Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/719456 / HA ZA 22-500
Vonnis van 14 december 2022 (bij vervroeging)
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWISHFUND NEDERLAND B.V.,
h.o.d.n. KREDIETVOORUIT.NL,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. M.J.S. van der Vorst te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. H.J. School te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Swishfund en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 29 maart 2022, met producties, waarbij Swishfund [gedaagde] heeft gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland,
- de conclusie van antwoord tevens houdende een incidentele vordering, met producties,
- de incidentele conclusie van antwoord,
- het vonnis in incident van de rechtbank Noord-Holland van 15 juni 2022 waarin zij zich onbevoegd verklaart en de procedure naar de rechtbank Amsterdam verwijst,
- het verzoek van Swishfund tot voortprocederen bij de rechtbank Amsterdam van 21 juni 2022,
- het tussenvonnis van 3 augustus 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald en
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 10 november 2022 en de daarin vermelde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1.
Swishfund is een professionele kredietverstrekker. [gedaagde] is bestuurder en enig aandeelhouder geweest van een kledingwinkel met de naam Apeldoorn Fashion Retail B.V. (hierna: ‘AFR’). AFR heeft tot 15 oktober 2019 gehandeld onder de naam VLVT B.V. (hierna: ‘VLVT’).
2.2.
In 2017 kwam Swishfund voor het eerst in contact met VLVT. Dat resulteerde op 16 augustus 2017 in een geldlening van Swishfund aan VLVT. [gedaagde] is daarbij een borgtocht aangegaan als zekerheid voor de terugbetaling van VLVT aan Swishfund. Zowel de overeenkomst van geldlening als de borgtocht zijn op schrift ondertekend. Deze lening is volledig terugbetaald aan Swishfund.
2.3.
Vervolgens is VLVT op 19 februari 2018 en op 28 juni 2018 een lening aangegaan met Swishfund. Deze overeenkomsten van geldlening inclusief bijlagen werden digitaal ondertekend met de software Adobe Sign. Beide leningen zijn volledig terugbetaald aan Swishfund.
2.4.
Op 21 november 2019 is AFR een lening van € 50.000,00 aangegaan met Swishfund, tegen afsluitkosten van € 3.000,00 en een premie van € 11.130,00 (hierna: het ‘krediet’). Deze overeenkomst van geldlening (hierna: de ‘kredietovereenkomst’) inclusief bijlagen is digitaal ondertekend met de software Adobe Sign.
2.5.
Diezelfde dag is de ondertekende kredietovereenkomst inclusief bijlagen per e-mail verstuurd aan het e-mailadres waar [gedaagde] zakelijk mee correspondeerde.
2.6.
De considerans van de kredietovereenkomst vermeldt dat er drie bijlagen bij de kredietovereenkomst zijn. De eerste bijlage met de titel ‘CASH FLOW PROGNOSE’ bevat een betaalschema met termijnen, waarvan de laatste verstrijkt op 1 november 2020.
2.7.
De tweede bijlage van de kredietovereenkomst bevat algemene voorwaarden, waarin onder meer het volgende is bepaald:
“(…)
3. Artikel 3. Terugbetaling van het Totaalbedrag
(…)
3.13
Als de Klant [AFR, Rb] een verplichting onder de Overeenkomst niet, niet op tijd of niet behoorlijk nakomt, dan kan dit kosten opleveren voor de Verstrekker [Swishfund, Rb]. Als de Verstrekker in redelijkheid kosten moet maken, dan zal de Verstrekker deze kosten doorberekenen aan de Klant. (…)
(…)
6.Artikel 6. Zekerheid en garanties
6.2
Op eerste verzoek van de Verstrekker zal de Klant zorgdragen voor een borgtocht afgegeven door een in overleg tussen de Partijen nader te bepalen derde in de vorm zoals opgenomen in Bijlage 4.
(…)
9.Artikel 9. Verlenging
(…)
9.2
Indien het Totaalbedrag op het einde van de Terugbetalingstermijn niet is voldaan, en Partijen niet een verlenging conform 9.1 zijn overeengekomen, is de Verstrekker gerechtigd om het openstaande bedrag, verhoogd met een premie van 20% (…), gedurende een zelfde periode (…) als de originele Terugbetalingstermijn te incasseren van zijn bankrekening. (…) De Verstrekker is niet verplicht de Klant te informeren en er is geen nadere ingebrekestelling vereist. (…)
(…)”
2.8.
