Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 7044576 CV EXPL 18-14762
vonnis van: 15 januari 2019
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
Federatie Nederlandse Vakbeweging
gevestigd te Utrecht
eiseres in conventie, verweerster in reconventie
nader te noemen: FNV
gemachtigde: mr. P.L.J. Bosch
t e g e n
de besloten vennootschap Deliveroo Netherlands B.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
nader te noemen: Deliveroo
gemachtigde: mr. M.M. Govaert
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
- dagvaarding van 27 juni 2018, met bijlagen
- antwoord, tevens eis in reconventie, met bijlagen;
- instructievonnis;
- dagbepaling comparitie.
- antwoord, tevens eis in reconventie, met bijlagen;
- instructievonnis;
- dagbepaling comparitie.
De comparitie heeft plaatsgevonden op 15 november 2018. Voor FNV zijn verschenen [naam onderhandelaar] (onderhandelaar Transport en Logistiek), vergezeld door de gemachtigde. Deliveroo is verschenen bij [naam country manager] (country manager Netherlands) en [naam bedrijfsjurist] (jurist), samen met genoemde gemachtigde en mr. T. Timmermans. Voorafgaand aan de zitting heeft FNV een conclusie van antwoord in reconventie ingediend. Partijen hebben daarnaast nog nadere producties in het geding gebracht. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
In conventie en reconventie
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:
1.1.
Deliveroo is een organisatie die als bedrijfsactiviteit heeft het onderhouden van een digitaal platform waarop onafhankelijke restaurants maaltijden aanbieden die consumenten (zakelijk of privé) via dat platform kunnen bestellen. Daarnaast kunnen restaurants gebruik maken van de bezorgservice die Deliveroo sinds september 2015 aanbiedt. Deliveroo zorgt er dan voor dat de bestelde maaltijd bij de consument wordt bezorgd. Voor de bezorging wordt aan de consument een vergoeding in rekening gebracht van thans € 2,50 per bezorging.
1.2.
FNV is een vereniging van werknemers die volgens de statuten het doel heeft de belangen van haar leden en andere werkenden te behartigen. FNV sluit in dat kader collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) af. Dit doet FNV ook in de sector logistiek.
1.3.
Vanaf september 2015 zijn er bij Deliveroo maaltijdbezorgers op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst geweest.
1.4.
FNV heeft de controle op naleving van cao’s opgedragen aan de stichting VNB (hierna: VNB). VNB heeft bij brief van 14 september 2017 Deliveroo verzocht aan te tonen dat Deliveroo de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) naleeft. De cao is in de periode van 12 februari 2015 tot 31 december 2016 en in de periode van 17 augustus 2017 tot 17 augustus 2019 algemeen verbindend verklaard.
1.5.
In de cao’s die respectievelijk op 11 februari 2015 en 16 augustus 2017 in de Staatscourant zijn gepubliceerd is ten aanzien van de werkingssfeer een nagenoeg gelijkluidende bepaling opgenomen. In de cao die op 11 februari is gepubliceerd staat onder meer het volgende:
“artikel 2 werkingssfeer Pro1. Deze overeenkomst is van toepassing op:
a. Alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die vergunning-plichtig vervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen (hierna Wwg), zoals deze laatstelijk is gepubliceerd op 28 juni 2013 (staatsblad 233), verrichten, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen.
b.(…)
2.a. De overeenkomst is niet van toepassing op ondernemingen die:
–een eigen CAO dienen toe te passen; ofwel
–een eigen bedrijfstak CAO dienen toe te passen; ofwel
–over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken.
Daarbij worden de volgende voorwaarden gesteld:
–Het niveau van voorvermelde regelingen dient tenminste gelijkwaardig te zijn aan het niveau van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen en;
–De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen.
b. De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen, wanneer in de regel niet meer dan 20% van de omzet met voornoemde activiteiten wordt gerealiseerd.
