Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8453358 KK EXPL 20-245
vonnis van: 11 juni 2020
vonnis van de kantonrechter in kort geding
I n z a k e
[eiseres]
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
nader te noemen: [eiseres] ,
gemachtigde: mr. J.N.T. van der Linden,
t e g e n
[gedaagde]
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
nader te noemen: [gedaagde] ,
gemachtigde: mr. Y. Benjamins.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 22 april 2020, met producties, heeft [eiseres] een voorziening gevorderd.
Aangezien er ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in verband met de beperkingen rond het coronavirus slechts in zeer urgente gevallen een mondelinge behandeling kon plaatsvinden is aan partijen de mogelijkheid voorgelegd om de zaak schriftelijk voor te leggen. Partijen hebben daarmee ingestemd, waarna [gedaagde] in de dagvaarding de gelegenheid is gegeven om uiterlijk woensdag 29 april 2020 schriftelijk te antwoorden op de in de dagvaarding geformuleerde eis.
[eiseres] heeft bij e-mail van 23 april 2020 drie producties overgelegd.
[gedaagde] heeft bij e-mail van 29 april 2020 een schriftelijk antwoord met producties ingediend.
[gedaagde] heeft bij e-mail van 29 april 2020 een schriftelijk antwoord met producties ingediend.
De kantonrechter heeft vervolgens bij e-mail van 4 mei 2020 een instructie aan partijen gegeven, die tevens door partijen te beantwoorden vragen bevatte. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om de beantwoording van de vragen in hun re- en dupliek te verwerken. Na een e-mail van mr. Benjamins van 4 mei 2020 heeft de kantonrechter aangegeven dat de repliek door [eiseres] moet zijn ingediend op maandag 11 mei voor 11.00 uur en de dupliek op donderdag 14 mei voor 11.00 uur.
[eiseres] heeft bij e-mail van 8 mei 2020 een conclusie van repliek met producties, tevens wijziging van eis, ingediend.
[gedaagde] heeft bij email van 14 mei 2020 (11.04 uur) een conclusie van dupliek met een productie ingediend.
[eiseres] heeft bij e-mail van 14 mei 2020 de kantonrechter verzocht de conclusie van dupliek buiten beschouwing te laten, omdat deze niet voor of op 11.00 uur die dag ontvangen was. [gedaagde] heeft bij e-mail van diezelfde datum bezwaar gemaakt tegen dit verzoek.
De kantonrechter heeft partijen op 15 mei 2020 meegedeeld dat een mondelinge behandeling noodzakelijk is, welke mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van donderdag 28 mei 2020.
Namens [eiseres] is haar zoon, E. [eiseres] , verschenen, vergezeld door de gemachtigde. [gedaagde] is in persoon verschenen, alsmede de gemachtigde.
Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat hebben partijen afgesproken schikkingsonderhandelingen te zullen voeren.
Bij e-mail van 4 juni 2020 heeft de gemachtigde van [eiseres] meegedeeld dat het overleg tussen partijen niet heeft geleid tot overeenstemming en hij heeft vonnis gevraagd.
Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1.Uitgangspunten
Als uitgangspunt geldt het volgende:
1.1
Z. [eiseres] heeft met ingang van 1 januari 2008 aan [gedaagde] verhuurd “het gehele pand” aan de [adres] . De huurovereenkomst is aangegaan voor twee keer vier jaar. Bij Allonge van 1 oktober 2016 zijn [eiseres] , die de huurovereenkomst als erfgenaam van [erfgenaam] heeft voortgezet, en [gedaagde] overeengekomen dat de huurovereenkomst werd verlengd tot en met 31 december 2028. De huurprijs bedraagt recentelijk € 3.577,46 per maand. Daarnaast is een bedrag van € 500,00 per maand verschuldigd aan “pacht”.
[gedaagde] heeft bij aanvang van de huurovereenkomst een waarborgsom van € 10.000,00 aan [erfgenaam] betaald.
1.2
Op de begane grond van het gehuurde wordt door [gedaagde] een restaurant (Eethuis [naam eethuis] ) geëxploiteerd. Het gehuurde bevat voorts twee verdiepingen waar zich twee zelfstandige woonruimten met eigen voorzieningen bevinden (nummers [nummer] en [nummer] ), en een zolderverdieping. De woning met nummer [nummer] is verhuurd voor € 600,00 per maand. De woning met nummer [nummer] was verhuurd tot ongeveer drie maanden geleden, ook voor
€ 600,00 per maand en staat op dit moment leeg. [gedaagde] gebruikt de zolderverdieping voor opslag ten behoeve van het restaurant.