De derde bijlage bevat definities. Achter de derde bijlage volgt een vierde bijlage van de kredietovereenkomst met de titel ‘OVEREENKOMST VAN BORGTOCHT’, waarin [gedaagde] als borg voor het krediet van AFR is opgenomen. In dit document is verder onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
10. Artikel 10. Rente en kosten
(…)
10.3
Als de Borg een betalingsverplichting uit of in verband met de Borgtocht niet nakomt, is over het verschuldigde bedrag vanaf de dag van verzuim tot en met de dag van betaling wettelijke handelsrente verschuldigd.
(…)”
2.9.
Tot slot bevat de overeenkomst ook nog drie pandaktes, te weten tot verpanding van inventaris, voorraden en handelsvorderingen.
2.10.
Op 24 november 2020 heeft Swishfund naar het zakelijke e-mailadres van [gedaagde] onder meer het volgende geschreven:
“Geachte heer [gedaagde] ,
Wij hebben geconstateerd dat het voorschot [het krediet, Rb] met nummer [nummer] is verlopen en dat er nog een bedrag openstaat van EUR 43.330,70.
Op basis van artikel 9.2 van de Voorschot overeenkomst [de kredietovereenkomst, Rb] verlengen wij de eerder gesloten Overeenkomsten(en) (…) voor het volgende Totaalbedrag:
Openstaande bedrag € 43.330,70
Verlengpremie: € 8.666,14
Totaalbedrag: € 51.996,84
(…)
Wij gaan het Totaalbedrag over een periode van 12 maanden van je bankrekening incasseren. (…)”
(…)”
2.11.
Op 23 december 2020 heeft Swishfund per brief aan VLVT ter attentie van [gedaagde] onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Op 29 juli 2020 hebben wij met u een overeenkomst gesloten inzake het door ons verstrekte voorschot van € 51.996,84 (inclusief commissie en premie).
Hierbij stellen wij u nog 1 maal in de gelegenheid het achterstallige bedrag van € 3.391,05 binnen 5 dagen na heden over te maken op [rekeningnummer].
Indien wij uw betaling niet binnen de gestelde termijn ontvangen stellen wij u hierbij in gebreke. De overeenkomst wordt dat met onmiddellijke ingang ontbonden en de gehele vordering van € 51.996,84 wordt ineens opvorderbaar of opeisbaar.
(…)”
2.12.
Op 4 januari 2021 heeft Nijstad & Toonen Gerechtsdeurwaarders (hierna: ‘Toonen’) per brief aan het adres van AFR betaling van het openstaande krediet geëist.
2.13.
Vervolgens heeft Toonen op 1 februari 2021 per brief aan het privéadres van [gedaagde] betaling van het openstaande krediet geëist.
2.14.
Op 2 maart 2021 is AFR failliet verklaard.
2.15.
Per brief heeft Toonen aan het privéadres van [gedaagde] op 10 januari 2022 onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Op 21-11-2019 heeft u garant gestaan voor de kredietovereenkomst tussen Swishfund en Woonplaza BV, nu Woonplaza haar verplichtingen strekkende uit deze overeenkomst niet nakomt, stellen wi[j] u als garant daarvoor aansprakelijk.
(…)”
2.16.
Het faillissement van AFR is op 22 juli 2022 geëindigd met een verbindende uitdelingslijst.
3.Het geschil
3.1.
Swishfund vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 51.996,84, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van € 6.106,74 tot aan de dagvaarding en met de wettelijke handelsrente vanaf de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling,
II [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 1.294,97 (excl. btw) aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met € 271,94 aan niet-aftrekbare omzetbelasting, en,
IV [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Swishfund met veroordeling van Swishfund in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.De beoordeling
4.1.
Swishfund stelt dat zij een bedrag van € 51.996,84 te vorderen heeft van [gedaagde] uit hoofde van borgtocht, doordat de gefailleerde hoofdschuldenaar AFR niet tot betaling van het krediet in staat is. [gedaagde] betwist dat hij een borgtocht voor het krediet van AFR is aangegaan.
