ECLI:NL:HR:2019:1499 - Hoge Raad - Hoge Raad over informatieplicht en dwaling bij renteswap ...

Uitspraak

4 oktober 2019

Eerste Kamer

18/00875

TT/ABG

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. F.E. Vermeulen en
mr. B.F.L.M. Schim,

t e g e n

1. [verweerster 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [verweerster 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO respectievelijk [verweerster 1] en [verweerster 2] , gezamenlijk [verweersters]

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. het vonnis in de zaak C/13/546809/HA ZA 13-805 van de rechtbank Amsterdam van 18 maart 2015;

b. de arresten in de zaak 200.172.843/01 van het gerechtshof Amsterdam van 4 oktober 2016, 21 maart 2017 en 28 november 2017.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof van 4 oktober 2016 en 28 november 2017 heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. [verweersters] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[verweersters] hebben verzocht het principale beroep te verwerpen. ABN AMRO refereert zich ten aanzien van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep aan het oordeel van de Hoge Raad.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweersters] mede door mr. J.M. Moorman.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en tot verwijzing en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i) [verweerster 1] exploiteerde een recreatiestrand – […] – in de gemeente [vestigingsplaats] . [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) is enig bestuurder van [verweerster 1] . [verweerster 2] is enig aandeelhoudster van [verweerster 1] . ABN AMRO heeft vanaf de jaren ’90 kredieten aan [verweerster 1] verstrekt.
ii) [verweerster 1] heeft ABN AMRO gevraagd naar de mogelijkheden om de aankoop te financieren van het recreatiestrand, dat op dat moment werd gepacht. Op 19 juni 2007 is tussen [verweerster 1] en ABN AMRO een kredietovereenkomst tot stand gekomen. Naast het reeds gesloten krediet, bestaande in een rekening-courantkrediet en twee 10-jarige leningen, zijn leningen van € 650.000,-- en € 425.000,-- verstrekt, beide met een variabele rente, gebaseerd op het eenmaands Euribortarief (Euro interbank offered rate) plus een opslag van 1,35% per jaar. De looptijd van deze twee nieuwe leningen is tien jaar, van 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2017.
iii) In de kredietovereenkomst is onder andere bepaald:

“
OTC-derivaten (nieuw)

- ABN AMRO is bereid om, tot wederopzegging, aan de Kredietnemer, hierna ook te noemen: “Cliënt”, de mogelijkheid te geven om derivatentransacties aan te gaan. Dit betekent niet dat ABN AMRO verplicht is om een transactie met de Cliënt aan te gaan. ABN AMRO heeft het recht om elke transactie afzonderlijk te beoordelen.

- De hiervoor genoemde zekerheden en/of verklaringen strekken tevens tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van derivatentransacties.

- De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentrans-acties mei 2001 zijn van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen.

- In aanvulling op artikel 8 van Pro de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zal gelden dat ABN AMRO, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn, eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd.

- Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure OTC-derivatentransacties. Door onder-tekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.”

( iv) ABN AMRO heeft [verweerster 1] uitgenodigd voor een voorlichtingsgesprek over renteswaps. Dat gesprek heeft op 19 juni 2007 plaatsgevonden, na de ondertekening van de kredietovereenkomst (zie hiervoor onder (ii)). Aanwezig waren twee medewerkers van de afdeling Treasury van ABN AMRO, en van de kant van [verweerster 1] [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , de accountant van [verweersters] De voorlichting werd gegeven in de vorm van een Powerpoint-presentatie met een mondelinge toelichting. In de presentatie is onder andere vermeld:

“
Beschrijving van het product

Een Rente Swap (Interest Rate Swap, IRS) is een afspraak tussen twee partijen om gedurende een bepaalde periode de betaling van een geïndexeerde, variabele rente (bijvoorbeeld Euribor) te ruilen tegen de betaling van een vaste rente.

Op deze wijze kan een rentetarief op basis van variabele rente synthetisch worden gefixeerd.

(…)

Belangrijke kenmerken

(…)

De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.

De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. Als gevolg hiervan kan door ABN AMRO een zekerheidstelling worden verlangd.