1.3
[eiseres] huurt het gehuurde zelf ook, van Continental Horex B.V. (hierna: Continental Horex). In een door [eiseres] overgelegde factuur van Continental Horex van 1 januari 2020 wordt een bedrag van € 3.577,46 aan huur voor december 2019 in rekening gebracht.
Continental Horex huurt het gehuurde zelf ook van een vennootschap waarvan de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) aandeelhouder en bestuurder is. Deze vennootschap is eigenaar van het gehuurde sinds februari 2020. [naam 1] is compagnon van [gedaagde] in de vennootschap van Stone’s Café Bar & Nightclub aan de Warmoesstraat in Amsterdam. Ook exploiteert [gedaagde] de Burgerfabriek Restaurant aan het Kleine Gartmanplantsoen te Amsterdam, welke onderneming eigendom is van (een vennootschap van) [naam 1] .
1.4
De premie voor de opstalverzekering voor het gehuurde bedraagt voor het jaar 2020
€ 3.386,79. Uit een door [gedaagde] overgelegd WhatsApp-bericht blijkt dat [gedaagde] op 9 maart 2020 een foto van de factuur van Continental Horex van 31 januari 2020 is toegestuurd en dat hem is gevraagd deze premie rechtstreeks naar Continental Horex over te maken.
1.5
Op 15 maart 2020 heeft de overheid in verband met het coronavirus besloten dat eet- en drinkgelegenheden per direct tot nader order dienden te sluiten. Deze maatregel is met ingang van 1 juni 2020 opgeheven, zij het dat sindsdien beperkingen worden gesteld aan het aantal personen dat tegelijkertijd aanwezig mag zijn in de horeca-gelegenheid.
1.6
Bij brief van 19 maart 2020 heeft Continental Horex aan haar huurders laten weten dat zij vooralsnog niet in staat is om aanvragen voor uitstel van betaling, kortingen of kwijtscheldings-verzoeken te honoreren. Zij verwijst de huurders naar de steunmaatregelen van de overheid.
1.7
In de e-mail van [gedaagde] van 20 maart 2020 aan [eiseres] staat onder meer het volgende:
“(…) Het zal u niet ontgaan zijn dat de overheid op 15 maart jl. heeft opgedragen om alle eet- en drinkgelegenheden per direct te sluiten tot in ieder geval 6 april 2020.
Wij worden hierdoor diep geraakt in onze bedrijfsvoering, wij mogen onze deuren niet openen en zijn daarom niet in de gelegenheid om inkomsten te genereren.
Wij willen bij deze een beroep doen op uw coulance en u verzoeken om ons in deze zeer uitzonderlijke situatie tegemoet te komen door, in elk geval zolang de locatie gesloten is, een korting te geven of ons uitstel van betaling te verlenen wat betreft de huur. (…)”
[gedaagde] heeft bij deze e-mail ook een screenshot van de stand van zijn bankrekening naar de zoon van [eiseres] gevoegd.
1.8
In een door de zoon van [eiseres] aan [gedaagde] toegestuurd Whatsapp-bericht van 1 april 2020 staat onder meer het volgende:
“(…) Als jij spelletjes wil spelen geen probleem
Ik heb mensen gevonden willen kopen die zaak hoeveel wil jy hebben om weg te gaan
Broer laten weten hoeveel jy wil heebbe
Hoeveel wil jy hebben broer ik kan nu verkopen (…)”
In reactie op dit bericht heeft [gedaagde] een foto van de stand van de bankrekening waarvan hij doorgaans de huur betaalt aan de zoon van [eiseres] terug-geappt.
1.9
In de e-mail van [gedaagde] van 1 april 2020 aan [eiseres] staat onder meer het volgende:
“(…) Door de Coronacrisis zitten we in een uitzonderlijk moeilijke situatie waar ik als Horeca ondernemer niets aan kan doen! Daarom heb ik gisteren overleg gehad met mijn advocaat.
De druk die je probeert uit te oefenen met je Whapsapp berichten zijn echt ongepast!!!
Spreken over zaken dat je [naam eethuis] kan verkopen aan andere, is gezien de huidige Coronavirus situatie onethisch en simpelweg schandelijk te noemen, wij hebben een overeenkomst tot 31 december 2018 en dat blijft zo!
(…)
Momenteel zit de heel horeca in een crisissituatie, het zou redelijk zijn als de pijn gezamenlijk gedragen wordt. Daarnaast heb ik een bankgarantie gestort van 10.000 euro. Voor jou als verhuurder bestaat er dus geen enkel financieel risico als de huur wat later betaald wordt. Dit is onmacht, zodra er weer omzet is maak ik het geld direct over. (…)”
1.1
Bij brief van 3 april 2020 heeft de gemachtigde van [eiseres] aanspraak gemaakt op de betaling van de verzekeringspremie, de huurverhogingen over de maanden januari, februari en maart 20202 en de volledige huur over april 2020 en [gedaagde] gesommeerd deze bedragen binnen 5 dagen te voldoen, bij gebreke waarvan ontruiming zou worden gevorderd.