Niet-particulier
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat de door Swishfund gestelde borgtocht een niet-particuliere borgtocht is, vanwege het volgende. Artikel 7:857 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: ‘BW’) bepaalt dat sprake is van een particuliere borgtocht indien de borgtocht is aangegaan door een natuurlijk persoon die onder meer niet handelt in de normale uitoefening van het bedrijf van een besloten vennootschap, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. De ratio van deze bepaling is dat een natuurlijke persoon die vanwege zijn persoonlijke relatie tot de hoofdschuldenaar een borgtocht aangaat, bescherming behoeft voor ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen. Deze bescherming bestaat uit de dwingendrechtelijke bepalingen van afdeling 2 van titel 14 van Boek 7 BW en is niet bedoeld voor de natuurlijke persoon die op zakelijke gronden een borgtocht aangaat. [gedaagde] was bij het aangaan van het krediet bestuurder en enig aandeelhouder van AFR (zie onder 2.1). Ter zitting heeft [gedaagde] verklaard dat hij vaker namens AFR leningen heeft afgesloten voor de inkoop van voorraden. Het afsluiten van een krediet valt dus onder de normale uitoefening van het kledingbedrijf van AFR. Dat betekent dat de gestelde borgtocht op zakelijke gronden is aangegaan en dus kwalificeert als een niet-particuliere borgtocht.
Borgtocht tot stand gekomen?
4.3.
Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan volgens artikel 6:217 lid 1 BW Pro. Nu het gaat om een niet-particuliere borgtocht, hoeft deze overeenkomst niet op schrift te zijn gesteld. Het aanbod en de aanvaarding zijn vormvrij volgens de hoofdregel van artikel 3:37 lid 1 BW Pro. Swishfund heeft een borgtocht bij het krediet aangeboden. Voor een rechtsgeldige aanvaarding van [gedaagde] vereist artikel 3:33 BW Pro dat hij de wil heeft gehad om de borgtocht aan te gaan en dat deze wil zich met een verklaring heeft geopenbaard. Indien de wil van [gedaagde] ontbrak, bepaalt artikel 3:35 BW Pro dat hij daar geen beroep op kan doen indien Swishfund door verklaringen of gedragingen van [gedaagde] gerechtvaardigd op het bestaan van de wil van [gedaagde] mocht vertrouwen.
Verklaring
4.4.
[gedaagde] betwist dat hij heeft verklaard dat hij een borgtocht aan wilde gaan en neemt daarbij het volgende standpunt in. Hij betwist dat hij bij het ondertekenen van de kredietovereenkomst ook bijlage 4 met betrekking tot de borgtocht heeft ondertekend. De digitale wijze van ondertekenen is onbetrouwbaar, waardoor de rechtsgevolgen ervan niet gelijkgesteld kunnen worden met die van een handmatige ondertekening. Dat volgt uit artikel 3:15a BW in samenhang met verordening (EU) nr. 910/2014 (ook wel: de ‘eIDas-verordening’), waarin de betrouwbaarheidseis voor elektronische handtekeningen is neergelegd. Ter onderbouwing verwijst [gedaagde] naar een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant uit 2020 waarbij in die zaak de omstandigheden van het geval meebrachten dat de gebruikte digitale ondertekenmethode onvoldoende betrouwbaar was. [1]
4.5.
Anders dan in onderhavige zaak, was een belangrijke omstandigheid voor het oordeel van de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op geen enkel moment direct persoonlijk contact is geweest tussen partijen en ook niet was gebleken dat partijen eerder zaken met elkaar hadden gedaan. Daardoor bestond een voorzienbaar en niet te verwaarlozen risico op identiteitsfraude, aangezien niet voldoende zeker was dat de juiste persoon tekende. De ondertekenaar had in die zaak iedereen kunnen zijn die toegang had tot het e-mailadres, de bankgegevens van de betreffende vennootschap en de persoonsgegevens van haar bestuurders. [2]
4.6.
In onderhavige zaak staat niet ter discussie dat het [gedaagde] is geweest die digitaal heeft ondertekend en dat [gedaagde] met Swishfund correspondeerde. [gedaagde] betwist slechts dat de borgtocht onderdeel was van het digitale ondertekeningsproces dat hij heeft doorlopen. Het algemene standpunt dat de digitale wijze van ondertekenen onvoldoende betrouwbaar is, wordt daarom niet gevolgd.
4.7.
Met betrekking tot de ondertekening van de borgtocht naast de kredietovereenkomst, geldt het volgende. Swishfund heeft toegelicht dat bij de digitale ondertekening op iedere pagina afzonderlijk met een muisklik akkoord moet worden gegeven. Met deze muisklik wordt een paraaf geplaatst, die de ondertekenaar aan het begin van het ondertekeningsproces zelf heeft aangemaakt. Alléén nadat iedere pagina is geparafeerd, kan de laatste pagina ter bevestiging worden ondertekend, met een handtekening die de ondertekenaar aan het begin van het ondertekeningsproces zelf heeft aangemaakt. Met deze bevestiging wordt de ondertekening afgerond, waarna het ondertekende document per e-mail wordt toegezonden aan de ondertekenaar. Een authenticiteitskeurmerk waarborgt dat het document niet achteraf kan worden gewijzigd. [gedaagde] heeft na de ondertekening op 21 november 2019 een bevestigingsmail ontvangen met daarin de ondertekende kredietovereenkomst inclusief borgtocht. Op elke pagina van die kredietovereenkomst én van de borgtocht staat onderaan ‘HV’, de initialen van [gedaagde] . Op de laatste pagina van de kredietovereenkomst én op de laatste pagina van de borgtocht staat bij de ondertekening ‘HVis’, met daaronder ‘Hvis (21 nov 2019)’. Eenzelfde bevestigingsmail heeft [gedaagde] ook ontvangen na de digitale ondertekening van de leningen op 19 februari 2018 en 28 juni 2018. Ook die kredietovereenkomsten en borgtochten zijn geparafeerd met ‘HV’ en ondertekend met ‘Hvis’, dan wel ‘HugoVis’. [gedaagde] voert aan dat hij ook toen geen wetenschap had van een borgtocht en enkel bij de lening van 16 augustus 2017 een borgtocht is aangegaan, waarbij hem zou zijn verzekerd dat een borgtocht alleen bij de eerste lening nodig was, en bij toekomstige leningen niet nodig zou zijn. Mogelijk was [gedaagde] bij het ondertekenen van de overeenkomsten van 2018 en 2019 onoplettend en accordeerde hij iedere pagina onbedachtzaam, maar dat neemt niet weg dat hij iedere pagina heeft geparafeerd om de ondertekening te kunnen bevestigen. Onderdeel daarvan was de borgtocht. Dat hij de borgtocht helemaal niet heeft ondertekend, heeft [gedaagde] in het licht van de toelichting van Swishfund onvoldoende gemotiveerd betwist. Aan [gedaagde] moet worden toegegeven dat de considerans van de kredietovereenkomst de borgtocht niet vermeldt, maar gelet op de omvang van het te ondertekenen document, dat naast de drie genoemde bijlagen ook nog de borgtocht en drie pandaktes omvatte, had het [gedaagde] moeten opvallen dat er meer dan drie bijlagen bij het document gevoegd waren. Bovendien had het [gedaagde] bij het raadplegen van de bevestigingsmails van 19 februari 2018, 28 juni 2018 of 21 november 2019, moeten opvallen dat wel degelijk ook voor een borgtocht werd getekend. Onder deze omstandigheden is voldoende door Swishfund onderbouwd dat de borgtocht onderdeel was van de digitale ondertekening. [gedaagde] heeft door te tekenen verklaard dat hij de borgtocht wilde aangaan.
Wil
4.8.