Maatgevend daarbij is de juridische eenheid waarvoor een vergunning beroepsgoederenvervoer is aangevraagd of toegekend, danwel waarbinnen de verhuur van mobiele kranen plaatsvindt.
c. Tevens zijn uitgezonderd ondernemingen, die in hoofdzaak gemeten naar de loonsom van het bedrijf bouwwerkzaamheden uitvoeren en tevens mobiele kranen exploiteren.
“artikel 2 werkingssfeer Pro1. Deze overeenkomst is van toepassing op:
a. Alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die vergunning-plichtig vervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen (hierna Wwg), zoals deze laatstelijk is gepubliceerd op 28 juni 2013 (staatsblad 233), verrichten, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen.
b.(…)
2.a. De overeenkomst is niet van toepassing op ondernemingen die:
–een eigen CAO dienen toe te passen; ofwel
–een eigen bedrijfstak CAO dienen toe te passen; ofwel
–over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken.
Daarbij worden de volgende voorwaarden gesteld:
–Het niveau van voorvermelde regelingen dient tenminste gelijkwaardig te zijn aan het niveau van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen en;
–De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen.
b. De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen, wanneer in de regel niet meer dan 20% van de omzet met voornoemde activiteiten wordt gerealiseerd.
Maatgevend daarbij is de juridische eenheid waarvoor een vergunning beroepsgoederenvervoer is aangevraagd of toegekend, danwel waarbinnen de verhuur van mobiele kranen plaatsvindt.
c. Tevens zijn uitgezonderd ondernemingen, die in hoofdzaak gemeten naar de loonsom van het bedrijf bouwwerkzaamheden uitvoeren en tevens mobiele kranen exploiteren.
1.6.
FNV en Deliveroo hebben met elkaar gesproken over de vraag of Deliveroo onder de werkingssfeer van de cao valt, maar zijn niet tot een vergelijk gekomen.
Vordering in conventie
2. FNV vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. dat voor recht wordt verklaard dat de onderneming van Deliveroo valt onder de werkingssfeer van de cao;
b. Deliveroo te veroordelen tot naleving met terugwerkende kracht van de algemeen verbindend verklaarde cao in de periode van 26 februari 2015 tot 31 december 2016 alsmede in de periode van 17 augustus 2017 tot 17 augustus 2019, althans tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomsten met Deliveroo (zullen) zijn geëindigd onder overlegging aan FNV van deugdelijke salarisspecificaties en betalingsbewijzen, op straffe van een dwangsom van € 15.000,00 per dag dat Deliveroo daarmee in gebreke blijft, te rekenen vanaf vier weken na betekening van het vonnis;
c. Deliveroo te veroordelen aan FNV te betalen een bedrag van € 45.000,00 aan schadevergoeding ex artikel 3 Wet Pro op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet AVV), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag dat Deliveroo geheel betaald heeft;
d. Deliveroo te veroordelen aan FNV te betalen een bedrag van € 1.225,00 aan buitengerechtelijke kosten, inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot de voldoening;
e. Deliveroo in de proceskosten te veroordelen.
a. dat voor recht wordt verklaard dat de onderneming van Deliveroo valt onder de werkingssfeer van de cao;
b. Deliveroo te veroordelen tot naleving met terugwerkende kracht van de algemeen verbindend verklaarde cao in de periode van 26 februari 2015 tot 31 december 2016 alsmede in de periode van 17 augustus 2017 tot 17 augustus 2019, althans tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomsten met Deliveroo (zullen) zijn geëindigd onder overlegging aan FNV van deugdelijke salarisspecificaties en betalingsbewijzen, op straffe van een dwangsom van € 15.000,00 per dag dat Deliveroo daarmee in gebreke blijft, te rekenen vanaf vier weken na betekening van het vonnis;
c. Deliveroo te veroordelen aan FNV te betalen een bedrag van € 45.000,00 aan schadevergoeding ex artikel 3 Wet Pro op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet AVV), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag dat Deliveroo geheel betaald heeft;
d. Deliveroo te veroordelen aan FNV te betalen een bedrag van € 1.225,00 aan buitengerechtelijke kosten, inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot de voldoening;
e. Deliveroo in de proceskosten te veroordelen.
