Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/704281 / HA ZA 21-616
Vonnis van 19 oktober 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZICOB VASTGOED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M.A.M. Euverman te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. V.H. Affourtit te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Zicob en de Gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 juni 2021,
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie,
- het tussenvonnis van 19 januari 2022,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 9 juni 2022 en de daarin genoemde processtukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie,
- de brief van 27 juni 2022 van de zijde van Zicob met een opmerking over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Zicob is eigenaar van de panden aan de [adres panden] (hierna: [adres panden] ). De panden worden geëxploiteerd onder de naam Frankendael Apartments. In 2012 en 2013 zijn aan Zicob short stay-vergunningen verleend voor vijf in deze panden gelegen appartementen, om die voor een periode van maximaal tien jaar aan de bestemming tot bewoning van zelfstandige woonruimte te mogen onttrekken. Verder bevond zich in de panden [adres panden] nog een in 2014 tot zesde appartement verbouwde kantoorruimte en overige kantoorruimtes.
2.2.
Zicob heeft op 20 september 2013 een conceptaanvraag ingediend voor het omzetten van het short stay-bedrijf en kantoorruimte naar een hotelfunctie op de [adres panden] . Bij brief van 15 november 2013 van de Gemeente met als onderwerp “Uitkomst vooroverleg” is aan Zicob onder meer meegedeeld dat er strijd is met het vigerende bestemmingsplan, maar dat als een aanvraag omgevingsvergunning wordt ingediend, hieraan medewerking kan worden verleend, onder voorwaarde dat er een planschadeovereenkomst wordt opgesteld voor het geval de Gemeente tot schadevergoeding zal worden aangesproken.
2.3.
Zicob heeft op 6 mei 2014 bij de Gemeente een aanvraag op grond van de Huisvestingswet (hierna: de woningonttrekkingsvergunning) ingediend om de panden [adres panden] te onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van een logiesfunctie.
2.4.
Zicob heeft op 16 mei 2014 bij de Gemeente een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid aanhef en onder c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) voor het omzetten van een short stay-bedrijf en kantoorruimte naar een hotelfunctie aan de [adres panden] (hierna: de omgevingsvergunning).
2.5.
Bij besluiten van 22 september 2014 heeft (het Algemeen bestuur van de bestuurscommissie Oost van) de Gemeente de aangevraagde omgevingsvergunning en de aangevraagde woningonttrekkingsvergunning geweigerd. Tegen de weigering van de woningonttrekkingsvergunning heeft Zicob geen bezwaar gemaakt. Dit besluit luidde, voor zover van belang:
“(..)
Overweging
- Dat de kansenkaart behorende bij de nota “Regionale Hotelstrategie Amsterdam 2016-2022” de gebieden aangeeft waar de stadsregio-gemeenten vanuit het perspectief van ruimtelijke ontwikkeling aangeeft waar de stadsregio-gemeenten vanuit het perspectief van ruimtelijke ontwikkeling, functiemix, en het positieve economische effect een hotelontwikkeling wenselijk te achten;
- Dat de Middenweg waar de woningen zijn gelegen, niet in één van deze gebieden ligt, die zijn aangewezen op de kansenkaart;
- Dat de Middenweg is gelegen in de Watergraafsmeer. Dit is geen woonbuurt waarop toeristen die Amsterdam bezoeken zich richten;
- Dat een hotel aan de Middenweg in tegenstelling tot short-stay niet direct voor de hand liggend is;
- Dat met de vestiging van een hotel op deze plek de doelstellingen van het hotelbeleid niet, of slechts in beperkte mate zijn gediend;
- Dat de woningen worden nu gebruikt als langer durend verblijf (short stay). Op termijn, nadat de short stay vergunning eindigt vloeien de woningen weer terug aan de marktvoorraad.”
Tegen het besluit om de omgevingsvergunning te weigeren, heeft Zicob wel bezwaar gemaakt. Dit besluit luidde, voor zover van belang:
“(…) Het project valt in de categorie gevallen waarvoor op basis van artikel 4 bijlage Pro II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) het mogelijk is om van de bepalingen van het bestemmingsplan af te wijken (...)
Wij geven hierbijgeentoestemming om de bepalingen van het bestemmingsplan af te wijken, omdat de aanvraag in strijd is met de uitvoeringsrichtlijnen woningonttrekking, -samenvoeging en -omzetting van het stadsdeel Oost.
Motivering
De aanvraag betreft het wijzigen van de huidige bestemming kantoor en short-stay naar logiesfunctie. (…)
(...)
Economisch beleid
Horecanota stadsdeel Oost
In het advies op de conceptaanvraag uit 2013 was geconcludeerd dat de aanvraag paste in de horecanota van stadsdeel Oost. In de horecanota staat namelijk dat “Groei van horeca in Oost gebeurt hoofdzakelijk langs de economische assen, voorzieningen en horecaclusters en in minder mate in de gemengde gebieden”, en de Middenweg is tezamen met de Linnaeusstraat één van de economische assen.
(…)
Ondertussen is de regionale hotelstrategie vastgesteld. Hierin is de kansenkaart (…) opgenomen. De kansenkaart geeft de gebieden aan waar de stadsregiogemeenten vanuit het perspectief van ruimtelijke ontwikkeling, functiemix en het positieve economische effect een hotelontwikkeling wenselijk achten. De Middenweg ligt niet in één van deze gebieden.
Watergraafsmeer
De Watergraafsmeer is een woonbuurt niet een wijk waarop toeristen die Amsterdam bezoeken zich op richten. Een hotel aan de Middenweg is, in tegenstelling tot short-stay, dan ook niet direct voor de hand liggend. Het stadsdeel acht een omzetting van short-stay naar hotel ook niet noodzakelijk voor een goede bedrijfsvoering. Dat de woningen nu worden gebruikt voor langer durend verblijft (short stay) is geen bezwaar. Op termijn, nadat de short-stay vergunning eindigt, zullen de woningen weer terugvloeien in de voorraad. Het permanent onttrekken van woningen aan de voorraad is echter onwenselijk.”
Wonen
Uitgangspunt van woningonttrekkingsbeleid is dat bestaande woningen zoveel mogelijk behouden moeten blijven. Belangrijkste argument hiervoor is de spanning op de woningmarkt. De woningen zijn nu tijdelijk onttrokken voor short stay.
Omzetting naar hotelfunctie zou betekenen dat de woningen permanent worden onttrokken.
Daarom is de aanvraag getoetst aan de uitvoeringsrichtlijnen woningonttrekking, - samenvoeging en -omzetting, Stadsdeel Oost.
Voor het onttrekken van woonruimte door bestemmingswijziging (…) wordt een vergunning verleend indien voldaan wordt aan één van onderstaande voorwaarden:
(…)
d. De onttrekking draagt naar het oordeel van het Algemeen Bestuur in belangrijke mate bij aan de beleidsdoelstellingen van het stadsdeel met betrekking tot werkgelegenheid, economische versterking van de buurt of maatschappelijke dienstverlening (…).
Ervan uitgaande dat (…) zou de onttrekking moeten plaatsvinden conform voorwaarde d. Wonen betreft de stelling dat voor onttrekking van de woningen voor een hotel geen vergunning kan worden verleend (het belang van de woningvoorraad prevaleert), tenzij wordt aangetoond dat de onttrekking in belangrijke mate bijdraagt aan het hotelbeleid. In dat geval kan mogelijk (..) wel een vergunning worden verleend (…)
De belangenafweging valt echter negatief uit voor deze aanvraag, omdat het initiatief niet in belangrijke mate bijdraagt aan de doelstellingen voor het hotelbeleid van de regio Amsterdam.
Conclusie
De aanvraag is in strijd met de uitvoeringsrichtlijnen woningonttrekking, - samenvoeging en -omzetting van het stadsdeel Oost en draagt niet in belangrijke mate aan de doelstellingen van het hotelbeleid van de regio Amsterdam. Dat de woningen nu langdurig worden gebruikt voor langer verblijf (short stay) is geen bezwaar, maar het op lange termijn onttrekken van de woningen aan de voorraad is onwenselijk. De aanvraag omgevingsvergunning wordt (...) geweigerd vanwege strijd met bestemmingsplan (...)”.
2.6.
Eind 2017 heeft Zicob € 100.000,- aangewend om de overige kantoorruimte van de [adres panden] te verbouwen tot twee short stay-appartementen, die zij als zodanig vanaf begin 2018 is gaan verhuren.
2.7.
Na verschillende bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures (waarin de Gemeente na beroep steeds in het ongelijk is gesteld), heeft de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de Gemeente op 24 december 2019 opgedragen aan Zicob een omgevingsvergunning te verlenen voor het omzetten van een short stay-bedrijf en kantoorruimte naar een hotelfunctie aan de [adres panden] . Bij besluit van 28 januari 2020 heeft de Gemeente de omgevingsvergunning alsnog aan Zicob Vastgoed verleend.
2.8.
Zicob heeft op 16 april 2020 bij de Gemeente opnieuw een aanvraag ingediend voor het verlenen van een woningonttrekkingsvergunning om de panden [adres panden] te onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van een hotelfunctie. Deze aanvraag heeft de Gemeente bij besluit van 22 juli 2020 toegewezen. In het besluit staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…) Bij dit besluit hebben we volgende in overweging genomen:
• er is voor de hotelfunctie (...) een omgevingsvergunning verleend;
• het belang van de aanvrager is groter dan het belang van het behoud van de samenstelling van de woonruimtevoorraad;
• het wijzigen van de woonruimtevoorraad heeft geen negatief effect op de leefbaarheid;(…)”
2.9.
Bij brief van 28 juli 2020 heeft Zicob de gemeente verzocht haar aansprakelijkheid te erkennen voor het onrechtmatig weigeren van de omgevingsvergunning en de als gevolg daarvan door Zicob geleden schade. Zij heeft daarbij een schadeopstelling gevoegd.
2.10.
Bij e-mail van 4 november 2020 aan de advocaat van Zicob Vastgoed heeft de advocaat van de gemeente en VGA een aantal vragen gesteld over de schadeopstelling en gevraagd het causaal verband tussen de gestelde schade en het weigeren van de omgevingsvergunning toe te lichten.
2.11.
De Gemeente en VGA hebben Context B.V. verzocht een reactie te geven op de door Zicob Vastgoed ingediende schadeclaim en de daarbij gevoegde schadeopstelling. Bij brief van 19 november 2020 heeft Context geconcludeerd, kort samengevat, dat de schadeopstelling van Zicob Vastgoed niet kan dienen als een deugdelijke onderbouwing van de gestelde schade.
2.12.
De panden aan de [adres panden] hebben blijkens een taxatierapport van 6 augustus 2020 een getaxeerde marktwaarde van € 4.590.000,- k.k., uitgaande van de huidige situatie op basis van een exploitatie van de acht hotelappartementen. De opbrengst bij executoriale verkoop wordt geschat op € 4.015,000,00 k.k.
2.13.
Bij vonnis van 30 november 2020 heeft de voorzieningenrechter in kort geding geoordeeld dat de Gemeente aan Zicob een voorschot betaling op de schadevergoeding dient te voldoen van € 500.631,00. Op 11 december 2020 heeft de Gemeente dit bedrag aan Zicob betaald. In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam, eveneens oordelend in kort geding, het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
2.14.
Op 4 januari 2021 is door Hotelsterren aan Frankendael appartementen een driesterrenclassificatie verleend per 23 december 2020.
2.15.
Zicob heeft door Horwath HTL opgestelde HOSTA-rapportages in het geding gebracht, alsmede een rapport met een benchmarkanalyse d.d. 24 maart 2021. In de Hosta-rapporten staan hotelstatistieken van de afgelopen jaren van de Benelux over onder meer de bezettingsgraad en (gemiddelde) kamerprijzen. Het rapport met de benchmarkanalyse luidt als volgt, voor zover van belang:
“(…)
2.3
Hotelpositionering
2.3.1
Europese Hotel Classificatie
(…)
Hotelsterren heeft per 23 december 2020 de classificatie 3 sterren Hotel toegekend volgens de Europese Hotelclassificatie. De classificatie is geldig voor de duur van 4 jaar.
2.3.2
Marktpositionering
Een andere indicatie voor het niveau en de positionering, zijn de hotels die in de markt als vergelijkbaar worden gezien. (…) Uit het overzicht komt naar voren dat het product van Frankendael Apartments hoog wordt gewaardeerd, en vergelijkbaar wordt geacht aan hotels op driesterren- of zelfs viersterrenniveau.
2.3.4
Conclusie positionering
Uit zowel de officiele classificering onder de Europese Hotel Classificatie als de positionering op sites als Tripadvisor komt naar voren dat het product van Frankendael Apartments minimaal aansluit op de verwachtingen voor een driesterrenhotel. Verwacht wordt dat dit voor de gehele periode 2015-2019 had kunnen gelden, wanneer een hotelexploitatie mogelijk was geweest.
(…)
4 Benchmarkanalyse
In dit hoofdstuk wordt een benchmarkanalyse opgesteld die specifiek is toegespitst op het product van Frankendael Apartments met hotelvergunning. Hiertoe wordt een kleine groep van 5-7 accommodaties geselecteerd, die qua product, exploitatie en locatie het meest relevant zijn voor de vergelijking met Frankendael Apartments. Naast hotels wordt hierbij ook gekeken naar appartementenhotels met een hotelvergunning.