[gedaagde] neemt daarnaast het standpunt in dat er een discrepantie bestaat tussen zijn wil en zijn verklaring, omdat hij het aangaan van een borgtocht niet heeft gewild. Daar staat tegenover dat Swishfund naar de rechtbank begrijpt een beroep doet op gerechtvaardigd vertrouwen van het bestaan van de wil van [gedaagde] . Daarbij is het volgende van belang. Partijen zijn het niet eens over wat er voorafgaand aan het ondertekenen telefonisch is besproken, maar erkennen wel dat zij zowel telefonisch als per e-mail contact hebben gehad en dat vaker leningen werden afgesloten. Van [gedaagde] mag worden verwacht dat hij, in ieder geval door op iedere pagina afzonderlijk akkoord te geven, kennis had genomen van de volledige kredietovereenkomst. [gedaagde] heeft nooit tegen een van de borgtochten geprotesteerd en was bekend met het feit dat Swishfund zekerheid voor de terugbetaling van de leningen verlangde, bijvoorbeeld ook in de vorm van pandrechten. Naast de ondertekening zelf, zijn dit omstandigheden die maken dat Swishfund er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [gedaagde] de wil had om de borgtocht aan te gaan. [gedaagde] kan daarom geen beroep doen op het ontbreken van zijn wil. De slotsom luidt dat [gedaagde] een rechtsgeldige borgtocht is aangegaan op 21 november 2019 voor de schuld van AFR uit de kredietovereenkomst met Swishfund.
Dwaling
4.9.
[gedaagde] beroept zich op dwaling om de borgtocht te vernietigen en voert daartoe aan dat Swishfund haar mededelingsplicht heeft geschonden. [gedaagde] stelt dat als hij had geweten dat door het aangaan van de borgtocht Swishfund zijn privévermogen zou kunnen aanspreken, hij nooit op het kredietaanbod en de bijbehorende borgtocht was ingegaan.
4.10.
Daarmee doet [gedaagde] een beroep op artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder b BW. Daaruit volgt dat de borgtocht vernietigbaar is, als de borgtocht door [gedaagde] is gesloten met een onjuiste voorstelling van zaken, doordat Swishfund onvoldoende inlichtingen heeft verschaft en de borgtocht bij een juiste voorstelling van zaken door [gedaagde] niet aangegaan zou zijn. Dat Swishfund voldoende inlichtingen dient te verschaffen wordt ook wel de mededelingsplicht genoemd.
Mededelingsplicht en zorgplicht
4.11.
[gedaagde] voert aan dat op Swishfund als professionele kredietverstrekker tevens een bijzondere zorgplicht rust tegenover haar klanten, waarmee de mededelingsplicht van Swishfund wordt verzwaard. Volgens [gedaagde] had Swishfund hem daarom nadrukkelijk moeten wijzen op het risico dat hij met zijn privévermogen zou lopen bij het aangaan van de borgtocht.
4.12.
De bijzondere zorgplicht die kan rusten op een financiële dienstverlener vloeit voort uit haar maatschappelijke functie en deskundigheid. [3] De gedachte daarachter is dat bij risicovolle financiële producten bescherming wenselijk is tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. [gedaagde] heeft relevante ervaring met borgtocht als bestuurder van een kledingwinkel die vaker zakelijke leningen is aangegaan, waarvoor hij zich ook eerder borg heeft gesteld. Daarnaast is borgtocht geen ingewikkeld financieel product en is het economische risico ervan concreet en voorzienbaar, namelijk in dit geval dat [gedaagde] ter zake van een gemaximeerd bedrag in de plaats van AFR het krediet moet afbetalen aan Swishfund. Deze omstandigheden brengen mee dat indien een bijzondere zorgplicht zou moeten worden aangenomen, deze niet zover reikt dat op Swishfund een waarschuwingsplicht rust en dat daarmee de mededelingsplicht wordt verzwaard. [gedaagde] wordt dus niet in zijn standpunt gevolgd.
4.13.
Daarnaast is voor een beroep op dwaling van belang dat van de gedwaalde verwacht mag worden dat hij zich redelijk heeft ingespannen om te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. [4] Van hem mag daarom in ieder geval worden verlangd dat hij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en bijbehorende stukken, waarbij hij deze aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Indien die stukken onduidelijkheden bevatten, mag van hem worden verlangd dat hij daarover vragen stelt. Voor zover [gedaagde] de borgtocht onvoldoende heeft geraadpleegd en daarover onvoldoende vragen heeft gesteld, is de onjuiste voorstelling van zaken die hij daardoor heeft gehad een omstandigheid die voor zijn rekening komt.
4.14.