3. FNV stelt hiertoe, samengevat, het volgende. De bezorgingsdienst van Deliveroo vormt een integraal en onlosmakelijk onderdeel van de activiteiten en het verdienmodel van Deliveroo. Bezorging is geen nevenactiviteit. Zonder bezorging is er geen online platform besteldienst. Alle maaltijden die bij Deliveroo worden besteld, worden door medewerkers van Deliveroo bezorgd. De maaltijden worden niet bezorgd door het restaurant en kunnen evenmin door de klant zelf worden afgehaald. FNV deelt niet het standpunt van Deliveroo dat de totale omzet die met bezorging wordt gehaald niet meer dan 20% van de totale omzet bedraagt. Het businessmodel van Deliveroo is volgens FNV ondeelbaar en laat zich niet splitsen in twee zelfstandige activiteiten of economische eenheden. In het businessmodel van Deliveroo zijn online bestelplatform, logistieke dienstverlening en bezorging onlosmakelijke schakels in de toeleveringsketen. Deliveroo brengt de restaurants een commissie van 20-25% van het totaalbedrag van de bestellingen in rekening.
4. De bedrijfsactiviteiten van Deliveroo vallen onder de werkingssfeer van de cao. Maaltijden zijn goederen, bezorging per fiets, e-bike of scooter is vervoer over de weg en Deliveroo ontvangt een vergoeding voor de bezorging.
5. Het is niet relevant of maaltijdbezorging kwalificeert als koeriersdienst. Alle bezorging over de weg valt onder de cao. Evenmin is relevant of de werknemer al dan niet een beperkt aantal uren werkt. De cao voorziet in arbeidsvoorwaarden van deeltijdwerkers en oproepkrachten.
6. Doordat Deliveroo de cao ten onrechte niet toepast, lijdt FNV ernstige (reputatie) schade, waaronder verlies aan werfkracht. FNV heeft vele uren aan de zaak moeten besteden en Deliveroo is gehouden die schade te vergoeden. De schade wordt door FNV begroot op € 45.000,00.
Verweer in conventie
7. Deliveroo voert als eerste aan dat zij als onderneming niet onder de sector Beroepsgoederenvervoer valt en om die reden al is de cao niet op de werknemers bij Deliveroo van toepassing. Aan een inhoudelijke toetsing wordt daarom niet toegekomen. Als tweede stelt Deliveroo zich op het standpunt dat de onderneming van Deliveroo niet onder de reikwijdte van de werkingssfeer van de cao valt.
8. Ten derde voert Deliveroo aan dat de bedrijfsactiviteiten wel onder de werkingssfeer vallen, maar een redelijke objectieve en systematische uitleg van de betrokken bepalingen en het onlogische gevolg waartoe dit zou leiden, brengt mee dat de activiteiten van Deliveroo in haar geheel niet vallen onder de werkingssfeer van de cao.
9. Ten vierde dienen de bepalingen van de cao buiten toepassing te worden verklaard op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro, eventueel tot het moment dat er een maatwerk oplossing voor maaltijdbezorging is overeengekomen, dan wel om een aantal bepalingen in de cao ten aanzien van Deliveroo buiten toepassing te verklaren. Voor zover bepaalde artikelen van toepassing worden verklaard op Deliveroo, dient naleving alleen te zien op de periode waarin de bepalingen van de cao algemeen verbindend zijn verklaard en tot uiterlijk 28 juni 2018. Op die datum is de laatste bezorger/werknemer uit dienst getreden. De bepalingen raken Deliveroo onevenredig hard en onverkorte toepassing van de cao bepalingen leidt tot een onwerkbaar business model voor Deliveroo.
10. Voor de verdere inhoudelijke argumenten van Deliveroo tegen de vordering en de betwisting van de standpunten van FNV wordt verwezen naar de beoordeling.
Vordering in reconventie
11. Deliveroo vordert om FNV bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen om € 25.000,00 schadevergoeding te betalen aan Deliveroo, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de eerste brief van VNB, te weten vanaf 14 september 2017 tot aan de dag dat FNV alles heeft betaald. Daarnaast vordert Deliveroo om FNV te veroordelen in de proceskosten.