Vervolgens wordt een overzicht gegeven van de ontwikkeling van de gemiddelde bezettingsgraden en kamerprijzen van de set benchmarkbedrijven in de periode 2014-2019. Tot slot worden deze met behulp van de eerdere analyses (…) vertaald naar mogelijke resultaten van Frankendael Apartments in deze periode.
(…)
4.3
Prijsstelling meerpersoonskamers
Om de meerwaarde van ruimere appartementen te bepalen, is een analyse gemaakt van enkele (appartementen)hotels in Amsterdam die meerpersoonskamers of appartementen bieden.
(…)
Uit een analyse per hotel komt naar voren dat:
o
Prijs van een vierpersoonskamer is gemiddeld ca. 50% tot 60% hoger dan een tweepersoonskamer (binnen hetzelfde hotel).
Prijs van een vierpersoonskamer is gemiddeld ca. 50% tot 60% hoger dan een tweepersoonskamer (binnen hetzelfde hotel).
o
Prijs van een zespersoonskamer is gemiddeld ca. 80% tot 100% hoger dan een tweepersoonskamer.
Prijs van een zespersoonskamer is gemiddeld ca. 80% tot 100% hoger dan een tweepersoonskamer.
o
Voor de relatie oppervlakte – prijs geldt een factor van circa 45% ten opzicht van een standaardkamer. Dit betekent dat een kamer die 100% groter is dan een standaardkamer gemiddeld een circa 45% hogere kamerprijs genereert.
Voor de relatie oppervlakte – prijs geldt een factor van circa 45% ten opzicht van een standaardkamer. Dit betekent dat een kamer die 100% groter is dan een standaardkamer gemiddeld een circa 45% hogere kamerprijs genereert.
4.4
Indicatie mogelijke resultaten Frankendael Hotelappartementen
Onderstaande tabel geeft de indicatie weer van de mogelijke resultaten die Frankendael Apartments had kunnen behalen, wanneer het in de periode 2014-2019 over een hotelvergunning had beschikt. De projecties zijn opgesteld door Horwath HTL op basis van enerzijds de historische resultaten van Frankendael Apartments, en anderzijds de benchmarkanalyse zoals hierboven weergegeven.
Verwacht wordt dat Frankendael Apartments met een hotelvergunning een bezettingsgraad had kunnen realiseren die op hetzelfde niveau ligt als de benchmarkhotels. Het effect van een hotelvergunning, en het gebruik van het 8e appartement van 80 m2 op de begane grond, zou naar verwachting ook een substantieel effect hebben op de potentiële stijging van de gemiddelde kamerprijzen van het hotel.
De appartementen (…) hebben alle een capaciteit van 4 tot 6 personen. De gemiddelde oppervlakte van de appartementen is 69 m2; circa 176% groter dan een standaard tweepersoonskamer. Uitgaande van een factor van 45%, leidt dit een verwachting van een circa 75% hogere kamerprijs.
Rekening houdend met de locatie en het product, waaronder de grotere appartementen met een capaciteit voor 4 tot 6 personen, wordt verwacht dat de door Frankendael in potentie te behalen gemiddelde kamerprijzen circa 75% hoger liggen dan het gemiddelde van de benchmarkhotels, en circa 25% hoger dan de behaalde kamerprijzen van Frankendael Apartments.
Tabel 7. Indicatiemogelijkeresultaten Frankendael Hotel
Period
++
Resultaten
Frankendael Apartments
Resultaten Benchmarkhotels
Indicatie resultaten Frankendael Hotel
0cc.
ARR
RevPAR
0cc.
ARR
RevPAR
0cc.
ARR·
RevPAR
Okt-dec 2014
57,6%
€ 150
€86
75%
€180
€135
2014
61,9%
€ 157
€97
82%
€ 102
€86
2015
76,7%
€ 151
€ 116
87%
€114
€99
87%
€200
€ 174
2016
76,6%
€169
€129
87%
€ 117
€ 102
87%
€205
€178
2017
79,2%
€ 180
€ 143
91%
€ 129
€ 117
91%
€226
€205
2018
79,1%
€ 202
€ 160
93%
€ 136
€ 126
93%
€ 238
€ 221
2019
73,0%
€ 193
€141
91%
€139
€126
91%
€243
€ 221
Bron: Horwath HTL
0cc. = Bezettingsgraad in % ARR = gemiddelde kamerprijs in € RevPAR= opbrengst per kamer in €
(…)’
2.16.
Naar aanleiding van de benchmarkanalyse van Horwath HTL heeft Zicob haar schadeopstelling gewijzigd. Bij brief van 23 juni 2021 heeft Zicob de Gemeente gesommeerd de schade, zoals inmiddels berekend, aan Zicob te voldoen.
2.17.
De Gemeente heeft een rapport van Lengkeek in het geding gebracht gedateerd 30 mei 2022.
3.Het geschil
In conventie
3.1.
Zicob vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I te verklaren voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Zicob met het nemen van het weigeringsbesluit van 22 september 2014 en aansprakelijk is voor de door Zicob ten gevolge daarvan geleden schade alsmede voor de buitengerechtelijke kosten en de kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en schade;
II te veroordelen tot betaling aan Zicob van een schadevergoeding van € 1.137.560,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, althans nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente;
III te veroordelen tot betaling aan Zicob van € 7.018,00;
IV betaling van de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.2.
Zicob legt aan haar vorderingen het navolgende ten grondslag. Door het weigeren van de omgevingsvergunning met het weigeringsbesluit van 22 september 2014 heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld. Zicob heeft hierdoor schade geleden, omdat zij haar appartementen hierdoor vanaf oktober 2014 tot en met december 2019 niet als hotelappartementen heeft kunnen exploiteren. De schade door gederfde winst bedraagt € 1.137.560,00 (inclusief belastingnadeel en misgelopen Tegemoetkoming Vaste Lasten). De kosten van het vaststellen van de schade en aansprakelijkheid bedragen € 7.018,00 en zien op de kosten van Horwath HTL.
3.3.
De Gemeente voert verweer. De Gemeente erkent weliswaar dat de weigering in 2014 onrechtmatig is geweest, maar zij betwist dat Zicob door haar handelen schade heeft geleden, alsmede de door Zicob gestelde omvang daarvan.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
3.5.
De Gemeente vordert – samengevat – veroordeling van Zicob tot betaling van € 500.631,00, vermeerderd met rente vanaf 11 december 2020.
3.6.
De Gemeente legt daaraan ten grondslag dat zij op basis van het vonnis van de Voorzieningenrechter van 30 november 2020 aan Zicob een bedrag van € 500.631,00 heeft betaald bij wijze van voorschot ter vergoeding van de schade die in deze procedure door Zicob wordt gevorderd. Aangezien de Gemeente in conventie concludeert dat zij niet aansprakelijk is voor de schade die Zicob stelt te hebben geleden, vordert de Gemeente in reconventie terugbetaling van het betaalde voorschot.