1.11
[gedaagde] heeft de verzekeringspremie voor het gehuurde voor het jaar 2020 begin april 2020 betaald.
1.12
In de brief van de gemachtigde van [gedaagde] van 17 april 2020 aan [eiseres] stelt [gedaagde] voor dat over de periode dat de horeca vanwege overheidsmaatregelen gesloten dient te zijn (te weten vanaf 16 maart tot de datum dat de maatregelen niet langer van kracht zijn):
- [gedaagde] 50 % van de huur/pacht betaalt;
- [eiseres] een huurkorting van 25 % geeft;
- de betalingsverplichting voor de overige 25 % wordt opgeschort en na de opheffing van de overheidsmaatregelen binnen een redelijke termijn wordt ingelopen.
1.13
[eiseres] heeft [gedaagde] laten weten niet met dit voorstel in te stemmen. Hij is wel bereid om de betaling van de “pacht” van € 500,00 per maand op te schorten totdat de overheidsmaatregelen zijn opgeheven.
1.14
[gedaagde] heeft op 29 april 2020 de helft van de huur en pacht voor de maanden april en mei 2020 betaald, te weten twee keer € 1.788,73 en twee keer € 250,00.
1.15
[gedaagde] heeft een crediteurenoverzicht per medio april 2020 overgelegd, waarin staat vermeld dat er - naast de huurbetalingen - een bedrag van € 8.988,99 open staat.
1.16
Zowel de vennootschap van [naam 1] als Continental Horex hebben de huurovereenkomst aan Continental Horex, respectievelijk [eiseres] , opgezegd (Continental Horex op 30 april 2020) tegen 1 mei 2021 op grond van dringend eigen gebruik en onderverhuur in strijd met de huurovereenkomst.
2.De vordering en het verweer
2.1
[eiseres] vordert - na eiswijziging - dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt om aan [eiseres] te betalen:
a. binnen één week na het in deze te wijzen vonnis, de helft van het voor de maand april en mei 2020 verschuldigde bedrag van € 4.077,46, alsmede het maandelijkse bedrag van € 4.077,46 voor elke maand nadien, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
b. de buitengerechtelijke kosten van € 748,00;
c. de proceskosten.
2.2
[eiseres] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Zij stelt dat [gedaagde] tekortschiet door niet aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen, alsmede dat hij niet bevoegd is de huurbetalingsverplichtingen op te schorten. Daarbij stelt zij dat de “pacht” die betaald wordt bestemd is voor het afbetalen aan inventaris, die [gedaagde] heeft overgenomen.
Zij betwist dat zijzelf tekort schiet in het ter beschikking stellen van het gehuurde: [gedaagde] kan het gehuurde immers betreden. Er is geen sprake van een gebrek op grond waarvan [gedaagde] huurvermindering zou kunnen vragen, omdat niet aan de orde is dat het gehuurde niet de eigenschappen bevat die de huurder bij de aanvang van de huurovereenkomst mocht verwachten. In de huurovereenkomst is niet overeengekomen dat het gehuurde als horecaruimte zou worden gebruikt. Bovendien ligt de sluiting door de overheid als gevolg van de coronacrisis in de risicosfeer van [gedaagde] en is de sluiting niet aan de verhuurder toe te rekenen. Evenmin is sprake van overmacht, omdat [gedaagde] niet verhinderd wordt om aan [eiseres] te betalen. Van misbruik van recht is ook geen sprake en de coronacrisis is evenmin een onvoorziene omstandigheid. De sluiting van het restaurant ligt immers in de risicosfeer van [gedaagde] . [gedaagde] heeft ook niet aangegeven welke wijziging hij op grond van art. 6:258 BW Pro wenst. Daarnaast verhuurt [gedaagde] drie woningen in het gehuurde, zodat hij de huur daarvoor wel degelijk ontvangt. Dat hij daar maar € 600,00 voor ontvangt moet voor rekening van [gedaagde] blijven, de huurwaarde van deze drie woningen moet meewegen. [gedaagde] kan bovendien een beroep doen op de steunmaatregelen van de overheid, waaronder de zogenaamde TOGS-regeling (die onlangs uitgebreid is) en de NOW-regeling. [eiseres] heeft een spoedeisend belang, omdat zij met de huurinkomsten haar rekeningen (o.a. aan de verhuurder) en levensonderhoud dient te betalen. Gelet daarop betwist [eiseres] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij volledige nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst vordert.