Risico

Een Rente Swap is een OTC (over the counter) derivatentransactie. Een OTC-derivatentransactie is een overeenkomst tussen twee partijen die buiten de gereglementeerde beurzen om tot stand komt en waarbij één of beide prestaties afhankelijk zijn van koersbewegingen van een onderliggende waarde. Hoewel OTC-derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering, valutapositie of andere transactie, is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht.

Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico.

(…)”

( v) Op 20 juni 2007 hebben vertegenwoordigers van ABN AMRO en [verweerster 1] telefonisch gesproken over het sluiten van een renteswap. Bij brief van dezelfde dag – die op 27 juni 2007 namens [verweerster 1] is ondertekend en geretourneerd aan ABN AMRO – heeft ABN AMRO, voor zover van belang, het volgende aan [verweerster 1] bericht:

“Betreft Bevestiging renteswap

(…)

1. Hierbij bevestigt ABN AMRO Bank N. V. (hierna te noemen: de “Bank”) aan u (hierna ook te noemen: de “Cliënt”) de voorwaarden van de transactie die de Cliënt met de Bank op de Transactiedatum (zoals hieronder vermeld) is aangegaan (de “Transactie”).

2. De variabelen van de Transactie zijn als volgt:

(…)

3. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:

• naar tevredenheid te zijn ingelicht door de Bank over de Transactie en alle benodigde informatie, waaronder een beschrijving en uitleg van de Bank te hebben ontvangen;

• dat Cliënt zelfstandig – of eventueel met behulp van door Cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs – deze Transactie heeft geanalyseerd;

• dat Cliënt zich realiseert dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur.

• dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt;

• dat de in deze bevestiging vastgelegde variabelen van de Transactie volledig en correct zijn.

4. De Cliënt wordt verzocht om deze bevestiging binnen vijf Werkdagen na verzending door de Bank, ondertekend aan de Bank bij voorkeur per fax, of per post te retourneren aan:

(…)

Indien u constateert dat de bevestiging onjuist of onvolledig is, verzoeken wij u om direct contact op te nemen met uw (Regio) Treasury Desk onder vermelding van het Referentienummer.

Op deze bevestiging zijn de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (“ABD”) van toepassing.”

( vi) In art. 1 van Pro de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (hierna: ABD) is, voor zover hier van belang, bepaald:

“Deze algemene bepalingen zijn van toepassing op iedere OTC-transactie tussen de Cliënt en ABN AMRO in de vorm van een renteswap, basisswap (…) en soortgelijke transacties.”

( vii) In art. 8.2 ABD is voor een aantal gevallen bepaald dat ABN AMRO lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan beëindigen en alles wat door de cliënt uit hoofde daarvan is verschuldigd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan opeisen.

(viii)
Art. 9.1 ABD bepaalt, voor zover hier van belang:

“In geval van opeising stelt ABN AMRO het direct opeisbare bedrag in Euro’s vast dat bij wijze van vergoeding van geleden verlies en gederfde winst verschuldigd is. Deze vergoeding bestaat uit de som van:

1. door de Cliënt niet nagekomen betalingsverplich-tingen uit hoofde van de transacties;

2 de waarde van de transacties, berekend op basis van de vervangingswaarde van de transacties;

3 door ABN AMRO gemaakte fundingkosten, kosten van het afbreken of vervangen van de aan die transacties gerelateerde derivatentransacties, berekend op basis van de waardering tegen de marktwaarde van de transacties;

4 overige door ABN AMRO geleden verlies of gederfde winst voortvloeiende uit de transacties; ongeacht de valuta waarin de vorderingen luiden.

Voor zover de opeising voor ABN AMRO tevens voordeel oplevert, zal ABN AMRO hiermee rekening houden bij de vaststelling van de vergoeding.”

(ix) In de brochure ‘OTC-derivatentransacties’ van juni

2006 is onder meer vermeld:

“
Kosten van voortijdige beëindiging

indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen, voordat de looptijd is versteken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs c.q. koers van die onderliggende waarde.

Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen.”