3.7.
Zicob voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In conventie
4.1.
Deze procedure gaat over de vraag of en zo ja hoeveel schade Zicob heeft geleden als gevolg van de onterechte weigering van de Gemeente om in 2014 een omgevingsvergunning te verlenen. Zicob stelt dat zij door dit onrechtmatig handelen van de Gemeente winst heeft gederfd, omdat zij haar plannen om het pand als hotelappartementen te exploiteren pas in 2020 heeft kunnen realiseren toen de vergunning alsnog is verstrekt.
Causaal verband
4.2.
De gemeente erkent dat het weigeren van een omgevingsvergunning op de aanvraag van Zicob in 2014 onrechtmatig was. De Gemeente betwist echter dat daardoor schade is ontstaan.
4.3.
Volgens de Gemeente had Zicob ook met een omgevingsvergunning haar pand niet al in 2014 als hotel kunnen exploiteren, omdat zij tevens een woningonttrekkingsvergunning nodig had. Die laatste vergunning is ook door Zicob aangevraagd maar door de Gemeente geweigerd, waartegen door Zicob geen rechtsmiddel is ingesteld. De gemeente stelt dat deze weigering formele rechtskracht heeft en dus rechtmatig is, en dat daaruit voortvloeit dat Zicob haar plannen ook niet had kunnen realiseren als de omgevingsvergunning tijdig zou zijn verleend. Aldus, zo stelt de gemeente, ontbreekt causaal verband tussen de gestelde schade en het onrechtmatig weigeren van de omgevingsvergunning.
4.4.
Het bestaan van het causaal verband moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het condico sine qua non-verband moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. [1]
4.5.
Beoordeeld moet dus worden wat er zou zijn gebeurd als de Gemeente niet onrechtmatig zou hebben gehandeld en de omgevingsvergunning (dus) in 2014 zou hebben verleend. De rechtbank gaat er – evenals de voorzieningenrechter en het hof in kort geding – van uit dat de woningonttrekkingsvergunning dan ook zou zijn verleend. Redengevend daarvoor is het volgende. Het verlenen van een omgevingsvergunning zou in deze zaak onvermijdelijk met zich meebrengen dat tevens woningen zouden worden onttrokken. Dat impliceert dat als een omgevingsvergunning wordt verleend, ook een woningonttrekkingsvergunning zal worden verleend. Het ligt dan voor de hand dat (reeds) bij de beoordeling van de omgevingsvergunning wordt meegenomen of ook een woningonttrekkingsvergunning kan worden verleend. Dat is hier ook inderdaad gebeurd. Dit volgt uit de – uitgebreide – motivering van het weigeringsbesluit van de omgevingsvergunning, waarin bij de vraag of de appartementen een hotelfunctie kunnen verkrijgen het woningonttrekkingsbeleid, en in dat kader het hotelbeleid, expliciet in de overwegingen is meegenomen (zie 2.5). De overwegingen in het – kort gemotiveerde – weigeringsbesluit van de woningsonttrekkingsvergunning zien op datzelfde hotelbeleid (zie 2.5). Verder volgt de samenhang tussen beide besluiten uit het feit dat kort nadat de omgevingsvergunning op 28 januari 2020 was verleend, op 16 april 2020 een woningsonttrekkingsvergunning is verleend, waarin expliciet is verwezen naar de verleende omgevingsvergunning.
4.6.
De jurisprudentie over formele rechtskracht waarop de Gemeente heeft gewezen, in het bijzonder rechtsoverweging 3.4.1 van HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UWV/X), staat hieraan niet in de weg. In die uitspraak ging het om schade die (rechtstreeks) voortvloeide uit het onrechtmatige besluit waartegen geen rechtsmiddel was gericht. In deze zaak gaat het om een andere situatie, omdat er sprake is van meerdere samenhangende/seriële besluiten. De vraag is hier of de formele rechtskracht van de weigering van de
woningonttrekkingsvergunninghet causale verband verbreekt tussen de geleden schade en de weigering van de
omgevingsvergunning. Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend.
woningonttrekkingsvergunninghet causale verband verbreekt tussen de geleden schade en de weigering van de
omgevingsvergunning. Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend.
4.7.
Het is de weigering van de omgevingsvergunning, die ten grondslag ligt aan de schade van Zicob. Zoals Zicob terecht heeft betoogd was het instellen van een rechtsmiddel tegen de weigering van de woningonttrekkingsvergunning, evenals het aanvragen van een nieuwe woningonttrekkingsvergunning, zinloos zolang er geen omgevingsvergunning lag. Met andere woorden, door de weigering een omgevingsvergunning te verlenen is Zicob ook de kans ontnomen om een woningonttrekkingsvergunning te verkrijgen. Gelet op de samenhang tussen beide besluiten, hoefde van Zicob niet verwacht te worden dat zij een – bij gebreke van een omgevingsvergunning – kansloze procedure zou hebben moeten starten om de formele rechtskracht van de woningonttrekkingsvergunning te voorkomen en dit niet tegengeworpen te krijgen in de overheidsaansprakelijkheidsprocedure. Er kan in een dergelijke situatie immers niet gezegd worden dat er sprake is van een situatie waarin een met voldoende waarborgen omklede bestuurlijke rechtsgang heeft opengestaan die niet of zonder succes is gebruikt (vgl. HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1700 (Smit/Staat).
4.8.
De conclusie is dat ervan kan worden uitgegaan dat als de omgevingsvergunning was verstrekt, ook een woningonttrekkingsvergunning was verstrekt en Zicob haar exploitatieplannen op hotelbasis eerder had kunnen realiseren, zodat schade door de vertraging voor vergoeding in aanmerking komt.
4.9.
De Gemeente heeft zich voorts nog op het standpunt gesteld dat het causaal verband ontbreekt, omdat Zicob ook feitelijk niet in staat zou zijn geweest om onmiddellijk acht hotelappartementen te verhuren als de omgevingsvergunning op 22 september 2014 zou zijn verleend. Zij heeft daartoe betwist dat de verbouwing van de appartementen 7 en 8 al in september 2014 of begin 2015 zou zijn afgerond. Hoewel dit verweer ook vanuit de vraag naar causaal verband kan worden benaderd, zal de rechtbank dit verweer hierna onder 4.12 beoordelen in het kader van de omvang van de schade.
4.10.
Uit het voorafgaande volgt dat de onder I gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is.
De omvang van de schade
4.11.