[eiseres] heeft wel degelijk het initiatief genomen voor overleg en heeft wel - onverplicht - voorgesteld dat de pacht van € 500,00 kon worden opgeschort, onder de voorwaarde dat de huur betaald wordt. Zij ziet niet in waarom het redelijk zou zijn dat zij een deel van de nadelige gevolgen op zich neemt, in de vorm van een huurkorting en/of huuropschorting. [gedaagde] heeft ook geen openheid over zijn financiën gegeven, waaruit zou blijken dat hij geen reserves heeft om de huur uit te betalen. [gedaagde] bezit bovendien naast zijn privéwoning in Purmerend een appartement aan de [adres] , waaruit hij huurinkomsten ontvangt. Daarnaast is [gedaagde] bestuurder van drie vennootschappen die horecagelegenheden hebben aan de Warmoesstraat en het Kleine Gartmanplantsoen te Amsterdam. [gedaagde] heeft derhalve voldoende kunnen sparen om de huur te kunnen betalen. Bovendien kan [gedaagde] omzet genereren door afhaalmaaltijden te leveren of maaltijden te bezorgen. Met betrekking tot haar eigen situatie stelt [eiseres] dat de “pacht” die [gedaagde] betaalt bestemd is voor de afbetaling van € 400.000,00 die de vader van [eiseres] destijds heeft betaald aan overnamesom voor goodwill en inventaris aan de voorgaande exploitant. Aan Continental Horex betaalt zij exact dezelfde huur als die [gedaagde] aan haar betaalt.
[eiseres] heeft ook nog naar voren gebracht dat Continental Horex aan haar op 30 april 2020 de huur heeft opgezegd tegen 1 mei 2021, omdat de eigenaar van het gehuurde, tevens verhuurder van Continental Horex eveneens de huurovereenkomst van het gehuurde heeft opgezegd. De eigenaar van het gehuurde is een compagnon van [gedaagde] en moet dus op de hoogte zijn van het conflict tussen [eiseres] en [gedaagde] over de huurbetalingen.
[eiseres] heeft naast de inkomsten uit de “pacht” van € 500,00 als enige andere inkomstenbron haar AOW-uitkering van € 1.129,40 per maand.
[eiseres] heeft inmiddels aan Continental Horex huurkorting gevraagd, doch die wil daarmee niet instemmen omdat de eigenaar/verhuurder daar ook niet mee instemt.
2.3
[gedaagde] heeft het volgende verweer gevoerd. Hij stelt in de eerste plaats dat [eiseres] als eerste is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, omdat zij - door de overheidsmaatregelen die sluiting van eet- en drinkgelegenheden inhouden - niet langer in staat is om een horecaruimte aan [gedaagde] ter beschikking te stellen. Daarmee is er sprake van een gebrek in de zin van art. 7:204 BW Pro en is [gedaagde] gerechtigd om de huurbetalingen op te schorten tot het moment dat [eiseres] weer aan haar verplichtingen kan voldoen. Daarnaast heeft [gedaagde] recht op huurvermindering en op vergoeding van de schade die hij lijdt gedurende de periode dat [eiseres] niet aan haar verplichtingen voldoet. Niet vereist is dat het gebrek aan de verhuurder is toe te rekenen. [gedaagde] beroept zich tevens op overmacht, omdat van de ene op de andere dag de inkomsten van het restaurant volledig zijn weggevallen, zonder dat dit hem is toe te rekenen. [eiseres] gedraagt zich voorts jegens [gedaagde] niet overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, omdat zij niet bereid is om met [gedaagde] in overleg te treden over een redelijke oplossing en zij maakt misbruik van recht door de onderhavige procedure te entameren. Voorts stelt [gedaagde] dat de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is, die van dien aard is dat [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mag verwachten. [gedaagde] zal dan ook in een bodemprocedure wijziging van de huurprijs vorderen en beroept zich in dit kort geding op opschorting. Tenslotte stelt [gedaagde] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] volledige nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst vordert. Alle betrokkenen in de huidige verhuursituatie dienen een deel van de schade als gevolg van de coronacrisis te dragen.
Het door [gedaagde] gedane voorstel om 25 % huurkorting en 25 % opschorting van de huur toe te staan is een gangbare oplossing voor de huidige uitzonderlijke situatie. [gedaagde] ontvangt wel huurinkomsten van de woningen in het gehuurde, maar dit betreft maar € 600,00 per maand, omdat op dit moment slechts één appartement, nummer [nummer] , is verhuurd. Het appartement met nummer [nummer] is niet verhuurbaar vanwege lekkages en achterstallig onderhoud. [gedaagde] bestrijdt dat zij het nu ontstane tekort kan opvangen met gespaarde gelden: de tekorten in deze situatie zijn niet op te vangen, omdat de inkomsten plotseling zijn weggevallen en de kosten wel doorlopen. Bezorging van hamburgers is evenmin een optie, al is het maar omdat de klandizie van [gedaagde] vrijwel geheel uit toeristen bestaat, terwijl het toerisme geheel is weggevallen. De overheidsmaatregelen zijn niet voldoende: de zogenaamde NOW-regeling biedt slechts dekking van 64 à 75 % aan loonkosten terwijl de zogenaamde TOGS-regeling voor de eerste drie maanden slechts een vergoeding van
€ 4.000,00 inhoudt.