( x) Op 17 februari 2012 is het krediet vervroegd afgelost in verband met verkoop van de onderneming van [verweerster 1] aan een derde. In dat kader heeft ABN AMRO de renteswap beëindigd en de negatieve marktwaarde ervan (€ 168.900,--) bij [verweerster 1] in rekening gebracht. Na volledige voldoening heeft ABN AMRO de ten gunste van haar en ten laste van [verweerster 1] gevestigde zekerheden (rechten van hypotheek) vrijgegeven.

( xi) Bij brief van 13 november 2012 aan ABN AMRO heeft de advocaat van [verweerster 1] de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd.

3.2.1

In dit geding vordert [verweerster 1] , na eiswijziging in hoger beroep en voor zover in cassatie van belang, betaling door ABN AMRO van € 168.900,-- in hoofdsom ter zake van de negatieve marktwaarde van de renteswap, € 63.720,54 ten aanzien van de bedragen die volgens haar het vaste rentepercentage te boven zijn gegaan, en € 46.242,-- als de ‘verborgen marge’ die [verweersters] aan ABN AMRO hebben betaald. [verweerster 1] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij bij het aangaan van de renteswap heeft gedwaald, althans dat ABN AMRO in strijd met de op haar rustende zorgplicht [verweerster 1] niet of niet voldoende heeft voorgelicht over de werking en risico’s van de renteswap en zodoende jegens [verweerster 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans onrechtmatig jegens [verweerster 1] heeft gehandeld.

3.2.2

De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster 1] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [verweerster 1] alsnog toegewezen. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof in zijn tussenarrest van 4 oktober 2016 het volgende overwogen:

“3.11 (…) Op grond van de wederzijds gestelde feiten en omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen als een adviesrelatie moet worden gekwalificeerd en dat het aanbieden van de renteswap – het verlenen van een beleggingsdienst – binnen die rechtsverhouding moet worden beoordeeld. (…)”

3.2.3

In het eindarrest van 28 november 2017 heeft het hof, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen:

“2.8. In het tussenarrest (…) is overwogen dat tussen partijen vaststaat dat zij een kredietrelatie hadden. [verweerster 1] was sinds de jaren ’90 cliënte van ABN Amro.

Het initiatief tot het aangaan van de renteswap kwam geheel van ABN Amro. Zij heeft [verweerster 1] uitgenodigd voor een voorlichtingsbijeenkomst. Het was een bijeenkomst die speciaal voor [verweerster 1] was belegd. (…)

Partijen hebben met de renteswap beoogd de risico’s te beperken die zijn verbonden aan een mogelijke stijging van het op het krediet toepasselijke eenmaands Euribortarief. Zonder de kredietovereenkomst en de bestaande kredietrelatie zou de renteswap niet zijn gesloten.

2.9.

Onder de genoemde omstandigheden mocht [verweerster 1] in beginsel gerechtvaardigd ervan uitgaan dat bij het sluiten van de renteswap haar belangen werden behartigd door ABN Amro. De renteswap is gesloten in het kader van de bestaande kredietrelatie, in samenhang met een verstrekte financiering en is gepresenteerd door ABN Amro als zijnde in de het belang van [verweerster 1] als cliënt en niet als voorwaarde voor de financiering. [verweerster 1] mocht aldus ervan uitgaan dat ABN Amro jegens haar optrad als dienstverlener en niet enkel als haar tegenpartij. De wijze waarop ABN Amro is opgetreden kan redelijkerwijs niet als enkel handel voor eigen rekening worden gekwalificeerd.

Gelet op de aard van de verleende dienst, het aan [verweerster 1] aanbevelen van een specifiek financieel instrument – een renteswap – die voor haar geschikt is ter afdekking van haar renterisico, gaat het om een op de omstandigheden van de persoon van de cliënt toegespitste aanbeveling, zodat [verweerster 1] door ABN Amro is geadviseerd. (…)

2.10.

[verweerster 1] stelt dat zij heeft gedwaald omtrent de eigenschappen en risico’s die zijn verbonden aan de renteswap. Dit betreft met name de gevolgen die intreden in geval van een tussentijdse beëindiging van de renteswap, namelijk dat dan een negatieve marktwaarde voor haar rekening komt als het variabele Euribortarief lager is dan de swaprente. [verweerster 1] stelt dat ABN Amro haar daarover onvoldoende heeft geïnformeerd en haar voor de gevolgen daarvan onvoldoende indringend heeft gewaarschuwd. ABN Amro betwist dat.