Zoals hiervoor onder 4.4 overwogen, dient voor het vaststellen van de schade te worden vergeleken tussen de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan (Ist-positie), en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven (Soll-positie). Dit is niet in geschil. Beide partijen nemen ook terecht tot uitgangspunt dat de gederfde winst moet worden vastgesteld over de periode 22 september 2014 tot 28 januari 2020 (waarbij Zicob er uit praktisch oogpunt voor heeft gekozen om uit te gaan van de periode 1 oktober 2014 tot en met 31 december 2019). Daarbij is wel in geschil of gedurende die
geheleperiode schade is geleden ten aanzien van
achtappartementen, omdat de Gemeente betwist dat Zicob de in 2017/2018 verbouwde appartementen reeds in 2014 had kunnen verbouwen. Voorts is in geschil of de gederfde winst kan worden ingeschat op basis van de schadeopstelling zoals Zicob die heeft gemaakt.
geheleperiode schade is geleden ten aanzien van
achtappartementen, omdat de Gemeente betwist dat Zicob de in 2017/2018 verbouwde appartementen reeds in 2014 had kunnen verbouwen. Voorts is in geschil of de gederfde winst kan worden ingeschat op basis van de schadeopstelling zoals Zicob die heeft gemaakt.
Periode, appartementen 7 en 8
4.12.
Het verweer van de Gemeente dat Zicob de appartementen niet begin 2015 gereed zou kunnen hebben, wordt verworpen. In reactie op de betwisting door de Gemeente dat Zicob in 2014 geen financieringsmogelijkheden zou hebben, heeft Zicob erop gewezen dat i) het verkrijgen van een vergunning om het pand als hotel te exploiteren de waarde van het onderpand zodanig had laten stijgen dat er voldoende ruimte voor extra financiering zou zijn ontstaan, en dat dit ook blijkt uit de waardestijging zoals die inmiddels heeft plaatsgevonden, voorts ii) dat de exploitatie van twee extra hotelappartementen voldoende cash flow zou generen voor de benodigde rente- en aflossingscapaciteit, en iii) dat de taxatiewaarde van de panden miljoenen hoger was dan de werkelijke waarde, zodat het negatieve vermogen ‘op papier’ niet aan financiering in de weg stond. De waarde van de panden van € 4.590.000,- k.k. per 6 augustus 2020 (zie 2.12) ondersteunt de stellingen van Zicob. Hieruit volgt dat de waarde aanzienlijk hoger is dan de boekwaarde (€ 1.876.136,00 per 31 december 2019). Het verschil is dusdanig groot dat dit ook al in 2014 het geval zal zijn geweest. De Gemeente is op de genoemde argumentatie van Zicob niet nader ingegaan. Daarom wordt de betwisting als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
De berekening van de schade door Zicob
4.13.
Zicob heeft haar schade als volgt berekend. Zij heeft twee opstellingen gemaakt over de periode oktober 2014 tot en met december 2019. De ene opstelling is gebaseerd op de werkelijk gerealiseerde exploitatie exclusief afschrijvingen zonder vergunning, de andere opstelling is de exploitatie zoals die volgens Zicob zou zijn geweest als de vergunning meteen in 2014 was verstrekt. Het verschil in exploitatieresultaat is de schade. Beide opstellingen zijn gespecificeerd in cash flow overzichten.
Opstelling zonder vergunning
4.14.
In het cash flow overzicht ‘zonder vergunning’ is de werkelijk gerealiseerde omzet per jaar opgenomen. Daarnaast is daarin opgenomen het aantal werkelijk verbleven kamernachten dat tot die omzet heeft geleid. Hieruit kan ook de gemiddelde overnachtingsprijs en de bezettingsgraad worden afgeleid. Zo bedroegen de inkomsten uit de appartementen (omzet uit verhuur) in 2016 € 284.277,00. Het aantal verbleven nachten was 1682. De gemiddelde overnachtingsprijs was dus € 169,01. Zicob heeft in het cash flow overzicht een bezettingsgraad weergegeven, uitgaande van 6 verhuurde appartementen. In 2016 komt het bezettingspercentage per appartement dan uit op 1682 verbleven nachten / 365 dagen / 6 appartementen = 76,80 %. De inkomsten in de exploitatieopstelling en in het cash flow overzicht komen overeen met de omzet uit de verhuur van appartementen in de winst- en verliesrekeningen in de jaarrekeningen van Zicob en de aangiften vennootschapsbelasting (rekening houdende met de hierna te noemen post kantoor). In die jaarrekeningen is voorts opgenomen een post ‘omzet verhuur kantoor’. Die post is zeer beperkt, namelijk € 3.000,00 in 2015 en in 2016, € 1.500 in 2017 en 2018. In 2014 en 2019 bedraagt die post nihil. Die beperkte omzet is niet meegenomen in de opstellingen van Zicob.
4.15.
In het cash flow overzicht ‘zonder vergunning’ zijn voorts uitgaven opgenomen voor a) huisvesting, b) uitgaven algemene kosten, c) uitgaven voor personeel, d) investeringen algemeen en e) investeringen in appartementen, f) uitgaven financieel en g) inkoopkosten. In de uiteindelijke exploitatieopstelling en vermogensvergelijking waaruit de schade volgt zijn de uitgaven voor de categorieën a, b, c en f en g opgenomen en niet die voor d en e. Het resultaat exclusief afschrijvingen in de opstelling zonder vergunning over de periode 2014-2019 is € 162.700,00.
Opstelling met vergunning
4.16.
Voor de berekening van inkomsten in het cash flow overzicht en van de omzet in het exploitatieresultaat (en in de uiteindelijke schadeopstelling) in de situatie ‘met vergunning’ is Zicob uitgegaan van de indicatieve cijfers in een benchmarkanalyse van Horwath HTL, aan wie is verzocht aan te geven wat een passende sterrenclassificatie voor het appartementenhotel zou zijn geweest, wat de bezettingsgraden per appartement per jaar zou zijn geweest mét vergunning en wat de gemiddelde overnachtingsprijs per appartement dan zou zijn geweest. Dit heeft geresulteerd in de tabel opgenomen in 2.15. Uitgaande van bijvoorbeeld 2016 is de gemiddelde bezettingsgraad 87%. Zicob heeft in 2016 fictief acht appartementen 365 dagen beschikbaar gehad, ofwel 2920 beschikbare overnachtingen. Bij een bezettingsgraad van 87% zouden dan 2540 (2540,4) verbleven nachten zijn gerealiseerd. Horwath HTL heeft de gemiddelde overnachtingsprijs die zou kunnen zijn gerealiseerd bepaald op € 205,00, zodat de omzet volgens de berekening van Zicob met vergunning in 2016 zou zijn uitgekomen op € 520.782,00. Op soortgelijke wijze is de mogelijke omzet over de andere jaren in de relevante periode berekend.
4.17.
Bij de uitgaven in de opstelling met vergunning zijn in het exploitatieresultaat dezelfde categorieën meegenomen als in de situatie zonder vergunning. Daarbij heeft Zicob de algemene lasten gelijk gehouden maar de variabele kosten aangepast aan de extra kosten die voor de hogere omzet zouden zijn gemaakt, zoals bijvoorbeeld hogere schoonmaakkosten. Het resultaat exclusief afschrijvingen in de opstelling ‘met vergunning’ over de periode 2014-2019 is € 1.164.612,00, zodat de schade door gederfde winst in de berekening van Zicob uitkomt op (€ 1.164.612,00 - € 162.700) = € 1.001.912,00.
Het standpunt van de Gemeente over de door Zicob berekende schade
4.18.
Volgens de Gemeente is de basis van de schadeopstellingen van Zicob onjuist, is de omzetprognose niet realistisch en zijn de kosten te laag weergegeven. De Gemeente concludeert dan ook dat de gestelde winstschade niet realistisch is, dat de gestelde winstschade niet aannemelijk is gemaakt en dat de gevorderde schadevergoeding moet worden afgewezen. Op deze argumenten van de Gemeente wordt hierna nader ingegaan.
Bruikbaarheid opstelling/cash-flowoverzichten Zicob voor inschatting schade
4.19.
De vraag of de schadeopstellingen van Zicob als uitgangspunt kunnen dienen voor een beredeneerde inschatting van de schade wordt door de rechtbank bevestigend beantwoord. De overzichten van de gemaakte kosten in de Ist-positie stroken immers met de winst- en verliesrekeningen en met de door de fiscus op basis daarvan vastgestelde vennootschapsbelasting (behoudens enkele kleine, niet relevante verschillen). De deskundigen van de Gemeente hebben ook niet bestreden dat de onderliggende (gerealiseerde) cijfers kloppen, zodat het verweer dat de stukken niet zijn gecontroleerd rechtens niet relevant is. Wel heeft de Gemeente terecht aangevoerd dat de voor de vermogensvergelijking relevante omzet en kosten – niet meer en niet minder – in de berekening van de schade tot uitdrukking moet komen. Dat argument heeft echter wat de kosten betreft beperkte waarde, omdat het voor de vergelijking die de rechtbank moet maken tussen de Ist-positie en de Soll-positie alleen relevant is welke kosten zouden toenemen in de Soll-positie ten opzichte van de Ist-positie. De gemeente heeft ten aanzien van geen van de door Zicob gestelde kostenposten gesteld dat deze ten onrechte in de Soll-positie niet zijn verhoogd in vergelijking met de Ist-positie. Aan het commentaar op de absolute hoogte van de gestelde kosten kan daarom voorbij worden gegaan.
De voor de vergelijking te hanteren cijfers
4.20.
De Gemeente heeft verder aangevoerd dat Zicob bij haar schadeopstellingen tevens de werkelijk gerealiseerde cijfers in de periode vóór 2014 en vanaf 28 januari 2020 had behoren te betrekken. Dan zou het volgens haar mogelijk zijn om ook een vergelijking te maken met de werkelijke cijfers in de situatie met hotelvergunning en deze in aanmerking te nemen. Bij gebreke hiervan ontbreken volgens de Gemeente essentiële cijfers voor de beoordeling voor de periode met hotelvergunning.
4.21.
Dit betoog wordt niet gevolgd. Enerzijds is de rechtbank, anders dan de Gemeente, van oordeel dat het ook mogelijk is om een inschatting te maken van de gederfde winst zonder die cijfers. Anderzijds kan er niet van worden uitgegaan dat de werkelijke situatie mét vergunning vanaf 28 januari 2020 representatief is voor de (schade)periode ervoor, omdat de gevolgen van de Corona-crisis zich in 2020 volop deden gelden. Waarom de periode vóór 2014 relevant is valt (zonder toelichting) ook niet in te zien.
Classificatie als 3-sterrenhotel
4.22.
De Gemeente heeft de 3-sterrenclassificatie waar Zicob van is uitgegaan betwist en aangevoerd dat de 3-sterrenclassificatie die op 4 januari 2021 door Hotelsterren is verstrekt niet betekent dat kan worden aangenomen dat Frankendael Apartments de gehele schadeperiode kan worden geacht een 3-sterrenaccomodatie te zijn geweest. Volgens de Gemeente kan dit evenmin worden afgeleid uit de recente benchmarkanalyse van Horwath HTL.
4.23.
Dit verweer faalt. De Gemeente heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat voor (een deel van) de schadeperiode een andere classificatie passender was geweest. Het enkele feit dat niet eerder een drie sterrenclassificatie is verstrekt – omdat daar bij gebreke van een omgevingsvergunning ook niet om kon worden verzocht – is onvoldoende om aan te nemen dat die classificatie niet meteen zou zijn verleend als de omgevingsvergunning wel in 2014 was afgegeven. Dat de appartementen eerder van mindere kwaliteit waren of minder faciliteiten boden, is niet gebleken. Bovendien heeft Zicob onweersproken gesteld dat Booking.com, waarop zij al langere tijd de appartementen aanbiedt, de appartementen als een driesterrenaccommodatie kwalificeert.
Rapport Horwath HTL als bron voor de hypothetische omzet in de situatie met vergunning vanaf 2014 (soll-positie)
4.24.
De Gemeente heeft voorts aangevoerd dat de schadeopstellingen van Zicob niet corresponderen met de feitelijke exploitatie en ontwikkelingen, zodat de omzetprognose niet realistisch zou zijn. Zicob is volgens de Gemeente uitgegaan van een aanzienlijke stijging van de bezettingsgraad en de overnachtingsprijs. In de schadeopstelling van Zicob stijgt de bezettingsgraad vanaf oktober 2014 van 57,61% tot 93% in 2018, met een daling naar 91% in 2019. De overnachtingsprijs stijgt in diezelfde periode van € 149,54 naar € 243,00. Volgens de Gemeente zijn die stijgingen onrealistisch.
4.25.
Volgens de Gemeente is dat allereerst het geval omdat uit het reserveringssysteem van Zicob blijkt dat er feitelijk vanaf 2014 al werd geëxploiteerd op een wijze die feitelijk al (dichter) bij hotel(basis) lag dan bij short stay, omdat de gemiddelde verblijfsduur minder dan vier dagen was. Feitelijk zou er dus niet zoveel aan de exploitatie zijn veranderd, aldus de Gemeente.
4.26.
Bij de beoordeling of genoemde stijgingen reëel zijn, moet onderscheid worden gemaakt tussen de bezettingsgraad en de overnachtingsprijs. Zicob heeft erkend dat zij als short stay bedrijf een gemiddelde verblijfsduur van ‘rond de vier nachten’ heeft gerealiseerd, maar stelt dat op hotelbasis toch een hogere bezettingsgraad en
een hogere overnachtingsprijs zou zijn gerealiseerd. Volgens Zicob zijn de appartementen namelijk slechts low-profile geprofileerd op alleen Booking.com en de eigen website, zonder vermelding van het appartement met tuin op de begane grond. Volgens de Gemeente althans Lengkeek wordt via Booking.com wel het grootste deel van de markt bediend.