12. Deliveroo beroept zich ten aanzien van haar vordering op artikel 78 (1.e.) van de cao. De VNB heeft in opdracht van FNV onderzoek gedaan naar de activiteiten van Deliveroo en de beloning van haar werknemers. Deliveroo is daarbij nooit betrokken. Voor het niet op redelijke grond verzoeken van een controle op de naleving van artikel 26a en 40 cao geldt een schadevergoeding van € 25.000,00.
Verweer in reconventie
13. Het verweer van FNV komt bij de beoordeling aan de orde.
Beoordeling in conventie
Is de cao op Deliveroo van toepassing?
14. Partijen twisten in de kern over de vraag of Deliveroo onder de werkingssfeerbepaling (artikel 2) van de cao valt. Indien dat het geval is, dan dient Deliveroo in beginsel de bepalingen in de cao na te leven, voor de periode dat die bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard.
15. Voor zover Deliveroo heeft aangevoerd dat FNV daarover geen overleg met Deliveroo heeft willen voeren, hetgeen FNV betwist, wordt daarop niet ingegaan. Deliveroo heeft immers daaraan geen conclusies verbonden.
16. De vraag of een onderneming onder de werkingssfeerbepaling valt, dient te worden beantwoord aan de hand van de cao-norm. Die norm houdt in dat aan een bepaling in een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis. Indien bedoelingen van cao-partijen uit de bepalingen of een eventuele schriftelijke toelichting daarop kenbaar zijn voor alle individuele werknemers en/of werkgevers die niet bij de totstandkoming van de cao zijn betrokken, kan daaraan naar objectieve maatstaven ook betekenis worden toegekend. Verder kan bij de uitleg acht worden geslagen op de elders in de cao gehanteerde formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, mogelijke tekstinterpretaties kunnen leiden.
17. Een onderdeel van de bedrijfsvoering van Deliveroo is het bezorgen van maaltijden, bereid door externe restaurants die bij Deliveroo zijn aangesloten, en welke maaltijden door een (rechts)persoon bij Deliveroo worden besteld. Het bezorgen van deze maaltijden valt, met toepassing van het onder 15. bedoelde criterium, onder de bewoordingen van artikel 2 sub Pro 1 onder a, laatste deel: (werkgevers)
die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen.Ter toelichting dient het volgende.
die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen.Ter toelichting dient het volgende.
18. Het onder 15. weergegeven beoordelingskader is niet te verenigen met het standpunt van Deliveroo dat als zelfstandige voorvraag, los van de bepalingen in de cao, moet worden bezien of de onderneming van Deliveroo valt onder de “sector Beroepsgoederenvervoer”. Dit geldt ook voor het standpunt van Deliveroo dat eerst moet worden bezien of de overeenkomsten die zij sluit met restaurants of haar bezorgers kwalificeren als vervoersovereenkomsten als bedoeld in boek 8 van het Burgerlijk Wetboek. De vraag of de cao van toepassing is vindt enkel plaats aan de hand van de werkingssfeerbepaling in de cao zelf en de onder 15. weergegeven norm. Haar standpunten zullen dan ook in dat licht worden meegewogen.
19. Deliveroo heeft zich op het standpunt gesteld dat haar onderneming niet onder één van de 16 deelmarkten valt die de ondernemersorganisatie Transport en Logistiek Nederland, betrokken bij de totstandkoming van de cao, kent. Deze deelmarkten bestaan volgens Deliveroo uit voornamelijk groot, gemotoriseerd verkeer over lange afstanden, maar hebben geen betrekking op ondernemingen met een businessmodel als Deliveroo. De cao is gericht op gemotoriseerd transport. De functie maaltijdbezorger wordt nergens in de cao genoemd. In de functiecatalogus van de Sector Transport en Logistiek, waarnaar artikel 18 van Pro de cao verwijst, is wel de functie van “bromfietskoerier” maar niet die van “maaltijdbezorger” ogenomen. De Arbocatalogus is ook in het geheel niet gericht op de functie van maaltijdbezorger. Daarnaast ligt het volgens Deliveroo voor de hand dat een onderneming die zich bezighoudt met goederenvervoer contracten aangaat die voldoen aan de criteria van een vervoersovereenkomst als bedoeld in boek 8 BW. Deliveroo sluit dergelijke contracten niet, aldus Deliveroo.