2.11.

Op grond van artikel 6:228 BW Pro is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar, indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. ABN Amro diende aldus die inlichtingen te verschaffen, die zij, gelet op de aard van de rechtsverhouding met [verweerster 1] en van de te sluiten overeenkomst naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken om te voorkomen dat [verweerster 1] omtrent die essentiële eigenschappen van de overeenkomst in dwaling zou kunnen komen. Anderzijds mag van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtig en oplettend handelende afnemer worden verwacht dat hij de door hem ontvangen en ondertekende stukken zorgvuldig doorleest en, zo de inhoud daarvan hem niet geheel duidelijk is, om opheldering vraagt. [verweerster 1] had dan ook een onderzoeksplicht, hetgeen inhoudt dat zij – binnen redelijke grenzen, mede afhankelijk van de rechtsrelatie met ABN Amro – was gehouden te voorkomen dat zij op basis van een onjuiste voorstelling van zaken de renteswap zou sluiten.

2.12.

Op ABN Amro rustte in het kader van haar advisering een op artikel 7:401 BW Pro gebaseerde zorgplicht. Deze kon meebrengen dat ABN Amro als op het punt van kredietverstrekking en renteswaps bij uitstek professionele partij was gehouden [verweerster 1] uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de aan de renteswap verbonden risico’s. Bij de beantwoording van de vraag of deze waarschuwingsplicht in het concrete geval daadwerkelijk bestaat, en zo ja, hoever deze strekt, dienen alle ter zake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren onder andere de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt.

2.13.

ABN Amro diende in het onderhavige geval – om aan de zojuist genoemde op haar rustende zorgplicht als adviseur te kunnen voldoen – de informatie in te winnen die redelijkerwijs relevant was voor het te geven advies. Zij diende onderzoek te doen naar de financiële positie, mede met het oog op de extra (margin)verplichtingen die een renteswap kan meebrengen, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van [verweerster 1] . Niet is gesteld of gebleken dat ABN Amro een dergelijk onderzoek heeft gedaan (zij meende immers dat geen adviesrelatie bestond) om op basis van de uitkomst daarvan te kunnen beoordelen of een renteswap voor [verweerster 1] geschikt was. Niet is gesteld of gebleken dat [verweerster 1] kennis had van en ervaring had met een product als het onderhavige. Aangenomen moet daarom worden dat [verweerster 1] ter zake als ondeskundig en onervaren moet worden aangemerkt. Ten aanzien van het geadviseerde product geldt dat een renteswap in combinatie met langlopende leningen met een variabele rente een complex samenstel is van producten waaraan specifieke risico’s zijn verbonden. Een renteswap is een financieel instrument dat niet op de reguliere beurs wordt aangeboden of verhandeld en waarvan [verweerster 1] als niet-professionele partij niet geacht kan worden de kenmerken en risico’s te kennen en te overzien. Het gaat om een derivatentransactie waarbij in geval van tussentijdse beëindiging een negatieve waarde kan ontstaan die voor rekening en risico komt van de cliënt.

2.14.