4.27.
De rechtbank acht de maatwerkberekening van Hortwarth HTL reëel. Het ligt voor de hand dat het voor verhuur beschikbaar komen van het ruime appartement met tuin op de begane grond de gemiddelde overnachtingsprijs van alle appartementen zou hebben verhoogd. Ook is aannemelijk dat het aanbieden van de appartementen als hotelappartement in plaats van als short stay appartement de bezettingsgraad ten goede zou zijn gekomen. De rechtbank acht de veronderstellingen van Zicob op dit punt dan ook realistisch.
4.28.
De Gemeente heeft voorts aangevoerd dat de enorme stijgingen van de gemiddelde bezettingsgraad (stijgingen van de gemiddelde bezettingsgraad vanaf oktober 2014 van 57,61% tot 93% in 2018 met een daling naar 91% in 2019) en van de overnachtingsprijzen voor de situatie mét hotelvergunning haaks staan op ontwikkelingen die volgen uit de werkelijk gerealiseerde cijfers zoals die blijken uit het cash flow overzicht voor de situatie zonder hotelvergunning. Zo daalde in 2019 de bezettingsgraad en de gemiddelde overnachtingsprijs in de situatie zonder vergunning significant. Ook om die reden is de omzetprognose niet realistisch, aldus de Gemeente. Dit betoog wordt niet gevolgd. Het enkele feit dat die dalingen iets groter zijn (bezettingsgraad) danwel niet zichtbaar zijn (overnachtingsprijs) bij de hotels die in de benchmarkanalyse zijn betrokken, maakt niet dat de benchmarkanalyse niet gevolgd kan worden.
4.29.
De Gemeente heeft verder nog aangevoerd dat de hotels waarmee wordt vergeleken niet vergelijkbaar zijn en heeft daartoe aspecten genoemd die verschillen. Daar wordt aan voorbij gegaan, omdat van Horwath HTL als deskundige verwacht mag worden dat zij voor haar benchmarkanalyse vergelijkbare hotels uitkiest en het enkel noemen van aspecten waarop de vergelijkingsobjecten verschillen niet wegneemt dat deze als geheel een bruikbaar kunnen zijn voor een vergelijking.
4.30.
De conclusie is dat de omzetcijfers zoals die in de berekening van Zicob zijn opgenomen op basis van de inschattingen van Horwath bruikbaar zijn voor de schatting van de geleden schade.
Kosten
4.31.
De Gemeente heeft met het rapport van Context in de hand aangevoerd dat Zicob ten onrechte vanaf 2016 niet meer afschrijft op de materiële vaste activa, dat de verbouwing naar hotelappartementen had moeten leiden tot hogere afschrijvingen en dus hogere kosten, zodat de gederfde winst kunstmatig is verhoogd. Zicob heeft daarop gereageerd dat zij de fiscale wetgeving over de toepassing van de bodemwaarde heeft gevolgd wat per saldo heeft geleid tot winstbijtellingen en dat zij die afschrijvingen buiten beschouwing heeft gelaten, omdat fiscale bijtellingen volgens haar niet relevant zijn voor een schadeberekening.
4.32.
De rechtbank acht het terecht dat als op papier (veel) meer winst wordt gemaakt door fiscale bijtellingen omdat de boekwaarde van het pand jaarlijks wordt opgewaardeerd tot de fiscale bodemwaarde, die winststijging in de vermogensvergelijking buiten beschouwing wordt gelaten. Die stijging van de boekwaarde vindt immers vooral plaats door de stijging van de waarde van het onroerend goed op de markt (en niet door de verbouwing, aangezien de bijtelling in de jaarrekeningen reeds vanaf 2016 plaatsvindt) en zou ook hebben plaatsgevonden als er meteen een vergunning zou zijn verleend.
Dat neemt echter niet weg dat er verbouwingen hebben plaatsgevonden en dat op die verbouwingen wel fiscaal kon worden afgeschreven en ook is afgeschreven. De rechtbank constateert dat de investeringskosten wel in de cash flow overzichten, maar niet in de vermogensvergelijking zijn meegenomen, noch als uitgave noch als afschrijving. Dat is niet juist, omdat die kosten en de bijbehorende fiscale gevolgen zich eerder hadden voorgedaan als wel al in 2014 een vergunning was verleend. Die fiscale gevolgen – minder winst in de soll-positie - zouden zich dan gedurende een groter deel van de schadeperiode hebben voorgedaan dan nu het geval is geweest (Ist-positie). De conclusie is dus dat (alleen) de afschrijvingen die het gevolg zijn van de investeringskosten in de vergelijking moeten worden betrokken.
4.33.
De verbouwings- en inrichtingskosten van de appartementen 7 en 8 zoals deze zouden zijn gemaakt in de Soll-positie volgen uit het cash-flow overzicht en bedragen terug geïndexeerd € 148.863,00 en € 23.177,00. De rechtbank zal rekening houden met een afschrijving op deze verbouwing in tien jaar. In de relevante periode van (afgerond) 64 maanden levert dat een correctie op van 64/120 x € 172.040,00 = € 91.754,67, welk bedrag op de door Zicob berekende schade in mindering komt.
4.34.
Voor wat betreft de financieringslasten verschillen partijen van mening of deze al dan niet relevant zijn voor de schadeberekening. Volgens de Gemeente is dat niet het geval, volgens Zicob wel. Feitelijk spitst het geschil zich vooral toe op de vraag of de aflossingen op leningen al dan niet tot de exploitatie en tot de schadeberekening behoren. Blijkens de cash flow opstelling zou er extra zijn afgelost op de leningen, terwijl daarnaast de financiering voor de verbouwing volledig zou zijn afgelost. De rechtbank acht dit reëel en daarmee ook het berekende verschil in betaalde rente.
Conclusie gederfde winst
4.35.
Uit het voorgaande volgt dat in totaal € 1.001.912,00 (gederfde winst conform opstelling Zicob, zie 4.17) - € 91.754,67 (afschrijving verbouwings- en inrichtingskosten, zie 4.33) = € 910.157,33 aan schade in verband met gederfde winst is geleden.
4.36.