20. De kantonrechter begrijpt het onder 18. en 19. genoemde verweer van Deliveroo (deels) aldus, dat de bezorging van maaltijden door Deliveroo niet als beroepsgoederenvervoer kwalificeert. Deliveroo heeft er in dit verband nog op gewezen dat de bezorging in ieder geval voorheen alleen ongemotoriseerd plaatsvond.
21. Op zichzelf kan als juist worden aangenomen dat in zijn algemeenheid bij maaltijdbezorging niet direct wordt gedacht aan “Beroepsgoederenvervoer”. In het dagelijks spraakgebruik zal op iets anders worden gedoeld. Maar daarmee staat niet vast dat Deliveroo niet onder de werkingssfeer van de cao valt. Deliveroo gaat eraan voorbij dat de term “beroepsgoederenvervoer” niet in de werkingssfeerbepaling als zodanig is opgenomen, maar enkel in de uitzonderingsbepaling (artikel 2 lid 2 sub Pro b). Als artikel 2 in Pro dat verband in zijn geheel wordt bezien, leidt dit ertoe dat onder “beroepsgoederenvervoer” in de zin van de cao ook moet worden verstaan werkgevers die
“geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg (…)”. Als een maaltijd van een restaurant naar de klant wordt gebracht, dan wordt die maaltijd daarmee over de weg vervoerd.
“geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg (…)”. Als een maaltijd van een restaurant naar de klant wordt gebracht, dan wordt die maaltijd daarmee over de weg vervoerd.
22. Aan Deliveroo kan worden toegegeven dat de functie van maaltijdbezorger niet in de cao is opgenomen, maar FNV heeft daartegenover onweersproken gesteld dat geen enkele functie in de cao is genoemd. Dat de functie van maaltijdbezorger niet in het functiehandboek is opgenomen mag zo zijn, maar dat is niet doorslaggevend. De functies in het functiehandboek – waarvan in het midden wordt gelaten of het handboek tot de cao behoort dan wel als een kenbare toelichting daarop moet worden beschouwd – zijn niet limitatief en evenmin is de werkingssfeerbepaling tot die functies beperkt. De opmerkingen die Deliveroo met betrekking tot de Arbocatalogus van de Sector Transport en Logistiek heeft gemaakt zijn min of meer gelijkluidend aan hetgeen zij ten aanzien van het functieboek betoogt en leiden dus niet tot een ander oordeel.
23. Onder de cao valt zowel gemotoriseerd als ongemotoriseerd vervoer van goederen. Indien goederen eerst gemotoriseerd en later ongemotoriseerd worden vervoerd, betekent dat niet dat er geen sprake meer is van vervoer over de weg in de zin van de cao. Het tweede deel van artikel 2 lid 1 onder Pro a. beperkt zich niet tot gemotoriseerd vervoer. De werkingssfeerbepaling legt de nadruk op het vervoer van de goederen zelf, niet hoe je vervoert. Een verandering in de wijze van vervoer (bezorging) van gemotoriseerd naar niet gemotoriseerd betekent dus niet dat geen sprake meer is van beroepsgoederenvervoer over de weg als bedoeld in de cao.
24. Deliveroo heeft ten slotte nog betoogd dat zij geen vervoersovereenkomsten als bedoeld in boek 8 Burgerlijk Wetboek sluit. Dergelijke vervoersovereenkomst zijn echter geen voorwaarde om onder de werkingssfeer van de cao te vallen.
