Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/13/716521 / HA RK 22-113
Beschikking van 28 oktober 2022
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker,
verweerder in het zelfstandig verzoek en in het voorwaardelijk zelfstandig verzoek,
hierna te noemen: [verzoeker] ,
advocaat mr. T.R. Bosker te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster] B.V.,
hierna te noemen: [verweerster] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
verzoekster in het zelfstandig verzoek en in het voorwaardelijk zelfstandig verzoek,
advocaat mr. J. Croonen te Utrecht.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van 2 maart 2022 ex artikel 7:673 Burgerlijk Pro Wetboek (BW),
- het verweerschrift tevens houdende een tegenverzoek en een tegenverzoek voor zover vereist, en de herziene versie daarvan,
- het verweerschrift inzake het zelfstandig tegenverzoek alsmede inzake het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek tevens houdende nevenvorderingen,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling en de daarin genoemde processtukken,
- een e-mailbericht van 19 september 2022 van de zijde van [verzoeker] met een opmerking over het proces-verbaal,
- een e-mailbericht van 26 september 2022 van de zijde van [verweerster] met een opmerking over het proces-verbaal.
2.De feiten
2.1.
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1963, is op 5 juli 2004 in dienst getreden bij [verweerster] in de functie van Commercieel directeur, laatstelijk in de functie van statutair bestuurder en directeur. [verzoeker] was laatstelijk werkzaam tegen een bruto maandsalaris van € 9.500,00 exclusief 8% vakantietoeslag. Over het jaar 2018 heeft [verzoeker] een winstuitkering van € 12.750,00 bruto ontvangen. In het personeelshandboek is over de winstuitkering het navolgende opgenomen, voor zover van belang:
“9.2.4 Uitgangspunten
De volgende uitgangspunten worden binnen de Winstuitdelingsregeling gehanteerd:
(..)
j. