oktober, ECLI:NL:HR:2010:BM8933). Indien de stukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, moet de rechter vaststellen welke uitleg naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is (Hoge Raad 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078). De ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf is gelegen in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit. Derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een – in de openbare registers ingeschreven – akte is vermeld ter zake van de overdracht van een registergoed of van de vestiging van een beperkt recht op een registergoed (zie onder meer HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, NJ 2011/111, HR 19 april 2013, NJ 2013/240 en HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511).
4.4.
Vaststaat dat in artikel 25 van de splitsingsakte een horecaverbod is neergelegd. Bij de omschrijving van de bestemming van de begane grond (als bedrijfs-/-winkelruimte) wordt de begane grond als privé-gedeelte aangemerkt. Het horecaverbod is vervolgens van toepassing verklaard op de privé gedeelten, waaronder dus tevens moet worden begrepen de als privé-gedeelte aangeduide begane grond. Gelet op die aanduiding wordt Marsare c.s. niet gevolgd in haar uitleg dat het verbod enkel geldt ten aanzien van de woningen, zoals benoemd in de zin voorafgaande aan die waarin het horecaverbod staat. Het had in dat geval immers voor de hand gelegen dat ten aanzien van het horecaverbod niet zou zijn verwezen naar privé-gedeelten, maar naar de woningen, dan wel dat de begane grond niet als privé-gedeelte zou zijn omschreven in artikel 25 van de splitsingsakte. Blijkens de bewoordingen van de splitsingsakte is het aldus verboden op de begane grond horeca te (laten) exploiteren.
4.5.
Uitgaande van die uitleg van artikel 25 van de splitsingsakte speelt geen rol dat er een Chinees-Indonesisch restaurant op de begane grond was gevestigd ten tijde van de splitsing. Weliswaar is gezien dat feit aannemelijk dat het horecaverbod op een vergissing berust. Het zal niet de bedoeling van de toenmalig eigenaren die tot splitsing overgingen zijn geweest een regeling in het leven te roepen die in strijd was met de bestaande toestand. Dat doet echter niet af aan de “in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte”. Derden moeten op de bewoordingen afgaan en die zijn op dit punt duidelijk. Aldus is in strijd met het horecaverbod op de begane grond een horecaonderneming gevestigd.
4.6.
Dit wordt niet anders door het bepaalde in artikel 26 lid 3 van het Modelreglement (2.3), zoals gedaagden stellen. Hierin is bepaald dat bestaande situaties ten tijde van de splitsing worden geduld. Volgens gedaagden brengt dat met zich dat ook de horecagelegenheden op de begane grond moeten worden geduld door de VvE. De algemene strekking die gedaagden toekennen aan het derde lid van artikel 26 van het Modelreglement strookt niet met de bewoordingen en de plaats van dit derde lid dat een afwijking formuleert op de eerste twee leden van artikel 26 van het Modelreglement over vloerbedekkingen en open vuur/haarden. Uit de tekst van het artikel kan niet worden afgeleid dat een ruimere strekking is beoogd en aldus dat alle situaties op het moment van splitsing nadien moeten worden toegestaan. Het beroep op het derde lid van artikel 26 van het Modelreglement faalt dan ook.
4.7.
Gedaagden betogen dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat de VvE een beroep kan doen op het horecaverbod, in het bijzonder omdat ten tijde van de splitsing en sindsdien onafgebroken horecagelegenheden aanwezig waren op de begane grond.
Appartementseigenaren zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (HR 30 oktober 1998, NJ 1999/83). Onder omstandigheden kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de VVE in rechte naleving van het horecaverbod vordert. Bij de vraag of dat in dit geval zo is zijn de volgende omstandigheden van belang.