[gedaagde] verwijst nog naar een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland uit 2018, maar anders dan in onderhavige zaak ging het daarbij om een particuliere borg die niet handelde op zakelijke gronden. [5] Het was deze particuliere borg ongebruikelijk om zich borg te stellen en hij deed dat voor een substantieel hoog bedrag vanwege zijn persoonlijke relatie met de hoofdschuldenaar, waarbij werd gedwaald omtrent de risico’s. Dat ligt in onderhavige zaak anders. Het was [gedaagde] niet vreemd om zich borg te stellen en hij had daarbij een zakelijk motief in de uitoefening van zijn kledingwinkel. Zoals reeds overwogen onder 4.2 is [gedaagde] dan ook geen particuliere borg, waardoor de vergelijking met deze uitspraak niet opgaat.
4.15.
Kortom, het beroep op dwaling slaagt niet.
Onredelijk bezwarend beding
4.16.
Swishfund stelt dat door overschrijding van de laatste betaaltermijn, ingevolge artikel 9.2 van de algemene voorwaarden de openstaande som van € 43.330,70 met een verlengpremie van € 8.666,14 is verhoogd tot € 51.996,84. Swishfund heeft [gedaagde] daar op 24 november 2020 per brief van op de hoogte gebracht (zie onder 2.10). [gedaagde] voert het verweer dat deze bepaling onredelijk bezwarend is en daarom moet worden vernietigd.
4.17.
Een beding in de algemene voorwaarden is op grond van artikel 6:233 aanhef Pro en onder a BW vernietigbaar indien het onredelijk bezwarend is. Om dat te beoordelen moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval. Daarbij wordt vooropgesteld dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn op de kredietovereenkomst tussen Swishfund en AFR (en niet op de borgtocht tussen Swishfund en [gedaagde] ) en dat AFR geen consument is.
4.18.
Ter onderbouwing van zijn verweer stelt [gedaagde] zich allereerst op het standpunt dat Swishfund AFR bij de totstandkoming van de overeenkomst niet heeft gewezen op de inhoud van dit beding. Dat moest Swishfund volgens [gedaagde] , omdat het om een relatief hoge verlengpremie gaat. Ter zitting heeft [gedaagde] verklaard dat hij daarmee niet doelt op een onjuiste terhandstelling. De rechtbank gaat niet mee in het standpunt van [gedaagde] , omdat AFR volgens artikel 6:232 BW Pro ook aan de algemene voorwaarden is gebonden als zij daarvan de inhoud niet kende. In dat licht is het enkele feit dat AFR dit beding vooraf niet kende, onvoldoende om aan te nemen dat het onredelijk bezwarend is.
4.19.
Daarnaast neemt [gedaagde] het standpunt in dat de verlengpremie door de hoogte ervan in feite een boete is en daarom onredelijk bezwarend is, dan wel dat deze boete voor matiging in aanmerking komt. Swishfund heeft het beding als volgt toegelicht. Bij een overschrijding van de afgesproken leentermijn vindt een verlenging plaats. Daardoor leent AFR over een langere periode dan de oorspronkelijke leentermijn en is AFR daarvoor een tegenprestatie verschuldigd. Swishfund en AFR zijn bij het aangaan van het krediet geen concreet rentepercentage overeengekomen, maar een vast premiebedrag, dat is verdisconteerd in de maandelijkse aflossingen. Op dezelfde wijze is de verlengpremie vooraf vastgesteld en neergelegd in artikel 9.2 van de algemene voorwaarden. Relatief gezien is de verlengpremie niet een hogere vergoeding dan de oorspronkelijke vergoeding voor het krediet.
4.20.
Swishfund en AFR zijn bij het aangaan van de lening op 21 november 2019 over het eerste jaar een premie van in totaal € 11.130,00 overeengekomen (zie onder 2.4). Dat is 21 % van de oorspronkelijke hoofdsom en afsluitkosten. Over het tweede jaar bedroeg de premie 20 % over het resterende bedrag. Naar het oordeel van de rechtbank past de verlengpremie van artikel 9.2 van de algemene voorwaarden bij de aard en overige inhoud van de overeenkomst. Het beding is dan ook niet onredelijk bezwarend en komt niet voor vernietiging in aanmerking. Het verweer van [gedaagde] faalt.
Handelsrente
4.21.
