Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 9066710 KK EXPL 21-150
vonnis van: 6 april 2021
func.: 34906
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
Spilberg Development B.V.
gevestigd te Amsterdam
eiseres in conventie, verweerster in reconventie
nader te noemen: Spilberg
gemachtigde: mr. R.A. Moonen
t e g e n
[gedaagde]
wonende te [woonplaats]
gedaagde in conventie, eiser in reconventie
nader te noemen: [gedaagde]
gemachtigde: mr. M.H. Stekelenburg
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 9 maart 2021(met producties) heeft Spilberg een voorziening gevorderd.
Ter zitting van 23 maart 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens Spilberg zijn [betrokkene] en mr. [betrokkene] verschenen, vergezeld door de gemachtigde. [gedaagde] is verschenen in persoon, vergezeld door de gemachtigde. [gedaagde] heeft op voorhand een akte houdende een eis in reconventie en stukken in het geding gebracht. Ook Spilberg heeft nog stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is bepaald dat beide partijen nog een akte zullen nemen, van welke gelegenheid beide partijen gebruik hebben gemaakt, en is vonnis bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1.
Spilberg is een onderneming die zich richt op recruitment op het gebied van IT, specifiek op het gebied van IT Development. Spilberg maakt deel uit van de Vibe Group, welke groep zich richt op IT recruitment.
1.2.
[gedaagde] is van 1 maart 2018 tot 1 augustus 2020 in dienst geweest van Spilberg als [functie] .
1.3.
[gedaagde] heeft na 1 augustus 2020 enige tijd bij Talpa gewerkt en is vanaf 1 december 2020 in dienst getreden van Sterrk Detachering B.V., hierna Sterrk, volgens Spilberg een directe concurrent van haar.
1.4.
In de arbeidsovereenkomst die tussen partijen heeft bestaan is in artikel 9.2. vermeld
: “The employee shall observe the non-competition and business relation cause as laid down and agreed in theRestricted Covenants Appendixto this contract.”
: “The employee shall observe the non-competition and business relation cause as laid down and agreed in theRestricted Covenants Appendixto this contract.”
1.5.
Deze eveneens door partijen ondertekende Appendix bevat in de considerans onder meer de volgende overwegingen:
(…)
• The Vibe Group specializes in recruitment of personnel for its clients, thus maintaining relationships with its clients, gaining knowledge of businesses of clients, building relationships with contact persons, using specific working methods of the Vibe Group, that will have to be protected;
• All subsidiaries render worldwide recruitment services and share the same management, office space, and business policies;
• As a consequence thereof staff of all subsidiaries, are fully informed regarding clients,
proposals, marketing approach and specific characteristics of approach of market and clients of all subsidiaries;
• Parties to this agreement therefor have discussed and agreed to enter into this agreement that is considered fair.(…)
1.6.
De Appendix bevat het volgende non-concurrentie en relatiebeding:
(…)
Non-Competition Clause
During the term of this employment contract and for a period of 12 months after the termination date of the employment contract - regardless of how and why the employment contract comes to an end – the Employee shall without prior written consent from Spilberg Development B.V. not: Work for, be involved in, or have an (financial) interest in any person, institution, employer or business that engages
in activities that are similar to or competitive with the activities performed within the Vibe Group or one of the companies affiliated to it, insofar it concerns recruitment activities in IT in any way. This clause is deemed to cover all activities, either directly or indirectly, for pay or for free and in any form whatsoever regardless of the division, the type of contract, or the position. Recruitment in the IT sector is defined as: Any activities which could result in the (temporary or permanent) placement of a person
in an IT role, regardless of the company, country or market sector where the role is to be performed.
Business Relation Clause
Both during the term of the employment contract and for a period of 12 months after the termination date of the employment contract - regardless of how and why the employment contract comes to an end - the Employee shall without prior approval refrain from doing any recruitment related services that concern the Clients or (former) candidates of the Vibe Group. Clients of the Vibe Group are defined as all companies or persons that have in the past 12 months prior to the termination date entered into a contract with any of the affiliates of the Vibe Group, regarding recruitment in IT.