25. De werkingssfeerbepaling in artikel 2 is Pro, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ruim geformuleerd en daarmee heeft de cao in beginsel een groot bereik. Dit betekent dat ook nieuwe initiatieven van ondernemingen, zoals het bezorgen van maaltijden, waarmee ten tijde van het tot stand komen van de cao geen rekening is gehouden, onder het bereik van de cao kunnen vallen. Voor de toepasselijkheid van de cao is op zichzelf niet noodzakelijk dat de onderneming die activiteiten op het moment van het sluiten van de cao ontplooit. Wel kan worden bezien of de rechtsgevolgen van een tekstinterpretatie (werkingssfeer is breed en onder vervoer valt ook (ongemotoriseerde) bezorging van maaltijden over de weg) onaannemelijk zijn, zodat maaltijdbezorging niet onder de werkingssfeer van de cao kan vallen.
26. Daarvan is echter geen sprake. Mogelijk zullen sommige bepalingen in de cao niet op de bedrijfsvoering van Deliveroo betrekking hebben. Deliveroo heeft in dit verband betoogd dat in de cao is bepaald dat werkgevers die onder de cao vallen per kwartaal een bijdrage betalen aan de Stichting Opleidings- en ontwikkelingsfonds Beroepsgoederenvervoer (SOOB). De opleidingen die worden aangeboden en gefinancierd zijn irrelevant voor alle medewerkers die bij haar werkzaam zijn, aldus Deliveroo. Dit mag in bepaalde gevallen zo zijn. Daar staat echter tegenover dat er een dispensatieregeling is opgenomen in de cao. Daarmee is maatwerk voor individuele bedrijven mogelijk en is ermee rekening gehouden dat uitkomsten in bepaalde gevallen niet redelijk zijn. Daaronder kunnen allerlei regelingen in de cao vallen, dus naast voormelde opleidingsregelingen, ook regelingen voor toeslagen voor werken op zaterdag en zondag of verlofregelingen, waarnaar Deliveroo verwijst en waarvan zij betoogt dat daarbij niet aan een onderneming als Deliveroo is gedacht.
27. De kantonrechter is niet bevoegd om Deliveroo dispensatie te verlenen. Dat is, voor wat betreft het algemeen verbindend verklaren van de cao, voorbehouden aan het ministerie. Bepalingen uit de cao kunnen niet door de kantonrechter buiten toepassing worden verklaard. De algemeen verbindend verklaarde cao is immers recht in de zin van artikel 96 wet Pro RO. Cao-partijen kunnen op grond van het bepaalde in de cao (artikel 74) desverzocht dispensatie verlenen voor toepassing van (één of meer artikelen van) de cao. Een dergelijk verzoek is door Deliveroo (nog) niet gedaan. Het systeem van dispensatie brengt voorts mee dat, in ieder geval zolang er geen dispensatie is gevraagd, toepasselijkheid van een regeling uit de cao naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar kan zijn. Dit geldt ook in het geval dat toepassing van de cao met terugwerkende kracht tot onredelijke gevolgen leidt, zoals Deliveroo heeft aangevoerd. Voor cao’s geldt dat die moeten worden nageleefd ook voor een periode uit het verleden. De achterliggende gedachte van een cao is immers uniformering van arbeidsvoorwaarden, die – bij een algemeen verbindend verklaring – door iedere werkgever die onder de cao valt, moeten worden nageleefd. Anders zouden werkgevers in een (voordeligere) concurrentiepositie kunnen komen te verkeren. Ook die verweren van Deliveroo worden verworpen.
28. Deliveroo heeft verder nog betoogd dat maaltijdbezorging van ondergeschikt belang is voor haar bedrijfsvoering en dat de meeste omzet van Deliveroo wordt gerealiseerd door commissie inkomsten van restaurants en niet via de bezorging van maaltijden. Deliveroo heeft in dit verband aangevoerd dat zij een technologiebedrijf is. Deliveroo gaat er echter aan voorbij dat de door haar gestelde commissie op bestelde maaltijden samenhangt met het feit dat die maaltijden juist worden bezorgd door Deliveroo, ook al bezorgt zij niet voor alle restaurants waar via Deliveroo maaltijden bij worden besteld. Deliveroo heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat het overgrote deel van de maaltijden die via haar digitale systeem worden besteld, niet door bezorgers verbonden aan Deliveroo worden bezorgd maar door bezorgers van restaurants zelf. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht de kantonrechter het niet aannemelijk dat de hoogte van de commissie (de totale omzet) niet mede bepaald wordt door het feit dat die maaltijden worden bezorgd door Deliveroo. Dat bezorging ondergeschikt is aan het businessmodel of de bedrijfsvoering, is derhalve niet vast komen te staan.