Op de begane grond waren ten tijde van de splitsing en steeds daarna (tot 1 januari 2017) bedrijven gevestigd die ter plaatste maaltijden bereidden en waar die maaltijden konden worden afgehaald dan wel ter plekke konden worden geconsumeerd, al dan niet aan een beperkt aantal tafels. Daarmee bestonden de activiteiten van de bedrijven uit meer dan enkel het verkopen van etenswaren, zoals de VvE heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat totdat de [soort bedrijf] werd geëxploiteerd er geen horecaonderneming was gevestigd op de begane grond, en zijn die bedrijven aan te merken als horecagelegenheden. De appartementseigenaren van de verdiepingen 1 tot en met 4 konden dus ten tijde van de koop waarnemen dat het horecaverbod niet werd nageleefd. Zoals hiervoor overwogen is niet aannemelijk dat Marsare en Fortaleza zich hebben gerealiseerd dat de bestaande situatie in strijd was met het in de splitsingsakte opgenomen horecaverbod. Nadat [naam onderneming 4] was gestaakt en het pand werd verbouwd tot [soort bedrijf] is het gebruik voor horecadoeleinden voortgezet, maar is de aard van het gebruik wel aanzienlijk gewijzigd omdat een [soort bedrijf] een horeca-gelegenheid is van geheel andere aard dan de eerder op de begane grond gevestigde (afhaal)restaurants. Zo heeft de [soort bedrijf] ruimere openingstijden dan de eerdere restaurants, terwijl er ook een terras is gekomen dat er niet was. Ook is niet weersproken dat in de [soort bedrijf] achtergrond muziek ten gehore wordt gebracht. Verder richt de [soort bedrijf] zich - anders dan de afhaalrestaurants - in de eerste plaats niet op het verkopen van bereide maaltijden. De nadruk ligt op het verkopen van ter plekke te nuttigen wijn, voedsel is daaraan secundair. De huurovereenkomst (2.6) is voorts aangegaan voor de periode van vijf jaar, met de optie op verlenging voor vijf jaar. Tot slot is relevant dat de Vof c.s. aanzienlijke investeringen in het pand op de begane grond heeft gedaan, volgens haar eigen berekening € 303.381,68 exclusief btw.
Op de begane grond waren ten tijde van de splitsing en steeds daarna (tot 1 januari 2017) bedrijven gevestigd die ter plaatste maaltijden bereidden en waar die maaltijden konden worden afgehaald dan wel ter plekke konden worden geconsumeerd, al dan niet aan een beperkt aantal tafels. Daarmee bestonden de activiteiten van de bedrijven uit meer dan enkel het verkopen van etenswaren, zoals de VvE heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat totdat de [soort bedrijf] werd geëxploiteerd er geen horecaonderneming was gevestigd op de begane grond, en zijn die bedrijven aan te merken als horecagelegenheden. De appartementseigenaren van de verdiepingen 1 tot en met 4 konden dus ten tijde van de koop waarnemen dat het horecaverbod niet werd nageleefd. Zoals hiervoor overwogen is niet aannemelijk dat Marsare en Fortaleza zich hebben gerealiseerd dat de bestaande situatie in strijd was met het in de splitsingsakte opgenomen horecaverbod. Nadat [naam onderneming 4] was gestaakt en het pand werd verbouwd tot [soort bedrijf] is het gebruik voor horecadoeleinden voortgezet, maar is de aard van het gebruik wel aanzienlijk gewijzigd omdat een [soort bedrijf] een horeca-gelegenheid is van geheel andere aard dan de eerder op de begane grond gevestigde (afhaal)restaurants. Zo heeft de [soort bedrijf] ruimere openingstijden dan de eerdere restaurants, terwijl er ook een terras is gekomen dat er niet was. Ook is niet weersproken dat in de [soort bedrijf] achtergrond muziek ten gehore wordt gebracht. Verder richt de [soort bedrijf] zich - anders dan de afhaalrestaurants - in de eerste plaats niet op het verkopen van bereide maaltijden. De nadruk ligt op het verkopen van ter plekke te nuttigen wijn, voedsel is daaraan secundair. De huurovereenkomst (2.6) is voorts aangegaan voor de periode van vijf jaar, met de optie op verlenging voor vijf jaar. Tot slot is relevant dat de Vof c.s. aanzienlijke investeringen in het pand op de begane grond heeft gedaan, volgens haar eigen berekening € 303.381,68 exclusief btw.
