Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.278.612/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 8418875 \ VV EXPL 20-54
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 februari 2021
inzake
AMBUCARE B.V.,
gevestigd te Roosendaal,
appellante,
advocaat: mr. B.W.G. Orth te Laren,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats] , [gemeente] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.A. van Meer te Amsterdam.
1.Verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Ambucare en [geïntimeerde] genoemd.
Ambucare is bij dagvaarding van 15 mei 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, hierna ‘de kantonrechter’, van 29 april 2020, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven en is voorzien van een productie.
[geïntimeerde] heeft daarna een memorie van antwoord, met een productie, ingediend.
Ambucare heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen zoals hierna onder 3.1 weergegeven, alsnog zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van de - ter uitvoering van het bestreden vonnis - reeds betaalde proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Ambucare in de proceskosten in hoger beroep.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten genoemd waarvan hij bij zijn vonnis is uitgegaan. Daarover bestaat in hoger beroep geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan met dien verstande dat het mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten die tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) Ambucare, handelend onder de naam Highcare, is een uitzend- en detacheringsbureau voor de ambulancezorg en ziekenhuizen. Ambucare richt zich op de allocatie van uitzendwerknemers bij opdrachtgevers. [geïntimeerde] is bij Ambucare in dienst geweest als anesthesiemedewerker tussen 1 februari 2017 en 31 juli 2018.
Per 1 september 2019 is [geïntimeerde] opnieuw in dienst getreden bij Ambucare als anesthesiemedewerker, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam in het ziekenhuis [X] .
(ii) Artikel 14 van Pro de arbeidsovereenkomst bevat een relatie- en concurrentiebeding dat als volgt luidt:
“Gedurende 1 jaar na het einde van de Arbeidsovereenkomst - ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom de Arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen - zal het Werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever, niet zijn toegestaan om:
( a) op enigerlei wijze, direct of indirect, al dan niet gehonoreerd, werkzaam te zijn bij enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming die concurrerende, soortgelijke of aanverwante uitzendactiviteiten ontplooit als Werkgever, of de aan haar gelieerde ondernemingen dan wel daarin of daarbij enig belang te hebben;
( b) als zelfstandige direct en/of indirect werkzaam te zijn bij relaties van Werkgever waar Werknemer gedurende de Arbeidsovereenkomst niet werkzaam is geweest in een straal van 50 kilometer rondom het woonadres van Werknemer.
Bij overtreding van één of meer der bepalingen genoemd in sub (a) en/of (b), verbeurt Werknemer – in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 lid Pro 3, 4 en 5 BW – jegens Werkgever, zonder dat daarvoor een aankondiging of ingebrekestelling is vereist, een aan Werkgever toekomende direct opeisbare boete van € 2500,00 per overtreding, te vermeerderen met € 250,00 voor iedere dag (een gedeelte van de dag hieronder begrepen) dat de overtreding voortduurt, één en ander onverminderd het recht van Werkgever om daarnaast nakoming te vorderen van de bepalingen van de Arbeidsovereenkomst.
De werknemer heeft het recht om aan de competente (kanton)rechter te verzoeken om de hiervoor in dit artikel vermelde verboden en/of bedragen te matigen.”
(iii) Bij e-mail van 23 januari 2020 heeft [geïntimeerde] zijn arbeidsovereenkomst met Ambucare opgezegd tegen 1 april 2020 om per 1 mei 2020 in dienst te treden van TMI. TMI is een afkorting van “Tosca Medisch Interim” en een verzamelnaam voor meerdere vennootschappen die zich bezig houden met detachering en bemiddeling in de zorg. TMI is een directe concurrent van Ambucare.
(iv) Bij brief van 13 februari 2020 heeft Ambucare de opzegging bevestigd. Ambucare heeft [geïntimeerde] daarbij gewezen op het relatie- en concurrentiebeding en hem het volgende geschreven:
“Volledigheidshalve wijzen we je er op dat het jou niet is toegestaan om bij TMI te gaan werken. Wij verzoeken je dan ook, zo nodig sommeren wij jou hierbij, om ons binnen vijf dagen na dagtekening van de brief te bevestigen dat jij je aan het Relatie- en concurrentiebeding zult houden. Indien wij geen dan wel een afwijzende bevestiging ontvangen en jij onverhoopt toch besluit om bij TMI te gaan werken, zullen wij jou zonder verdere aankondiging in rechte betrekken. In die procedure zullen wij vorderen dat jij aan je relatie- en concurrentiebeding wordt gehouden. Verder zullen wij de verbeurde boetes vorderen.”
( v) Bij brief van 18 februari 2020 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] hierop als volgt gereageerd:
“Kort en goed meent mijn cliënt dat Highcare niet in haar recht staat door het concurrentiebeding te handhaven en hem te verbieden bij TMI in dienst te treden. Als Highcare daarin volhardt, dan zal hij in rechte afdwingen dat hem dat wel wordt toegestaan door te vorderen dat het concurrentiebeding (partieel) wordt geschorst, vernietigd of nietig wordt verklaard.”