Het voorgaande in aanmerking nemende en gezien de adviesrelatie tussen partijen rustte op ABN Amro voorafgaand aan het sluiten van de renteswap de verplichting [verweerster 1] in niet mis te verstane bewoordingen volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de kenmerken en risico’s van deze derivatentransactie. Zij kon niet volstaan met het verstrekken van schriftelijke algemene, gestandaardiseerde informatie. Op verschillende plaatsen in de overgelegde documentatie wordt in algemene termen gewezen op het feit dat een derivatentransactie is gerelateerd aan een bepaalde onderliggende waarde. Die waarde van de renteswap is afhankelijk van de fluctuaties in de prijs c.q. de koers van die onderliggende waarde. Verder wordt erop gewezen dat bij een tussentijdse beëindiging van de renteswap aan de cliënt in voorkomende gevallen een negatieve waarde in rekening wordt gebracht. Op basis van die informatie alleen is echter niet voldaan aan verplichting om [verweerster 1] in niet mis te verstane bewoordingen volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de kenmerken en risico’s van een renteswap en dan met name de risico’s die zijn verbonden aan een tussentijdse beëindiging daarvan. In de verstrekte informatie wordt immers niet uitgelegd wat in het geval van [verweerster 1] de ‘onderliggende waarde’ is en hoe en onder welke omstandigheden de ‘prijs c.q. koers’ daarvan kan fluctueren en wat een ‘unwinding’ precies inhoudt. In de documentatie wordt geen rechtstreeks verband gelegd tussen het variabele Euribortarief en de gevolgen van een (sterke) daling daarvan voor de renteswap, noch wordt daarin (aan de hand van voorbeelden) concreet gemaakt welke gevolgen dat heeft voor de negatieve waarde van de renteswap en welk concreet financieel risico [verweerster 1] loopt in geval van tussentijdse beëindiging in een dergelijke situatie en de gevolgen daarvan. Voor [verweerster 1] kon op basis van de verstrekte informatie dan ook niet duidelijk zijn wat een negatieve waarde precies inhield, hoe die waarde zou worden vastgesteld en welke financiële consequenties dat in voorkomende gevallen voor hem zou kunnen hebben.

2.15.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat ABN Amro met de schriftelijke informatie die zij heeft verstrekt voorafgaand aan het sluiten van de renteswap niet heeft voldaan aan de op haar rustende mededelingsplicht als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro. Weliswaar rustte op [verweerster 1] ook een verplichting om de wel verstrekte informatie zorgvuldig door te lezen en, zo de inhoud daarvan haar niet geheel duidelijk was, aan ABN Amro om opheldering te vragen. [verweerster 1] mocht echter, in aanmerking genomen de rol van ABN Amro als adviseur, redelijkerwijs ervan uitgaan dat ABN Amro haar juist en volledig zou informeren omtrent de kenmerken en risico’s van het product en dat ABN Amro als adviseur haar belang voor ogen had. Daarvan uitgaande en gezien het gebrek aan ervaring en deskundigheid aan de zijde van [verweerster 1] ten aanzien van het product, kan haar redelijkerwijs niet worden tegengeworpen dat zij geen nadere vragen heeft gesteld. Daarbij wordt verder in aanmerking genomen dat [verweerster 1] zich tot ABN Anno had gewend in het kader van de kredietverstrekking. Zij hoefde er in beginsel niet op bedacht te zijn dat ABN Amro haar tevens een derivatenproduct wilde verkopen en dus niet alleen optrad als kredietverstrekker, maar tevens als beleggingsdienstverlener. ABN Amro heeft nog gesteld dat [verweerster 1] werd bijgestaan door een accountant en dat dit relevant is bij de beantwoording van de vraag of een eventuele dwaling voor rekening dient te komen van [verweerster 1] , maar ABN Amro heeft niet concreet toegelicht welke kennis en ervaring de betreffende accountant had met betrekking tot het onderhavige product en ook niet dat en waarom de kennis van de accountant in de gegeven omstandigheden kan worden tegengeworpen aan [verweerster 1] .

2.16.

ABN Amro stelt dat zij [verweerster 1] mondeling heeft geïnformeerd over de eigenschappen van de renteswap en heeft van die stelling bewijs aangeboden (…).

2.17.

Het hof is van oordeel dat ABN Amro de stelling van [verweerster 1] , inhoudende dat ABN Amro niet heeft voldaan aan de verplichting om [verweerster 1] in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te informeren over de risico’s die aan de derivatentransactie waren verbonden, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het enkele hiervoor aangehaalde verweer van ABN Amro dat de in de memorie van grieven beschreven eigenschappen van de renteswap zijn uitgelegd, volstaat daartoe in de gegeven omstandigheden niet. Met name is van belang dat ABN Amro niet gemotiveerd duidelijk maakt dat en hoe zij [verweerster 1] in niet voor misverstand vatbare bewoordingen heeft gewaarschuwd voor de aan te derivatentransactie verbonden risico’s. Bij gebreke daarvan moet ervan worden uitgegaan dat ABN Amro die waarschuwing niet heeft gegeven en wordt aan bewijslevering niet toegekomen.”