28. Het voorgaande betekent dat Deliveroo als onderneming (werkgever) onder de werkingssfeerbepaling van de cao valt. De gevorderde verklaring voor recht is daarmee toewijsbaar.
30. Deliveroo zal verder worden veroordeeld om de cao na te leven, voor zover medewerkers in dienst zijn (geweest) op basis van een arbeidsovereenkomst in de periode 26 februari 2015 tot 31 december 2016 en in de periode van 17 augustus 2017 tot 17 augustus 2019. Omdat de mogelijkheid van dispensatie echter niet is uitgesloten en verwacht wordt dat partijen over de situatie in overleg zullen treden, zal er op dit moment geen dwangsom worden opgelegd.
31. Ten aanzien van de vordering om Deliveroo te veroordelen met salarisspecificaties te onderbouwen dat zij de cao naleeft geldt het volgende. De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 22 juni 2018 (vindplaats: ECLI:NL:HR:2018:980), in punt 3.4. het arrest CNV/ [naam] (HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532) uitgelegd en overwogen dat uit dat laatstgenoemde arrest volgt dat een eventuele toewijzing van de nakomingsvordering alleen betrekking kan hebben op de nakoming van een verplichting van een werkgever jegens werknemers die daarop aanspraak willen en kunnen maken. Salarisspecificaties zien op de uitkering van de aanspraken van de individuele werknemers. Daarom zal dit deel van de vordering alleen worden toegewezen voor zover er werknemers zijn die zich bij Deliveroo zullen melden voor wat betreft nakoming van de cao.
Door FNV gestelde schade en buitengerechtelijke kosten
32. FNV heeft nog schadevergoeding gevorderd op grond van artikel 3 Wet Pro AVV. Doordat de cao niet wordt nageleefd, lijdt FNV reputatieschade en is er sprake van verlies aan werfkracht, aldus FNV. FNV en VNB hebben daarnaast vele uren aan de kwestie besteed, aldus FNV.
33. Deliveroo heeft betoogd dat het bedrag dat FNV vordert buitenproportioneel hoog is. Zij heeft daarbij verwezen naar uitspraken waarin volgens Deliveroo veel lagere bedragen aan schade wordt toegewezen dan het bedrag waar FNV aanspraak op maakt. Daarnaast betwist Deliveroo dat er sprake zal zijn van reputatieschade en verlies aan werfkracht als wordt geoordeeld dat de cao van toepassing is. Zij betwist het causale verband. Volgens Deliveroo is er juist sprake van het tegendeel: door het optreden van FNV kunnen eventuele rechten van werknemers worden geëffectueerd. Dat levert prestigewinst op en zal eerder leiden tot een toename van leden. Bovendien meet FNV deze zaak breed uit in de media. De opgevoerde kosten zijn, ten slotte, niet geconcretiseerd, aldus Deliveroo.
34. Tegenover de betwisting door Deliveroo heeft FNV gesteld dat de grondslag van de schadevordering voortvloeit uit de wet CAO en de wet AVV en dat de hoogte van de vergoeding, gelet op het aantal bezorgers dat voor Deliveroo werkt, zonder meer redelijk en billijk is.