(vi) Op 27 februari 2020 hebben Ambucare en [geïntimeerde] elkaar te kennen gegeven bij hun standpunten te blijven.
3.Beoordeling
3.1
Ambucare heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening [geïntimeerde] verbiedt zijn werkzaamheden voor TMI aan te vangen en voor het geval [geïntimeerde] dat al gedaan heeft, hem te gebieden met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden voor TMI te staken en gestaakt te houden en zich te onthouden van enige andere werkzaamheden die strijdig zijn met het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Daarnaast heeft Ambucare gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op de verbeurde boetes tot een bedrag van € 3.000,-, dan wel een door de kantonrechter in redelijkheid te bepalen bedrag, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2
Nadat [geïntimeerde] verweer had gevoerd en bij wijze van tegenvordering (gedeeltelijke) schorsing van het concurrentiebeding had gevorderd, heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis de vordering van Ambucare afgewezen, het concurrentiebeding geschorst totdat in een bodemprocedure anders wordt beslist en Ambucare in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat Ambucare geen belangen heeft aangevoerd die op grond van artikel 7:653, derde lid, aanhef en sub b, BW beschermd worden door een concurrentiebeding, terwijl [geïntimeerde] wel belang heeft bij schorsing van het beding, zodat de belangenafweging vooralsnog in het voordeel van [geïntimeerde] uitvalt.
3.3
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Ambucare met acht grieven op. [geïntimeerde] bestrijdt de grieven.
3.4
Met de grieven die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen, betoogt Ambucare dat de kantonrechter haar belang bij handhaving van het concurrentiebeding heeft miskend. Ambucare stelt dat zij met haar allocatiefunctie in de zorg omzet genereert en dat het gespecialiseerde zorg- en ambulancepersoneel en haar opdrachtgevers waarin zij investeert voor een belangrijk deel haar bedrijfsdebiet vormen. Ambucare ondervindt nadeel van de indiensttreding van [geïntimeerde] bij TMI. Niet alleen een deel van haar bedrijfsdebiet gaat daarmee verloren, maar ook komt dit terecht bij een directe concurrent van Ambucare waardoor een reëel risico bestaat dat door de overstap ook opdrachtgevers mee overgaan. Ambucare heeft geïnvesteerd in [geïntimeerde] door hem opleidingen aan te bieden. Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] bij TMI zo nauw zal gaan samenwerken met de opdrachtgevers van Ambucare dat de vrees gerechtvaardigd is dat deze zullen overstappen naar TMI. Volgens Ambucare behoeft het geen nadere uitleg om te begrijpen dat met het vertrek van een zorgprofessional naar een concurrent de kans (zeer) aannemelijk is en daarmee de vrees gerechtvaardigd is dat ook een opdrachtgever mee overgaat. Naar het hof begrijpt is Ambucare voorts bevreesd dat er precedentwerking vanuit gaat wanneer het wordt toegestaan dat haar positie wordt uitgehold doordat personeel waarin Ambucare heeft geïnvesteerd, door TMI wordt weggekaapt. Ambucare meent dan ook dat zij wel degelijk belangen heeft aangevoerd die op grond van artikel 7:653, derde lid, aanhef en sub b, BW beschermd worden door een concurrentiebeding. De door [geïntimeerde] naar voren gebrachte belangen vallen daarbij in het niet. De financiële vooruitgang die [geïntimeerde] stelt te hebben met zijn overstap naar TMI en dat hij bij TMI op betere locaties opleidingen kan volgen, rechtvaardigen geen schorsing van het concurrentiebeding, aldus steeds Ambucare.
3.5
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] door zijn indiensttreding bij TMI het met Ambucare overeengekomen concurrentiebeding overtreedt. Centraal in de onderhavige kort geding procedure staat de vraag of het aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat het [geïntimeerde] niet is toegestaan om voor TMI te werken, dan wel het concurrentiebeding waarop Ambucare zich beroept, in een bodemprocedure zal vernietigen of matigen, zodat het gerechtvaardigd is om, zonder verdere bewijslevering waarvoor in het algemeen in een procedure als deze geen plaats is, daarop vooruit te lopen door het treffen van een voorlopige voorziening als door Ambucare gevorderd.
3.6
Uit de aard van het geschil volgt dat Ambucare een spoedeisend belang heeft bij de beoordeling van die vraag.
3.7
Op grond van artikel 7:653, derde lid, aanhef en sub b, BW kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Beoordeeld moet daarom worden of voorshands voldoende aannemelijk is dat sprake is van een situatie dat [geïntimeerde] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Ambucare.
3.8
In het kader van deze belangenafweging heeft Ambucare aangevoerd dat gespecialiseerd personeel op het terrein van ambulancezorg een belangrijk deel van haar bedrijfsdebiet vormt. Volgens Ambucare heeft zij daardoor een redelijk belang om te voorkomen dat dit personeel in dienst treedt bij een directe concurrent en al helemaal omdat in Noord-Nederland zowel het aantal opdrachtgevers als het aantal aanbieders van ambulancepersoneel beperkt is. Ook heeft Ambucare aangevoerd dat het voorkomen van precedentwerking een te beschermen belang is, in die zin dat het haar is toegestaan om via het concurrentiebeding te voorkomen dat haar bedrijfsdebiet wordt weggehaald door TMI en haar allocatiefunctie wordt uitgehold.