Swishfund beroept zich op artikel 10.3 van de borgtocht, waarin is bepaald dat [gedaagde] als borg de wettelijke handelsrente is verschuldigd (zie onder 2.8). Swishfund vordert € 6.106,74 aan wettelijke handelsrente over de periode 29 december 2020 tot 21 maart 2022 en daarnaast de wettelijke handelsrente over de hoofdsom vanaf de dagvaarding tot de dag van algehele betaling. [gedaagde] voert aan dat artikel 10.3 van de borgtocht ongeldig is, omdat het om een particuliere borg gaat. Zoals reeds onder 4.2 overwogen is echter sprake van een niet-particuliere borgtocht, waardoor [gedaagde] ’ standpunt niet wordt gevolgd.
4.22.
Swishfund heeft niet nader onderbouwd waarop de periode van 29 december 2020 tot 21 maart 2022 is gebaseerd. [gedaagde] betwist de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente en werd voor het eerst in privéhoedanigheid aangesproken op 1 februari 2021 (zie onder 2.13). Later werd [gedaagde] pas weer op 10 januari 2022 aangesproken, maar dit keer als garant voor een lening van een andere vennootschap (zie onder 2.15). De gevorderde wettelijke handelsrente van € 6.106,74 over de periode 29 december 2020 tot 21 maart 2022 wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen. De gevorderde wettelijke handelsrente vanaf de dagvaarding zal worden toegewezen, omdat [gedaagde] dit uit hoofde van artikel 10.3 van de borgtocht is verschuldigd.
4.23.
Dat betekent dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling aan Swishfund van € 51.996,84, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 maart 2022 tot de dag van algehele betaling.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.24.
Swishfund beroept zich op artikel 3.13 van de algemene voorwaarden bij de kredietovereenkomst tussen haar en AFR en vordert van [gedaagde] een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Daarbij stelt Swishfund dat zij € 1.294,97 (excl. btw) aan kosten heeft gemaakt en dat zij de btw daarover van € 271,94 fiscaal gezien niet in vooraftrek heeft kunnen nemen. Daarom vordert zij in totaal € 1.566,91 (incl. btw). [gedaagde] betwist niet dat AFR in verzuim is geraakt en dat Swishfund buitengerechtelijke incassokosten van in totaal € 1.566,91 (incl. btw) voor verhaal op AFR heeft gemaakt. De vraag ligt voor of [gedaagde] als borg deze kosten is verschuldigd.
4.25.
Artikel 7:856 lid 2 BW Pro bepaalt dat de borg slechts de kosten van rechtsvervolging van de hoofdschuldenaar dient te vergoeden, als de schuldeiser hem tijdig van zijn voornemen tot rechtsvervolging op de hoogte heeft gesteld. De ratio van deze bepaling is dat het de borg de gelegenheid biedt om additionele kosten te voorkomen. Daarbij heeft de borg tijd nodig om de hoofdschuldenaar tot nakoming aan te sporen of zelf tot betaling over te gaan. [gedaagde] heeft twee petten opgehad: hij was naast borg ook bestuurder van AFR en werd met de ingebrekestelling op 23 december 2020 op de hoogte gebracht van het voornemen van Swishfund om buitengerechtelijke incassokosten te gaan maken (zie onder 2.11). Vanaf toen was [gedaagde] direct in staat om additionele kosten te voorkomen door ofwel vanuit AFR ofwel zelf tot betaling over te gaan. De buitengerechtelijke kosten die gemaakt zijn jegens AFR kunnen daarom op [gedaagde] als borg worden verhaald. Het gevorderde bedrag van € 1.566,91 (incl. btw) zal als niet weersproken worden toegewezen.
Proceskosten en nakosten
4.26.
[gedaagde] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Swishfund worden, tot op heden begroot op:
- explootkosten € 125,03
- griffierecht € 2.837,00
- salaris advocaat € 2.228,00 (2,0 x tarief 1.114,00)
Totaal € 5.190,03
4.27.
De nakosten zullen worden toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan Swishfund te betalen een bedrag van € 51.996,84, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 29 maart 2022 tot de dag van algehele betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan Swishfund te betalen een bedrag van € 1.566,91 aan buitengerechtelijke incassokosten,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Swishfund tot op heden begroot op € 5.190,03,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.5.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg, rechter, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2022.