Over de hoogte van de gederfde winst wordt nog het volgende opgemerkt. De Gemeente heeft aangevoerd dat het, mede gelet op de resultaten in 2017-2019, ondenkbaar is dat Zicob op jaarbasis circa twee ton aan winst zou zijn misgelopen vanwege het feit dat zij zes in plaats van acht appartementen heeft kunnen verhuren, die bovendien bij lange na niet volgeboekt waren. Ook om die reden zou de winstschade niet realistisch zijn. Dit standpunt is echter gebaseerd op onjuiste veronderstellingen. De misgelopen winst komt op jaarbasis vanwege de afschrijvingen sowieso iets lager uit, maar Zicob heeft er voorts terecht op gewezen dat omzet en winst is misgelopen over drie appartementen in plaats van over twee (vergelijk 4.14). Daarnaast was de bezettingsgraad feitelijk 20% hoger dan uit de cijfers in het cash flow overzicht zonder vergunning volgt, omdat de omzet is gerealiseerd met vijf appartementen in plaats van zes. Daaruit volgt dat ook de stelling dat de appartementen bij lange na niet volgeboekt waren niet klopt.
4.37.
De conclusie is dat de schade wegen gederfde winst € 910.157,33 bedraagt. Aangezien de Gemeente al een bedrag van € 500.631,00 als voorschot heeft betaald naar aanleiding van het vonnis in kort geding, is een bedrag toewijsbaar van € 409.526,33
Vergoeding van over de winstschade verschuldigde Vpb-belasting
4.38.
De door Zicob gevorderde vennootschapsbelasting van € 50.096,00 die zij over de (extra) winst in de soll-positie zou hebben behaald is niet toewijsbaar, omdat dit geen schade is. Die vennootschapsbelasting zou immers niet in haar vermogen zijn gevloeid in de Soll-positie, maar had zij juist ten laste van de winst die zij gerealiseerd zou hebben moeten betalen.
Schade door lagere Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL)?
4.39.
Zicob heeft voorts € 68.442,00 aan schade gevorderd, stellende dat zij minder overheidssubsidie heeft gekregen. Bij het vaststellen van de Tegemoetkoming Vaste Lasten is namelijk uitgegaan van een referentieomzet in 2019 die veel hoger zou zijn geweest als de vergunning in 2014 was afgegeven, aldus Zicob. Deze schadepost wordt niet toegewezen, omdat de Gemeente terecht heeft aangevoerd dat deze schade in een te ver verwijderd verband staat van het onrechtmatige besluit van de Gemeente in 2014.
Wettelijke rente
4.40.
Zicob heeft wettelijke rente over de schade gevorderd vanaf 22 september 2014, althans vanaf 28 juli 2020, althans vanaf de dag van de dagvaarding.
4.41.
De wettelijke rente is op grond van artikel 6:83 onder Pro b BW toewijsbaar vanaf
het ontstaan ervan. Nu het hier gaat om schade die in de loop van de periode van 22 september 2014 tot 28 januari 2020 is veroorzaakt, zal teneinde ingewikkelde berekeningen te voorkomen de wettelijke rente over het gehele bedrag worden toegewezen vanaf halverwege die periode, te weten vanaf 25 mei 2017.
Kosten Horwath HTL
4.42.
De door Zicob gevorderde kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid worden toegewezen met dien verstande dat het totaalbedrag van de facturen ad € 7.018,00 inclusief BTW en niet exclusief BTW wordt toegewezen zoals in het petitum gevorderd, omdat uit de (dagvaarding en de) facturen volgt dat het bedrag van € 7.018,00 inclusief BTW is.
Verklaring voor recht andere buitengerechtelijke kosten
4.43.
Zicob maakt voorts aanspraak op de redelijke kosten die zij heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Zicob vordert te verklaren voor recht dat de Gemeente Amsterdam gehouden is deze kosten te voldoen en behoudt zich het recht voor haar eis te vermeerderen met een exacte kostenopgave.
4.44.
Nu een eisvermeerdering zoals aangekondigd achterwege is gebleven, zal de rechtbank gezien de buitengerechtelijke werkzaamheden zoals deze uit het dossier blijken de buitengerechtelijke incassokosten begroten op een bedrag dat overeenkomt met hetgeen verschuldigd zou zijn over het toegewezen bedrag volgens het Besluit buitengerechtelijke incassokosten. Er zal daarbij geen rekening worden gehouden met het betaalde voorschot, omdat de buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt voordat dit voorschot is betaald. Aldus worden de kosten over een bedrag van (€ € 910.157,33 + € 7.018,00 =) € 917.175,33 conform de staffel begroot op € 6.360,88.
Conclusie toewijsbaar bedrag
4.45.
Uit het voorgaande volgt dat in totaal een bedrag van € 409.526,33 + € 7.018,00 + € 6.360,88 = € 422.905,21 toewijsbaar is.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.46.
Voor het geval de vordering wordt toegewezen, voert de Gemeente verweer tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring. De Gemeente heeft daarbij gewezen op het restitutierisico. Subsidiair vordert de Gemeente dat aan een uitvoerbaar bij voorraadverklaring de voorwaarde wordt verbonden dat door Zicob zekerheid wordt gesteld.
4.47.
Gezien de waarde van het aan Zicob in eigendom toebehorende onroerende zaken zoals vermeld onder 2.12 acht de rechtbank het restitutierisico niet zodanig dat dit aan toewijzing van uitvoerbaarheid bij voorraad in de weg zou staan.
Proceskosten
4.48.
De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zicob worden begroot op:
- dagvaarding € 85,81
- griffierecht 4.200,00
- salaris advocaat
7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
Totaal € 12.283,81
In reconventie
4.49.
In reconventie vordert de Gemeente terugbetaling van het door haar op 11 december 2020 aan Zicob betaalde voorschot van € 500.631,00. Gelet op de uitkomst van de procedure in conventie zal deze vordering worden afgewezen.
Proceskosten
4.50.
De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zicob worden begroot op:
- salaris advocaat
3.214,00(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.214,00)
3.214,00(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.214,00)
Totaal € 3.214,00
In conventie en in reconventie
4.51.
De nakosten worden toegewezen zoals hierna in het dictum vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank:
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Zicob met het nemen van het weigeringsbesluit van 22 september 2014 en aansprakelijk is voor de door Zicob ten gevolge daarvan geleden schade alsmede de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en schade,
5.2.
veroordeelt de Gemeente tot betaling aan Zicob van een schadevergoeding van € 409.526,33 (vierhonderdnegenduizendvijfhonderdzesentwintig euro en drieëndertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dat bedrag met ingang van 25 mei 2017 tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt de Gemeente tot betaling aan Zicob van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.360,88,
5.4.
veroordeelt de Gemeente tot betaling aan Zicob van de kosten van schade en aansprakelijkheid van € 7.018,00,
5.5.
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Zicob tot op heden begroot op € 12.283,81,
5.6.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 5.2, 5.3, 5.4 en 5.5 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.8.
wijst de vorderingen af,
5.9.
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Zicob tot op heden begroot op € 3.214,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.10.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
in conventie en in reconventie
5.11.
veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.12.
verklaart de onder 5.11 genoemde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, bijgestaan door mr. K.E. Beerlage, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2022. [2]