Candidates are all persons that have in the past 12 months prior to the termination date been placed or are in the process of being placed with a Client. (…)
1.7.
In artikel 10.1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat overtreding van de bedingen leidt tot een boete van € 4.000,00, te verhogen met € 400,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, “
all without prejudice to the right of Spilberg to demand compliance with said clauses and /or full compensation in addition to or instead of the above.”
all without prejudice to the right of Spilberg to demand compliance with said clauses and /or full compensation in addition to or instead of the above.”
Vordering en verweer in conventie
2. Spilberg vordert:
I. [gedaagde] bij voorlopige voorziening te veroordelen om de overtredingen van
het concurrentiebeding onmiddellijk te staken en gestaakt te houden op straffe van
verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag of gedeelte van de dag dat de
overtreding voortduurt, met een maximum van € 500.000,00;
II. [gedaagde] bij voorlopige voorziening te veroordelen om de overtredingen van
het relatiebeding onmiddellijk te staken en gestaakt te houden op straffe van
verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag of gedeelte van de dag dat de
overtreding voortduurt, met een maximum van € 500.000,00;
III. [gedaagde] te veroordelen om bij wijze van voorschot de verbeurde boetes voor
overtreding van het concurrentiebeding te betalen, tegen een deugdelijk bewijs van
kwijting, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de eerst
mogelijke datum tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. [gedaagde] te veroordelen om bij wijze van voorschot de verbeurde boetes voor
overtreding van het relatiebeding te betalen, tegen een deugdelijk bewijs van
kwijting, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de eerst
mogelijke datum tot aan de dag der algehele voldoening
V. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, waaronder het salaris voor de
gemachtigde, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen
veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van
de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de
wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor
voldoening
3. Spilberg stelt hiertoe dat [gedaagde] beide bedingen heeft overtreden en baseert haar vorderingen op nakoming van de bedingen.
4. [gedaagde] voert verweer op gronden die, voor zover van belang voor de te nemen beslissing, hierna aan de orde zullen komen
Vordering en verweer in voorwaardelijke reconventie
5. [gedaagde] vordert dat, voor zover één van de vorderingen van Spilberg wordt toegewezen, Spilberg wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op de vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW Pro van € 8.000,00 voor iedere maand dat het concurrentiebeding van kracht is, althans tot betaling van een door de kantonrechter vast te stellen voorschot.
6. [gedaagde] stelt daartoe dat hij nadeel ondervindt van handhaving van het concurrentiebeding.
7. Spilberg voert verweer op gronden die, voor zover van belang voor de te nemen beslissing, hierna aan de orde zullen komen.
Beoordeling
8. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van Spilberg in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.
9. Gezien de samenhang van hetgeen in conventie en reconventie wordt gevorderd, zullen de vorderingen over en weer gezamenlijk worden beoordeeld.
Concurrentiebeding
10. Gelet op de aard van de gevraagde voorziening, een verbod tot staking van de overtreding van het concurrentiebeding, is het spoedeisend belang gegeven.
11. Uitgangspunt is, nu dit door geen van partijen is bestreden, dat sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding. De te beantwoorden vraag is of voldoende is komen vast te staan dat [gedaagde] met zijn werkzaamheden bij Sterrk dit beding overtreedt en of [gedaagde] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Spilberg, in welk geval de bodemrechter het concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 3 onder Pro b van het Burgerlijk Wetboek (BW) geheel of gedeeltelijk kan vernietigen. Daarvoor dient een afweging te worden gemaakt tussen enerzijds het belang van Spilberg op bescherming van haar bedrijfsdebiet en anderzijds het belang van [gedaagde] om zich vrij te kunnen bewegen op de arbeidsmarkt, zich verder te kunnen ontwikkelen en zijn arbeidsrechtelijke positie te verbeteren.