Het door hem onder de noemer “pacht” betaalde bedrag is onderdeel van de huurprijs: het betaalde is niet bestemd voor het afbetalen van de inventaris, omdat het restaurant bij aanvang van de huurovereenkomst leeg is opgeleverd.
Het is juist dat [gedaagde] inkomsten uit de verhuur van het appartement in de [adres] ontvangt, maar daar staan evenzeer vaste lasten tegenover. Van de drie vennootschappen/bedrijven die [eiseres] noemt, is [gedaagde] slechts bestuurder of exploitant en het zijn afzonderlijke rechtspersonen. Bovendien zijn dit eveneens horecaondernemingen, die tegen dezelfde problemen oplopen als restaurant [naam eethuis] .
[eiseres] maakt derhalve ten onrechte aanspraak op volledige betaling van huur over de maanden vanaf 1 april 2020, totdat [gedaagde] weer 70 % van de voor de corona-crisis te maken omzet behaalt.
Daar voegt [gedaagde] nog het volgende aan toe: bij gebreke van de berekening daarvan, stemt [gedaagde] niet in met de per 1 januari 2020 in rekening gebracht huurverhoging. [eiseres] vordert voorts ten onrechte de betaling van nog niet opeisbare maanden: een verklaring voor recht in kort geding is niet mogelijk en zij heeft geen belang bij een dergelijke vordering omdat de verschuldigdheid nog niet is ingetreden. [gedaagde] betwist ook de (hoogte van de ) gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, alsmede het spoedeisende belang bij de vordering.
3.De beoordeling
3.1
In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden ordemaatregelen vereisen dan wel of de vorderingen van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.Daaromtrent overweegt de kantonrechter het volgende.
3.2
Bij de beoordeling van de vordering staat het volgende voorop. In de eerste plaats neemt de kantonrechter met [gedaagde] aan dat het bedrag van € 500,00 dat hij maandelijks onder de noemer van “pacht” aan [eiseres] betaalt, onderdeel van de huurprijs is en niet ziet op de afbetaling van door [gedaagde] overgenomen inventaris. [gedaagde] stelt dat hij het restaurant leeg opgeleverd heeft gekregen en [eiseres] heeft dit standpunt in het geheel niet weerlegd, bijvoorbeeld door te onderbouwen dat en zo ja, wat voor inventaris [gedaagde] heeft overgenomen. In de tweede plaats volgt de kantonrechter niet het standpunt van [gedaagde] dat de huurverhoging per 1 januari 2020 niet juist is berekend, nu hij ter zitting niet de door [eiseres] als productie 5 overgelegde berekening daarvan door Continental Horex heeft weersproken. In de derde plaats volgt de kantonrechter [eiseres] niet in haar standpunt dat partijen niet zijn overeengekomen dat het gehuurde, althans de begane grond, als bestemming restaurant heeft. Weliswaar staat in art. 1 van Pro de huurovereenkomst enkel dat “het gehele pand” wordt verhuurd, doch dat het gehuurde met een horecabestemming is verhuurd valt wel uit art. 6 van Pro de huurovereenkomst en uit art. 2 van Pro de Allonge af te leiden. Bovendien betwist [eiseres] niet dat dat het gehuurde al sinds jaar en dag, in het verleden langdurig door de vader van [eiseres] zelf, als restaurant wordt geëxploiteerd en dat die het gehuurde in die feitelijke staat eerst aan een derde en daarna aan [gedaagde] heeft verhuurd.
3.3
In de kern gaat het in deze procedure om de vraag of aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de gevolgen van de corona-crisis meebrengen dat [eiseres] niet van [gedaagde] kan verwachten dat hij (volledig) zijn huurbetalingsverplichtingen nakomt. De kantonrechter begrijpt dat [gedaagde] bij de bodemrechter zal vorderen dat een huurkorting van 25 % wordt toegepast en dat hij 25 % van de huurprijs mag opschorten totdat de overheidsmaatregelen zijn opgeheven, althans totdat hij weer 70 % van de omzet van voor het in werking treden van de coronamaatregelen bereikt. Op basis daarvan moet in dit kort geding beoordeeld worden of [gedaagde] zich, vooruitlopend op een beslissing van de bodemrechter daarover, terecht beroept op opschorting van 50 % van de huurbetalingen.