35. De kantonrechter overweegt hierover het volgende. Artikel 3 Wet Pro AVV regelt dat (in dit geval) FNV schade (vermogensschade en ander nadeel) kan vorderen die zij lijdt indien een werkgever in strijd handelt met algemeen verbindend verklaarde bepalingen in een cao. Aangenomen kan worden dat deze vermogensschade bestaat uit kosten die zijn gemaakt in verband met handhaving. FNV heeft haar vermogensschade echter uiterst summier onderbouwd. De opgevoerde uren die aan handhaving zijn besteed zijn niet geconcretiseerd en die urenstaat kan dan ook niet ter onderbouwing dienen. Vast staat echter wel dat enige vermogensschade is geleden doordat FNV tegen de niet naleving heeft moeten opkomen. De buitengerechtelijke kosten dekken dat nadeel niet voldoende, zodat aanspraak kan worden gemaakt op een aanvullend bedrag. Daarnaast is, anders dan Deliveroo heeft betoogd, sprake van enig immaterieel nadeel in de vorm van reputatieschade als een cao niet wordt nageleefd. Dat daarna met succes een procedure wordt aangespannen maakt dit niet anders. Al met al zal een bedrag van € 5.000,00 aan schadevergoeding worden toegewezen.
36. FNV heeft ten slotte nog betaling van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Anders dan Deliveroo stelt, heeft FNV afdoende onderbouwd, door de overgelegde brieven die betrekking hebben op naleving van de cao, dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De gevorderde kosten zijn redelijk en toewijsbaar.
37. De wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar, nu niet is gesteld dat die kosten reeds aan de opdrachtgever zijn betaald.
proceskosten
38. Deliveroo wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten belast.
Beoordeling in reconventie
39. Deliveroo heeft gesteld dat zij schade heeft geleden omdat FNV niet op redelijke grond een verzoek tot naleving van de cao heeft ingediend en maakt aanspraak op de vergoeding als bedoeld in artikel 78 (1e) van de wet CAO. FNV heeft het gevorderde betwist.
40. De vordering is niet toewijsbaar. In artikel 78 van Pro de cao is geregeld dat een werkgever aanspraak kan maken op een forfaitair bedrag aan schadevergoeding als een werknemersorganisatie verzoekt om te onderbouwen dat de cao wordt nageleefd, bijvoorbeeld door het overleggen van salarisspecificaties, maar zij dit verzoek op onredelijke gronden doet. Als een werknemersorganisatie gegronde twijfel heeft of de cao wordt nageleefd, kan een dergelijk verzoek worden gedaan. Dat FNV die gegronde twijfel aanwezig kon achten is met de onderhavige procedure afdoende komen vast te staan. Mocht Deliveroo niet bij het onderzoek zijn betrokken, zoals zij stelt, staat dat er niet aan in de weg dat de FNV een dergelijk verzoek tot onderbouwing doet. Om die reden kan het verzoek dus niet als onredelijk worden aangemerkt.
41. Deliveroo wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten belast.
BESLISSING
De kantonrechter:
In conventie:
verklaart voor recht dat de onderneming van Deliveroo onder de werkingssfeer van de cao valt;
veroordeelt Deliveroo tot naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen in de periode 26 februari 2015 tot 31 december 2016 alsmede in de periode van 17 augustus 2017 tot 17 augustus 2019, of zoveel eerder als de arbeidsovereenkomsten zijn geëindigd, onder overlegging aan FNV van deugdelijke salarisspecificaties en betalingsbewijzen aan voormalige werknemers die zich bij Deliveroo hebben gemeld voor naleving van de cao;
veroordeelt Deliveroo om aan FNV € 5.000,00 aan schadevergoeding te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 27 juni 2018 tot de voldoening;
veroordeelt Deliveroo om aan FNV € 1.225,00 (inclusief btw) aan buitengerechtelijke kosten te betalen;
veroordeelt Deliveroo in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van FNV begroot op:
exploot € 103,81
salaris € 1.200,00
griffierecht € 952,00
-----------------
totaal € 2.255,81
voor zover van toepassing, inclusief btw;
exploot € 103,81
salaris € 1.200,00
griffierecht € 952,00
-----------------
totaal € 2.255,81
voor zover van toepassing, inclusief btw;
wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie
wijst de vordering af;
veroordeelt Deliveroo in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van FNV begroot op € 960,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw.
In conventie en in reconventie
veroordeelt Deliveroo in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 75,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Deliveroo niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.F.A. van Buitenen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.