4.8.
De rechtbank is van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden begrijpelijk is dat Marsare c.s. er van uit gingen dat zij zonder bezwaar konden verhuren aan een huurder die een horecagelegenheid zou exploiteren. Immers niet eerder was aanspraak gemaakt op naleving van het horecaverbod en Marsare c.s. realiseerden zich naar alle waarschijnlijkheid niet dat het er was. Daartegenover staat dat het horecaverbod wel is overtreden. Gezien de weinig overlast gevende vorm van horeca die vóór 1 januari 2017 op de begane grond was gevestigd, hebben de bewoners van de verdiepingen niet eerder aanleiding gezien naleving van dat verbod te vragen, voor zover zij zich ervan bewust waren dat die situatie strijd opleverde met het horecaverbod. Nu een meer overlast gevende vorm van horeca in het pand is gekomen hebben zij alsnog een beroep gedaan op het horecaverbod. De vraag is nu of deze rechtsuitoefening naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij geldt als uitgangspunt dat het redelijk en billijk is dat iemand die een recht heeft dat ook uitoefent en dat dat alleen in bijzondere gevallen anders kan zijn.
Het feit dat de VVE niet eerder een beroep op het horecaverbod heeft gedaan leidt niet tot verval van dat recht of rechtsverwerking. Ook is de vordering tot nakoming van het horecaverbod niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, gezien de belangen over en weer. De thans geëxploiteerde horecaonderneming vormt een duidelijk zwaardere belasting voor de bewoners van de verdiepingen dan de eerdere ondernemingen en de bewoners hebben dan ook een rechtmatig belang bij naleving van het horecaverbod. Daar staat tegenover dat de toewijzing van de onderhavige vordering tot aanzienlijk schade bij Marsare c.s. zal kunnen leiden. Dit heeft evenwel niet tot gevolg dat het vorderen van nakoming van het horecaverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Immers, Marsare c.s. heeft gehandeld in strijd met het horecaverbod en zichzelf daardoor in de positie gebracht dat een vordering tot nakoming van dat verbod voor haar schadelijk kan zijn. Dat zij zich dat niet heeft gerealiseerd, komt voor haar risico, nu zij kennelijk heeft meegewerkt aan het tot stand komen van een splitsingsakte waarin ook voor de begane grond een horecaverbod is opgenomen. Ook als er van uit wordt gegaan dat dat een vergissing was, is die in haar risicosfeer gemaakt en op geen enkele wijze aan de andere leden van de VVE te wijten. De conclusie moet dan ook zijn dat de rechtsuitoefening door de VVE niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank zal de vorderingen onder I en II dan ook toewijzen. De onder III gevorderde dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd zoals in de beslissing zal worden vermeld.
Het feit dat de VVE niet eerder een beroep op het horecaverbod heeft gedaan leidt niet tot verval van dat recht of rechtsverwerking. Ook is de vordering tot nakoming van het horecaverbod niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, gezien de belangen over en weer. De thans geëxploiteerde horecaonderneming vormt een duidelijk zwaardere belasting voor de bewoners van de verdiepingen dan de eerdere ondernemingen en de bewoners hebben dan ook een rechtmatig belang bij naleving van het horecaverbod. Daar staat tegenover dat de toewijzing van de onderhavige vordering tot aanzienlijk schade bij Marsare c.s. zal kunnen leiden. Dit heeft evenwel niet tot gevolg dat het vorderen van nakoming van het horecaverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Immers, Marsare c.s. heeft gehandeld in strijd met het horecaverbod en zichzelf daardoor in de positie gebracht dat een vordering tot nakoming van dat verbod voor haar schadelijk kan zijn. Dat zij zich dat niet heeft gerealiseerd, komt voor haar risico, nu zij kennelijk heeft meegewerkt aan het tot stand komen van een splitsingsakte waarin ook voor de begane grond een horecaverbod is opgenomen. Ook als er van uit wordt gegaan dat dat een vergissing was, is die in haar risicosfeer gemaakt en op geen enkele wijze aan de andere leden van de VVE te wijten. De conclusie moet dan ook zijn dat de rechtsuitoefening door de VVE niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank zal de vorderingen onder I en II dan ook toewijzen. De onder III gevorderde dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd zoals in de beslissing zal worden vermeld.