3.4
Voor zover [gedaagde] zich daartoe op overmacht beroept is de kantonrechter voorshands van oordeel dat dat verweer niet opgaat. Om een beroep op overmacht te rechtvaardigen moet de belemmering de prestatie zelf betreffen. In het onderhavige geval wordt de prestatie zelf - betaling van de huur - niet belemmerd door de coronacrisis.
3.5
Dan is de vraag aan de orde of de beperkingen in verband met de coronacrisis kunnen worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW Pro. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord: er is geen aanleiding om aan te nemen dat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen hebben gehad dat zich een wereldwijde gezondheidscrisis zou voltrekken, die heeft geleid tot overheidsmaatregelen (nationaal en internationaal) die het gebruik van een groot deel van de middenstandsbedrijfsruimte voor een langere periode juridisch en/of feitelijk onmogelijk maken, dan wel ernstig belemmeren. Voorshands is de kantonrechter dan ook van oordeel dat partijen deze crisis niet in de overeenkomst hebben verdisconteerd. Evenmin kan worden aangenomen dat - in tegenstelling tot een economische crisis zoals die in 2008 plaatsvond - een crisis van deze aard en omvang in het licht van de aard van de overeenkomst of de verkeersopvattingen voor rekening moet komen van de huurder van voornoemde bedrijfsruimte die zich op de onvoorziene omstandigheid beroept.
3.6
Met betrekking tot de vraag of de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is van dien aard dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mag verwachten, is gelet op de aard van de overeenkomst maatgevend dat, zoals [gedaagde] terecht stelt, het niet kunnen gebruiken van het gehuurde overeenkomstig haar bestemming een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW Pro oplevert. Uit de parlementaire geschiedenis bij dit artikel (TK 1997/98, 26089, nr. 3, p. 14) volgt dat niet alleen de stoffelijke toestand van de gehuurde zaak, maar elke daarop betrekking hebbende omstandigheid die het genot beperkt een gebrek vormt. Het draait om het huurgenot dat de [gedaagde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Uit het feit dat - zoals hiervoor al werd overwogen - aangenomen mag worden dat de beperkingen in verband met de coronacrisis niet in de huurovereenkomst zijn verdisconteerd, volgt eveneens dat [gedaagde] bij het aangaan van de huurovereenkomst niet hoefde te verwachten dat het huurgenot, dat wil zeggen de mogelijkheid om het gehuurde als restaurant te exploiteren, aangetast zou worden door een crisis van dit formaat. Dit wordt onderstreept door het feit dat in de parlementaire geschiedenis (TK 1999/2000, 26089, nr. 6, p. 9) een “(onvoorziene) overheidsmaatregel” als gebrek wordt aangemerkt.
3.7
Dat de beperkingen in verband met de coronacrisis niet aan [eiseres] als verhuurder zijn toe te rekenen betekent niet dat geen sprake is van een gebrek: toerekening aan de verhuurder is geen vereiste in art. 7:204 BW Pro. Evenmin is de corona-crisis naar het oordeel van de kantonrechter aan te merken als een aan [gedaagde] als huurder toe te rekenen omstandigheid, in die zin dat deze op grond van de verkeersopvattingen aan hem toegerekend zou moeten worden. Weliswaar volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BB8098) dat in dat specifieke geval, waarin de opzet van een nieuw winkelcentrum ten grondslag ligt aan teleurstellende bezoekersaantallen, dit nadeel op grond van de verkeersopvattingen “in beginsel” voor rekening van de huurder komt, doch dat betekent niet dat tegenvallende bezoekersaantallen categorisch voor rekening van de huurder blijven, zeker wanneer het wegblijven van bezoekers veroorzaakt wordt door een wereldwijde crisis met daarbij behorende overheidsmaatregelen die het gebruik van het gehuurde overeenkomst de bestemming onmogelijk maken of ernstig belemmeren.