3.9
Het hof verwerpt dit betoog. Een concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet van een werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het gaat daarbij om het beschermen van bedrijfsgeheimen en andere concurrentiegevoelige informatie en/of het voorkomen dat een ex-werknemer bepaalde, al dan niet door hem onderhouden relaties met gebruikmaking van de door hem via zijn ex-werkgever bij die relaties verworven bekendheid meeneemt naar zijn nieuwe werkgever, met wie de ex-werkgever in een concurrentieverhouding staat. Het concurrentiebeding is daarmee niet bedoeld om - al dan niet in een krappe arbeidsmarkt - werknemers te binden. Het binden van personeel en het voorkomen van precedentwerking maakt daarom op zichzelf geen onderdeel uit van het met een concurrentiebeding te beschermen belang van de werkgever en kan dan ook in de hier aan de orde zijnde belangenafweging niet in relevante mate ten gunste van Ambucare wegen. De enkele omstandigheid dat een werknemer vertrekt naar een concurrent betekent nog niet dat een werkgever (rechtstreeks) in zijn debiet is aangetast. Van zo’n aantasting is pas sprake als de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de voormalige werkgever in het voordeel is doordat de werknemer essentiële informatie meeneemt over producten, diensten en/of werkprocessen dan wel doordat de werknemer zodanige klantbinding heeft dat bepaalde klanten overstappen van de oude naar de nieuwe werkgever. Ambucare heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat [geïntimeerde] beschikt over concurrentiegevoelige informatie waarmee TMI haar voordeel kan doen of zodanige binding met klanten heeft dat zij moet vrezen voor een overstap van klanten naar TMI. [geïntimeerde] is - zo is onomstreden - als ambulanceverpleegkundige uitvoerend werkzaam en niet betrokken bij commerciële contacten van Ambucare met haar opdrachtgevers. Voorts valt vooralsnog niet in te zien dat de allocatiefunctie van Ambucare geraakt wordt door de indiensttreding van [geïntimeerde] als ex-werknemer bij een concurrent als TMI. De uitdiensttreding bij Ambucare gevolgd door de indiensttreding bij TMI heeft zo bezien geen effect voor Ambucare, anders dan dat zij - na het vertrek van [geïntimeerde] - kennelijk moeite heeft daarvoor personeel te vinden. Die omstandigheid mag hier echter niet in haar voordeel wegen. Hetzelfde geldt voor de stelling van Ambucare dat zij heeft geïnvesteerd in [geïntimeerde] . Weliswaar heeft Ambucare medische cursussen aangeboden aan [geïntimeerde] en hem daarmee in de gelegenheid gesteld zijn kennis te vergroten, maar niet in geschil is tussen partijen dat [geïntimeerde] die cursussen wegens tijdgebrek niet heeft gevolgd. Van een daadwerkelijke investering als door Ambucare gesteld is dan ook niet althans onvoldoende gebleken. Een en ander leidt ertoe dat het hof voorshands van oordeel is dat het belang van Ambucare bij handhaving van het concurrentiebeding in het geval van [geïntimeerde] niet valt onder de belangen die artikel 7:653 BW Pro beoogt te beschermen.
3.1
Wat betreft de belangen van [geïntimeerde] overweegt het hof dat hij een duidelijk belang heeft vrij te zijn in de keuze van een opvolgend dienstverband. [geïntimeerde] heeft verder onweersproken aangevoerd dat hij bij TMI zijn financiële positie iets kan verbeteren en dat hij met minder reistijd en minder reiskosten te maken zal krijgen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] daarmee voldoende aannemelijk heeft gemaakt een gerechtvaardigd belang te hebben om bij TMI te werken. Dat [geïntimeerde] er zelf voor heeft gekozen bij Ambucare te vertrekken, en daar volgens Ambucare geen (voldoende of reële) reden voor had, als ook dat het dienstverband van [geïntimeerde] bij Ambucare met iets meer dan twee jaren relatief kort is geweest, legt in de belangenafweging in dit geval aan de zijde van Ambucare onvoldoende gewicht in de schaal.
3.11
Na afweging van de wederzijdse belangen is het hof voorshands van oordeel dat het belang van [geïntimeerde] om van de werking van het concurrentiebeding ontheven te worden, groter is dan het belang van Ambucare bij handhaving daarvan, en dat [geïntimeerde] door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Dit betekent dat het hof met de kantonrechter voorlopig van oordeel is dat aannemelijk is dat de bodemrechter aan het concurrentiebeding haar werking zal ontnemen. De door Ambucare gevorderde voorziening is ook in hoger niet toewijsbaar terwijl de door de kantonrechter uitgesproken schorsing van het concurrentiebeding zal worden gehandhaafd.
3.12
De slotsom is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Ambucare zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Ambucare in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 760,- aan verschotten en € 1.074,- voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, A.S. Arnold en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2021.