4.9.
Bij deze uitkomst van de procedure worden gedaagden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de VvE. Deze kosten worden tot op heden begroot op:
- griffierecht € 618,00
- explootkosten € 160,84
- salaris gemachtigde
€ 1.086,00(2 punten × tarief 543,00)
totaal € 1.864,84.
- explootkosten € 160,84
- salaris gemachtigde
€ 1.086,00(2 punten × tarief 543,00)
totaal € 1.864,84.
4.10.
De nakosten worden als volgt toegewezen.
in reconventie
4.11.
De Vof c.s. vordert dat de VvE alle aanwezige leidingen onder het appartementsrecht op de eerste verdieping (doet) verwijderen en verwijderd houdt. Daarnaast vordert de Vof c.s., kort weergegeven, vervangende toestemming/rechterlijke machtiging voor het verplaatsen van de ingang van de horecabedrijfsruimte op de eerste verdieping en voor het voortzetten van de huurovereenkomst met Marsare c.s.
4.12.
De Vof c.s. is huurder van een deel van de onroerende zaak, in dit geval van de begane grond. De Vof c.s. is geen huurder van het appartementsrecht als zodanig, heeft geen toegang tot de vergadering van eigenaars en evenmin stemrecht. Uit het systeem van de wet volgt dat de Vof c.s. zich moet wenden tot de verhuurder van het pand, echter niet tot de VvE. De Vof c.s. zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.13.
Als de in het ongelijk gestelde partij wordt de Vof c.s. veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de VvE, tot op heden begroot op € 1.086,00 aan salaris advocaat (2 punten × € 543,00). De nakosten worden als volgt begroot en toegewezen.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat het bepaalde in artikel 25 van de akte van splitsing voor het gebouw [adres 1] te Amsterdam , verleden op 17 augustus 2007, meer in het bijzonder waar staat:
“Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé-gedeelte te gebruiken overeenkomstig de bestemming.
De bestemming is voor het op de begane grond gelegen privé-gedeelte bedrijfs-/- winkelruimte en voor elk der overige privé-gedeelten: woning voor privé-doeleinden.
(…)
Het is niet toegestaan in de privé-gedeelten beroepen of bedrijfsmatige activiteiten op het gebied van de horeca en/of erotiek uit te oefenen, noch daarin gelegenheid te geven tot het (doen) uitoefenen van gokspelen”
de eigenaren en de gebruikers van het privé-gedeelte op de begane grond bindt,
zoals het ook de eigenaars van andere privé-gedeelten bindt,
5.2.
verbiedt gedaagden de begane grond van het gebouw [adres 1] te gebruiken of te laten gebruiken als café-restaurant, wijnbar , café, of andersoortige horeca-gelegenheid,
5.3.
gebiedt gedaagden het gebruik van het gebouw [adres 1] als café-restaurant, wijnbar , café, of andersoortige horeca-gelegenheid te staken en gestaakt te houden,
5.4.
bepaalt dat gedaagden een dwangsom moeten betalen van € 50.000,00 voor iedere afzonderlijke overtreding vanaf de achtste dag na de betekening van het vonnis van het verbod uit 5.2 en het gebod uit 5.3, te vermeerderen met een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, een en ander tot een totaal van € 500.000,00 is bereikt,
5.5.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten aan de zijde van de VvE, tot op heden begroot op € 1.864,84,
5.6.
veroordeelt Marsare c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Marsare c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.9.
verklaart de Vof c.s. niet-ontvankelijk in haar vorderingen,
5.10.
veroordeelt de Vof c.s. in de proceskosten aan de zijde van de VvE, tot op heden begroot op € 1.086,00 en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in conventie (de VvE-de Vof c.s.) en in reconventie
5.11.
veroordeelt de Vof c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Vof c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, rechter, bijgestaan door mr. C.E.P. Honing, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2018.