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

Onderdeel 1.1 keert zich tegen rov. 2.10-2.17 van het eindarrest en betoogt dat het hof, gelet op onder meer HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( De T. /Dexia) een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling of in een geval als het onderhavige sprake is van (een schending van) een mededelingsplicht in de zin van art. 6:228 lid Pro 1, aanhef en onder b, BW. Het hof heeft ten onrechte de mededelingsplicht van ABN AMRO mede ingevuld aan de hand van een uit hoofde van de zorgplicht op ABN AMRO rustende waarschuwingsplicht om [verweerster 1] in niet mis te verstane bewoordingen te informeren over de risico’s die aan de derivatentransactie verbonden waren, aldus het onderdeel.

4.1.2

Onderdeel 1.2 klaagt onder andere dat het hof ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat ABN AMRO bij het aangaan van de renteswap in een adviesrelatie stond met [verweerster 1] , omdat die adviesrelatie er niet toe kan leiden dat ABN AMRO op grond van art. 6:228 lid Pro 1, aanhef en onder b, BW een waarschuwings-, informatie- of onderzoeksplicht had. Onderdeel 1.3 voegt daaraan toe dat het hof ten onrechte uit een veronderstelde onderzoeksplicht heeft afgeleid dat ABN AMRO gehouden was [verweerster 1] indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te informeren.

4.2.1

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst is vernietigbaar onder meer indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (art. 6:228 lid Pro 1, aanhef en onder b, BW).

Op degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, zal in het algemeen een mededelingsplicht rusten om redelijkerwijs te voorkomen dat die wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. Omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De wederpartij moet zich van haar kant redelijke inspanningen getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worden verlangd dat zij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), rov. 3.5.2-3.5.4 en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( De T. /Dexia), rov. 4.4.4 en 4.4.5.

De mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, moet worden onderscheiden van de waarschuwingsplicht die een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten kan hebben jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een dergelijke professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), rov. 3.5.2-3.5.5 en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( De T. /Dexia), rov. 4.4.4, 4.4.5 en 4.8.4.

4.2.2

De mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, moet voorts worden onderscheiden van een uit een adviesrelatie voortvloeiende verplichting tot advisering. De kern van die laatste verplichting is dat de adviseur een of meer aanbevelingen doet in het belang van zijn cliënt en de daartoe benodigde inlichtingen inwint.

4.2.3

Wat betreft de mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, is uitgangspunt dat daaraan ook bij een rentederivaat als in deze zaak aan de orde is, is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), rov. 3.5.6.

4.2.4

Het is mogelijk dat het door de bank ter voldoening aan de op haar rustende zorgplicht verrichte onderzoek of de – in voorkomend geval – door haar als adviseur ingewonnen inlichtingen, informatie opleveren die voor de bank relevant is om te beoordelen welke informatie zij aan de cliënt moet verstrekken om te voorkomen dat deze onder invloed van dwaling contracteert, bijvoorbeeld doordat de kennis of ervaring van de cliënt verschillen van wat de bank in het algemeen mag verwachten. In een dergelijk geval bestaat aanleiding om in zoverre van het hiervoor in 4.2.3 genoemde uitgangspunt af te wijken.

4.2.5

Uit het voorgaande volgt dat het hof diende te beoordelen of ABN AMRO, mede in het licht van hetgeen haar bekend was over de kennis en ervaring van [verweerster 1] , de informatie heeft gegeven waarvan zij in de omstandigheden van het geval mocht aannemen dat deze geschikt was om te voorkomen dat [verweerster 1] de renteswap zou aangaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken.