3.8
De kern van het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden is dat sprake is van een fundamentele verstoring van het evenwicht van de overeenkomst. De verhuurder is wel in staat om het gehuurde feitelijk beschikbaar te stellen, maar die beschikbaarstelling heeft voor de huurder iedere zin verloren, omdat het gehuurde niet geëxploiteerd kan worden als gevolg van een voor risico van de verhuurder komend gebrek. De verhouding tussen prestatie en wederprestatie is uit balans geraakt. Herstel van het evenwicht kan bereikt worden doordat de rechter met behulp van art. 6:258 BW Pro de overeenkomst wijzigt of ontbindt. Nu geen van beide partijen heeft bijgedragen aan het ontstaan van de coronacrisis is niet redelijk dat de tegenvaller in volle omvang op de huurder wordt afgewenteld, doch dient deze over beide partijen te worden verdeeld. Het feit dat sprake is van een gebrek onderstreept dat de verhuurder de huurder zolang de beperkingen gelden niet volledig aan zijn verplichting tot huurbetaling kan houden. Anderzijds zou het in de gegeven omstandigheden evenmin redelijk zijn indien de betalingsverplichting van de huurder zou worden verlaagd tot nihil wegens afwezigheid van huurgenot als gevolg van een gebrek. In beginsel zou als redelijk richtsnoer kunnen worden aangenomen dat de tegenvaller gelijkelijk over beide partijen wordt verdeeld, zij het dat bij de beoordeling daarvan alle omstandigheden van het geval betrokken dienen te worden, zoals de maatschappelijke positie en onderlinge verhoudingen van partijen, alsmede de aard en ernst van de betrokken belangen van beide partijen.
3.9
Daaromtrent overweegt de kantonrechter in deze concrete situatie het volgende. Ten aanzien van [gedaagde] stelt [eiseres] terecht dat hij zijn standpunt dat hij in acute financiële problemen verkeert summier en niet volledig heeft onderbouwd. Anderzijds staat onomstotelijk vast dat met de verplichte sluiting van het restaurant op 15 maart 2020 iedere inkomstenbron daaruit is komen te vervallen, terwijl de kosten van personeel, leveranciers, verzekeringen en huur doorlopen. Ook stelt [gedaagde] terecht, althans dit is door [eiseres] onvoldoende weersproken, dat onduidelijk is of en zo ja, in welke mate het restaurant ook na de beperkte openstelling per 1 juni 2020 geëxploiteerd kan worden. Dat geldt temeer omdat het gehuurde gelegen is in het Wallengebied dat sterk afhankelijk is van het toerisme dat geheel is weggevallen en onduidelijk is of en zo ja, wanneer de toeristen weer terugkeren. Of het lonend is dat [gedaagde] een afhaal- en bestelservice in het gehuurde opzet valt in dit kort geding evenmin vast te stellen. Wel staat vast dat het gehuurde ook twee woningen omvat en dat [gedaagde]
€ 600,00 huur per maand voor de woning op nummer [nummer] ontvangt. Of de woning op nummer [nummer] leeg staat in verband met onderhoudsgebreken kan in dit kort geding niet vastgesteld worden, maar nu [eiseres] ter zitting heeft erkend dat [gedaagde] klachten over achterstallig onderhoud heeft geuit, laat de kantonrechter bij dit voorlopig oordeel een eventuele huuropbrengst voor de woning op [nummer] buiten beschouwing.
[eiseres] heeft van haar zijde gesteld dat zij voor haar levensonderhoud afhankelijk is van de huurinkomsten, maar dat is zij in feite maar voor een beperkt deel, te weten voor de
€ 500,00 die onder de noemer van “pacht” door [gedaagde] wordt betaald. Het maandelijks huurbedrag van € 3.577,04 wordt volledig doorbetaald aan haar verhuurder, Continental Horex. [eiseres] heeft weliswaar gesteld dat Continental Horex weigert om huurkorting te geven, doch er is naar het oordeel van de kantonrechter voorshands geen aanleiding om aan te nemen dat het hierboven overwogene ten aanzien van de corona-crisis als onvoorziene omstandigheid en de aanwezigheid van een gebrek niet zou gelden in de huurverhoudingen tussen [eiseres] en Continental Horex en die tussen Continental Horex en de vennootschap van [naam 1] die thans eigenaar van het gehuurde is. Het standpunt van [eiseres] dat huurkorting in de huurrelatie tussen haar en Continental Horex niet aan de orde zou zijn omdat zij zelf geen restaurant in het gehuurde exploiteert, acht de kantonrechter niet houdbaar. Zonneklaar is dat het gehuurde ook door Continental Horex wordt verhuurd met de bestemming om daarin (althans in ieder geval op de begane grond) een restaurant te exploiteren, al dan niet via een onderhuurder.