12. In situaties als hier aan de orde betekent de enkele overgang van een werknemer naar een concurrent niet dat de achterblijvende werkgever in zijn debiet is aangetast. Het gaat erom dat wordt vastgesteld dat de nieuwe werkgever in het voordeel is doordat de werknemer essentiële informatie meeneemt over producten, diensten en/of werkprocessen dan wel doordat de werknemer zodanige klantbinding heeft dat bepaalde klanten overstappen van de oude naar de nieuwe werkgever.
13. Zoals het gerechtshof Amsterdam recentelijk heeft overwogen (Hof Amsterdam 16 februari 2021 ECLI:NL:GHAMS:2021:513): (…)
Een concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet van een werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het gaat daarbij om het beschermen van bedrijfsgeheimen en andere concurrentiegevoelige informatie en/of het voorkomen dat een ex-werknemer bepaalde, al dan niet door hem onderhouden relaties met gebruikmaking van de door hem via zijn ex-werkgever bij die relaties verworven bekendheid meeneemt naar zijn nieuwe werkgever, met wie de ex-werkgever in een concurrentieverhouding staat. Het concurrentiebeding is daarmee niet bedoeld om - al dan niet in een krappe arbeidsmarkt - werknemers te binden. Het binden van personeel en het voorkomen van precedentwerking maakt daarom op zichzelf geen onderdeel uit van het met een concurrentiebeding te beschermen belang van de werkgever en kan dan ook in de hier aan de orde zijnde belangenafweging niet in relevante mate ten gunste van X (werkgeefster) wegen. De enkele omstandigheid dat een werknemer vertrekt naar een concurrent betekent nog niet dat een werkgever (rechtstreeks) in zijn debiet is aangetast. Van zo’n aantasting is pas sprake als de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de voormalige werkgever in het voordeel is doordat de werknemer essentiële informatie meeneemt over producten, diensten en/of werkprocessen dan wel doordat de werknemer zodanige klantbinding heeft dat bepaalde klanten overstappen van de oude naar de nieuwe werkgever. (…)
Een concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet van een werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het gaat daarbij om het beschermen van bedrijfsgeheimen en andere concurrentiegevoelige informatie en/of het voorkomen dat een ex-werknemer bepaalde, al dan niet door hem onderhouden relaties met gebruikmaking van de door hem via zijn ex-werkgever bij die relaties verworven bekendheid meeneemt naar zijn nieuwe werkgever, met wie de ex-werkgever in een concurrentieverhouding staat. Het concurrentiebeding is daarmee niet bedoeld om - al dan niet in een krappe arbeidsmarkt - werknemers te binden. Het binden van personeel en het voorkomen van precedentwerking maakt daarom op zichzelf geen onderdeel uit van het met een concurrentiebeding te beschermen belang van de werkgever en kan dan ook in de hier aan de orde zijnde belangenafweging niet in relevante mate ten gunste van X (werkgeefster) wegen. De enkele omstandigheid dat een werknemer vertrekt naar een concurrent betekent nog niet dat een werkgever (rechtstreeks) in zijn debiet is aangetast. Van zo’n aantasting is pas sprake als de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de voormalige werkgever in het voordeel is doordat de werknemer essentiële informatie meeneemt over producten, diensten en/of werkprocessen dan wel doordat de werknemer zodanige klantbinding heeft dat bepaalde klanten overstappen van de oude naar de nieuwe werkgever. (…)
14. [gedaagde] heeft allereerst als verweer aangevoerd dat zijn werkzaamheden bij Sterrk niet onder de reikwijdte van het concurrentiebeding vallen. Hij is bij Sterrk [functie] en geeft in die hoedanigheid leiding aan een pool van ongeveer 10 full stack php developers. Dat zijn werknemers van Sterrk en zij worden uitgeleend aan klanten. Spilberg heeft hier tegenin gebracht dat hij bij haar is opgeleid en contact had met zowel klanten als met degenen die werden uitgeleend. Hij werkte bij de afdeling Interim en daar worden zowel freelancers bemiddeld als gedetacheerde werknemers geplaatst. Zowel Sterrk als Spilberg zitten in de niche van het detacheren van IT developers en de kennis die [gedaagde] bij Spilberg heeft opgedaan kan hij direct toepassen bij Sterrk. Hij was daarom ook een erg aantrekkelijke kandidaat voor Sterrk en is om die reden ook meteen in een hogere functie aangenomen.
15. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Spilberg voldoende aannemelijk gemaakt dat Sterrk een directe concurrent van haar is en dat beide ondernemingen opereren in de specifieke markt voor recruitment van IT developers. Niet uitgesloten is dat [gedaagde] in zijn rol als [functie] nu op iets meer afstand van de markt opereert en minder directe klantcontacten heeft, maar het is voor de hand liggend dat hij bij het aansturen van zijn mensen gebruik kan maken van kennis er ervaring van de IT developers markt (producten, diensten, werkprocessen en klanten) die hij bij Spilberg heeft opgedaan en, ook al verschillen partijen over de omvang daarvan, de opleiding die hij heeft gehad bij Spilberg. Sterrk heeft daarmee met de komst van [gedaagde] een voordeel gekregen, ten nadele van Spilberg. Naar het oordeel van de kantonrechter overtreedt [gedaagde] met zijn huidige werkzaamheden het concurrentiebeding.
16. Vervolgens dient nog de vraag aan de orde te komen of mag worden verwacht dat het concurrentiebeding in een eventuele bodemprocedure geheel of gedeeltelijk zal worden vernietigd omdat in verhouding tot het te beschermen belang van Spilberg [gedaagde] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Dat vergt een weging van belangen van partijen.
17. Spilberg heeft er belang bij haar bedrijfsdebiet te beschermen nu Sterrk zich op dezelfde markt beweegt, een markt die, zoals onbetwist naar voren is gebracht, sterk concurrerend is. Verder is van belang dat Sterrk, dat blijkens een overlegde productie van [gedaagde] , sinds 2016 actief is, de markt van het recruitment van IT developers wil veroveren. [gedaagde] heeft zelf zijn arbeidsovereenkomst bij Spilberg opgezegd, naar zijn zeggen omdat hij onvoldoende doorgroeimogelijkheden bij Spilberg had. Spilberg heeft dat betwist en naar voren gebracht dat [gedaagde] te ongeduldig was maar zeker doorgroeimogelijkheden had. [gedaagde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij belang had om weg te gaan gewezen op het relatief beperkte salaris dat hij verdiende, te weten € 2.350,00 bruto per maand. Na zijn vertrek bij Spilberg is hij enige tijd bij Talpa gaan werken en daarna kon hij bij Sterrk aan de slag tegen een vast salaris van € 4.000,00 per maand. Spilberg heeft ter zitting onbetwist aangevoerd dat [gedaagde] met bijtelling van het variabele deel meer verdiende dan € 2.350,00 bruto, in de maanden april tot en met juni 2020 gemiddeld zo’n € 5.000,00 per maand bruto. Gelet op het voorgaande stelt de kantonrechter vast dat minst genomen twijfel past bij het argument van [gedaagde] ten aanzien van de positieverbetering.
18. Verder acht de kantonrechter nog van belang dat toewijzing van het verbod ertoe zal leiden dat [gedaagde] nog ongeveer vier maanden, te weten tot 1 augustus 2021, in zijn vrije arbeidskeuze wordt beperkt, hetgeen een beperkte inbreuk hier op vormt, te meer nu het een beding betreft dat hem tijdelijk belemmert in de specifieke markt van Spilberg en Sterrk, maar niet in de weg staat aan een voortzetting van zijn loopbaan in de andere takken van sport in het recruitment.