4.2.6

De onderdelen 1.1 en 1.2 voeren terecht aan dat het hof, door in rov. 2.14 van het eindarrest te overwegen dat, mede gezien de adviesrelatie tussen partijen, op ABN AMRO de verplichting rustte [verweerster 1] in niet mis te verstane bewoordingen volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de kenmerken en risico’s van de derivatentransactie, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de bedoelde overweging, gelezen in samenhang met de overwegingen 2.15 en 2.17, blijkt dat het hof de op ABN AMRO rustende mededelingsplicht in het kader van art. 6:228 BW Pro onvoldoende heeft onderscheiden van de op haar rustende zorgplicht, en van de verplichtingen die uit de tussen partijen bestaande adviesrelatie konden ontstaan, en daardoor aan de mededelingsplicht van ABN AMRO in het kader van art. 6:228 BW Pro zwaardere eisen heeft gesteld dan uit het hiervoor in 4.2.1 tot en met 4.2.4 overwogene volgen.

4.2.7

De onderdelen 1.1 en 1.3 betogen voorts dat het hof bij de beoordeling van de omvang van de mededelingsplicht geen acht had mogen slaan op de voor ABN AMRO uit de adviesrelatie met [verweerster 1] en haar zorgplicht voortvloeiende onderzoeksplicht. Onderdeel 1.3.1 voegt daaraan toe dat de door het hof aangenomen verplichting tot het verrichten van onderzoek, of het niet verricht zijn van dat onderzoek, in ieder geval niet tot gevolg mag hebben dat op ABN AMRO op de voet van art. 6:228 lid Pro 1, aanhef en onder b, BW een meer indringende mededelingsplicht rust dan anders het geval zou zijn. Deze klachten falen op grond van hetgeen hiervoor in 4.2.4 is overwogen. Tot de omstandigheden van het geval waarvan de omvang en inhoud van de mededelingsplicht afhankelijk zijn, kan ook de informatie behoren die de bank verkrijgt door nakoming van haar zorgplicht of van haar verplichtingen uit een adviesrelatie.

4.2.8

Onderdeel 1.3.2 klaagt dat het hof in rov. 2.10 tot en met 2.17 van het eindarrest heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft nagelaten (kenbaar) te onderzoeken en vast te stellen waartoe het onderzoek zou hebben geleid dat ABN AMRO volgens het hof had behoren te verrichten. Het subonderdeel voert daarnaast aan dat, indien het onderzoek ertoe zou hebben geleid dat een renteswap wel een geschikt of passend middel was voor het door [verweerster 1] gewenste doel, geen concrete aanleiding bestaat voor een meer concrete mededelingsplicht uit hoofde van art. 6:228 lid Pro 1, aanhef en onder b, BW.

4.2.9

Het eerste gedeelte van de klacht slaagt. Zolang niet is komen vast te staan waartoe het onderzoek van ABN AMRO zou hebben geleid, kan immers niet worden vastgesteld of er een feitelijke grond was om de op ABN AMRO rustende mededelingsplicht aan de omstandigheden van het geval aan te passen (zie hiervoor in 4.2.4).

Het tweede gedeelte van de klacht faalt. Als uit onderzoek van ABN AMRO zou zijn gebleken dat een renteswap voor [verweerster 1] geschikt of passend was, betekent dat niet dat er met betrekking tot de renteswap geen mededelingsplicht meer zou bestaan. Die omstandigheid brengt immers niet mee dat [verweerster 1] bij het aangaan van de renteswapovereenkomst een juiste voorstelling van zaken had ten aanzien van de relevante kenmerken en risico’s daarvan.

Onderdeel 1.3.3, dat betrekking heeft op de resultaten waartoe een onderzoek door ABN AMRO zou hebben geleid, behoeft geen behandeling.

4.3.1

Onderdeel 9 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov 2.26 van het eindarrest de wettelijke handelsrente toe te wijzen over de terug te betalen bedragen. Art. 6:119a BW heeft uitsluitend betrekking op primaire prestaties uit hoofde van een handelsovereenkomst en niet op vorderingen tot schadevergoeding of ongedaanmaking, zo voert het onderdeel aan.

4.3.2

Art. 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit is de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe een dergelijke overeenkomst aanleiding kan geven, en dus evenmin op vorderingen tot vergoeding van schade. Zie HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3106, rov. 5.2.2.

4.3.3

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat een verbintenis uit onverschuldigde betaling na vernietiging van de overeenkomst geen primaire betalingsverplichting is. De wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW is derhalve niet van toepassing op de door [verweerster 1] gevorderde bedragen.