3.1
De kantonrechter ziet, gelet op het bovenstaande, geen aanleiding om aan te nemen dat partijen qua maatschappelijke positie en in hun onderlinge verhouding in belangrijke mate van elkaar verschillen. [eiseres] kan voor het leeuwendeel van de huur haar eigen verhuurder aanspreken op het meedelen in de tegenvaller, terwijl [gedaagde] vanaf 15 maart 2020 geheel van omzet uit het restaurant verstoken is. [gedaagde] kan weliswaar aanspraak maken op overheidssteun, doch uit hetgeen door hem gesteld en overgelegd is blijkt niet dat deze overheidssteun voldoende is om de volledige huur te kunnen betalen. Immers, ook indien [gedaagde] voor een periode van zes maanden aanspraak kan maken op € 24.000,00 op grond van de zogenaamde TOGS-regeling en er rekening mee wordt gehouden dat hij nog
€ 6.000,00 op zijn bankrekening had staan, staan daar al minimaal € 9.000,00 aan doorlopende kosten en de niet door de overheidssteun gedekte personeelskosten tegenover, waarvan algemeen bekend is dat die tot 30 % daarvan kunnen oplopen. Bij een, door [gedaagde] gestelde en niet weersproken, nettosalarislast voor het personeel van € 5.600,00 netto per maand betekent dit – ruw geschat - al een kostenpost van ongeveer € 10.000,00 netto over zes maanden. Dat betekent dat er te weinig overblijft om de volledige maandelijkse huur te betalen.
3.11
Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter aannemelijk dat de bodemrechter een huurkorting van 25 % zoals door [gedaagde] is voorgesteld redelijk zal achten, zij het dat een huurkorting in redelijkheid wordt toegepast op de huurprijs verminderd met de huuropbrengst uit de woning op nummer [nummer] . De redelijk te achten huurkorting zou daarmee neerkomen op 25 % van (€ 4.077,46 minus de huuropbrengst (€ 600,00) voor de woning op nummer [nummer] = ) € 3.477,46 , derhalve € 869,37 per maand.
[gedaagde] stelt in dit kort geding dat hij gerechtigd is om in totaal 50 % van de huur op te schorten, omdat hij verwacht dat de bodemrechter niet alleen een huurkorting van 25 % zal toewijzen, maar ook een huuropschorting van 25 % totdat de overheidsmaatregelen zijn opgeheven. De kantonrechter acht deze opschorting echter niet toewijsbaar in dit kort geding, omdat [gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter vooralsnog onvoldoende informatie over zijn financiële situatie heeft verstrekt waaruit blijkt dat hij onvoldoende reserves heeft om dat deel van de huurprijs op tijd te betalen. Gelet daarop is thans onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter dit zal toewijzen.
3.12
Omdat een definitieve huurprijsvermindering door de bodemrechter moet worden vastgesteld en thans niet vaststaat hoe de situatie rondom het corona-virus zich de komende maanden ontwikkelt, acht de kantonrechter in afwachting van het oordeel van de bodemrechter in een daartoe aan te spannen bodemprocedure een opschorting van 25 % van de huurprijs gedurende een periode van zes maanden na 1 april 2020, derhalve tot 1 oktober 2020, redelijk.
3.13
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een opschorting van 25 % van de huurprijs gerechtvaardigd wordt geacht, zoals hierboven in rov 3.11 berekend op
€ 868,37 per maand voor een periode van zes maanden vanaf 1 april 2020. Het restant van de huurprijs blijft verschuldigd over deze periode, derhalve € 3.208,09 per maand, in afwachting van een uitspraak in een daartoe aan te spannen bodemprocedure, doch uiterlijk tot 1 oktober 2020. Dat betekent dat [gedaagde] voor de maanden april en mei 2020 nog dient te betalen € 3.208,09 minus het reeds betaalde bedrag van € 2.038,73 per maand, aldus
€ 1.169,36 per maand. Daarnaast is toewijsbaar vanaf de datum van opeisbaarheid een bedrag van € 3.208,09 per maand over de maanden juni, juli, augustus en september 2020. Een veroordeling van [gedaagde] tot betaling van huurpenningen over de maanden na 1 oktober 2020 acht de kantonrechter niet toewijsbaar omdat thans niet vaststaat dat hij niet zal voldoen aan deze thans nog niet opeisbare betalingsverplichting.
3.14
Nu [eiseres] gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld zijn de buitengerechtelijke kosten slechts toewijsbaar over het toe te wijzen huurbedrag voor april 2020, derhalve 15 % over het hierboven berekende huurbedrag voor april 2020, derhalve tot een bedrag van € 481,21. De wettelijke rente is toewijsbaar over de toe te wijzen bedragen vanaf de datum van opeisbaarheid.
3.15
Nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren.
BESLISSING
De kantonrechter:
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen:
a. binnen een week na betekening van dit vonnis voor de maanden april en mei 2020 in totaal € 2.338,72;
b. op de datum van opeisbaarheid € 3.208,09 voor elke maand nadien, tot 1 oktober 2020;
c. de wettelijke rente over de onder a. en b. toegewezen bedragen vanaf de datum van opeisbaarheid;
d. de buitengerechtelijke kosten van € 481,21;
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder partij de eigen proceskosten draagt;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Y.A.M. Jacobs, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.