19. Gelet op het voorgaande moeten in dit geval de belangen van Spilberg bij handhaving van het concurrentiebeding zwaarder wegen dan het belang van [gedaagde] om zich hier niet aan te houden. [gedaagde] zal dan ook worden veroordeeld de overtredingen van het concurrentiebeding onmiddellijk te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag of gedeelte van de dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 150.000,00.
Relatiebeding
20. Spilberg vordert – bij latere aanvulling - tevens staking van overtreding van het relatiebeding. [gedaagde] heeft betwist dat hij dat beding heeft overtreden. Spilberg heeft ter onderbouwing verklaringen van een drietal eigen werknemers overlegd die dit zouden bevestigen. De kantonrechter stelt vast dat twee van de drie verklaringen van horen zeggen zijn, nu deze in hoofdzaak vermelden wat zij van de eerste werknemer hebben gehoord. [gedaagde] heeft bij akte na de zitting verklaringen van de betrokken derden waarmee contacten zouden zijn geweest overgelegd waarin zij betwisten dat, voor zover er contacten zijn geweest, deze een commercieel karakter droegen. In reactie daarop heeft Spilberg op nieuw verkregen informatie gewezen, maar nu [gedaagde] daarop niet meer heeft kunnen reageren, zal dit buiten beschouwing worden gelaten. De kantonrechter concludeert dat partijen elkaar tegen sprekende verklaringen hebben overgelegd en nadere bewijsvoering noodzakelijk is om vast te stellen of het relatiebeding is overtreden. Voor nadere bewijsvoering is in een kort gedingprocedure geen plaats. De vordering van Spilberg op dit punt zal daarom worden afgewezen.
Boetes
21. Spilberg vordert een voorschot op de verschuldigde boetes in verband met overtreding van het concurrentie- en relatiebeding. Volgens de dagvaarding bedraagt de boete voor overtreding van het concurrentiebeding per 1 maart 2021 reeds € 52.400,00.
22. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het relatiebeding kan verdere bespreking van een boete voor overtreding daarvan achterwege blijven.
23. Volgens [gedaagde] is het boetebeding nietig nu volgens de betreffende bepaling in het arbeidscontract zowel een boete als een volledige schadevergoeding kan worden gevorderd. Daarnaast is hij van mening dat dit deel van de vordering niet spoedeisend is, mede gelet op het feit dat wordt gevraagd een dwangsom aan het verbod tot verdere overtreding van het concurrentiebeding te koppelen. Ten slotte wijst hij erop dat Spilberg al in december 2020 op de hoogte was van zijn werkzaamheden bij Sterrk en pas in maart 2021 een kort geding startte.
24. De kantonrechter is, gelet op dit verweer, van oordeel dat onvoldoende vaststaat dat de vorderingen van Spilberg op dit punt in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen, nog afgezien van de vraag of de boete gezien alle omstandigheden wellicht voor matiging in aanmerking komt. De vordering van een voorschot op de boete zal daarom worden afgewezen.
Vergoeding ex artikel 7:653 lid 5 BW Pro
25. Op grond van dit artikel kan de rechter, indien een concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. De kantonrechter is van oordeel dat er geen reden is hiertoe over te gaan. Vast staat dat [gedaagde] direct na het einde van de arbeidsovereenkomst met Spilberg werk heeft gevonden bij Talpa. Daarnaast heeft Spilberg onbetwist naar voren gebracht dat er voor een recruiter als [gedaagde] meer dan voldoende emplooi is in de wereld van het recruitment buiten het specifieke vakgebied van IT development en dat het concurrentiebeding hem dat niet verbiedt. Ten slotte is ook hier van belang dat het beding nog slechts beperkte tijd van kracht zal zijn.
26. Nu beide partijen op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten worden gecompenseerd.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie
veroordeelt [gedaagde] de overtredingen van het concurrentiebeding onmiddellijk te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag of gedeelte van de dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 150.000,00.
in conventie en reconventie
bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021, in tegenwoordigheid van de griffier.