4.3.4

[verweerster 1] heeft in hoger beroep wettelijke rente gevorderd “als bedoeld in art. 6:119a BW, althans art. 6:119 BW Pro”. Deze vordering moet aldus worden begrepen, dat [verweerster 1] het aan het hof heeft overgelaten te beoordelen of de wettelijke rente zou moeten worden gegrond op art. 6:119a BW of op art. 6:119 BW Pro. Het hof had op grond van hetgeen hiervoor in 4.3.2 en 4.3.3 is overwogen, art 6:119 BW Pro moeten toepassen. De klacht slaagt derhalve.

4.4

Gelet op het gedeeltelijk slagen van de klachten van onderdeel 1 behoeven de onderdelen 2 tot en met 8 geen behandeling.

4.5

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het voorwaardelijke incidentele beroep van [verweerster 2]

Het middel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep richt geen klachten tegen beslissingen die het hof ten laste van [verweerster 2] heeft gegeven en dit beroep heeft ook geen gevolgen voor de door het hof, mede ten gunste van [verweerster 2] , uitgesproken kostenveroordeling. Dit betekent dat [verweerster 2] in haar beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

6. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep van [verweerster 1]

6.1

Nu blijkens het hiervoor overwogene het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden onderzocht.

6.2.1

Het middel klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.3, 2.14 en 2.15 van het eindarrest ervan is uitgegaan dat ABN AMRO voorafgaand aan het sluiten van de renteswap aan [verweerster 1] schriftelijke informatie heeft verstrekt, waarbij het onder meer zou gaan om de brochure OTC-derivatentransacties en de Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO, waartoe onder meer behoren de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO (de ABD). [verweerster 1] heeft namelijk gemotiveerd betwist dat zij deze informatie heeft ontvangen.

6.2.2

De klacht kan niet tot cassatie leiden. In haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerster 1] niet is geslaagd in het door haar te leveren tegenbewijs tegen de door de rechtbank voorshands bewezen geachte stelling van ABN AMRO dat [verweerster 1] de ABD en de brochure OTC‑Derivatentransacties voorafgaand aan of op de datum van ondertekening van de kredietovereenkomst heeft ontvangen. Tegen dit oordeel heeft [verweerster 1] in hoger beroep grief 6 gericht.

6.2.3

Het hof heeft in rov. 2.3 van het eindarrest geen oordeel gegeven over de vraag of [verweerster 1] bepaalde stukken al dan niet heeft ontvangen. Het heeft een opsomming gegeven van de stukken waarop ABN AMRO zich heeft beroepen. Vervolgens heeft het geoordeeld dat de in deze stukken door ABN AMRO verstrekte informatie onvoldoende is, en dat ABN AMRO met die stukken niet aan haar mededelingsplicht in de zin van art. 6:228 lid Pro 1, aanhef en onder b, BW heeft voldaan. Uit dit oordeel volgt dat voor het hof niet van belang was of de bedoelde schriftelijke informatie wel of niet aan [verweerster 1] was verstrekt. Bij deze stand van zaken kon het hof grief 6 onbehandeld laten.

6.2.4

Voor zover de klacht beoogt te bewerkstelligen dat na cassatie en verwijzing alsnog wordt beslist op grief 6, mist [verweerster 1] daarbij belang. Reeds de vernietiging in het principale beroep van het oordeel van het hof ten aanzien van grief 1 van ABN AMRO (rov. 2.10 tot en met 2.17 van het eindarrest), brengt immers mee dat de verwijzingsrechter zo nodig alsnog grief 6 zal dienen te beoordelen. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep is niet noodzakelijk om dit te bewerkstelligen.

6.2.5

Nu ABN AMRO zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad over deze klacht, wordt een aangepaste proceskostenveroordeling uitgesproken.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 november 2017;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt [verweerster 1] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 6.753,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster 1] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

in het voorwaardelijk incidentele beroep:

- verklaart [verweerster 2] niet-ontvankelijk in haar beroep;

- verwerpt het beroep van [verweerster 1] ;

- veroordeelt [verweerster 1] en [verweerster 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 68,07 aan verschotten en € 800,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op
4 oktober 2019.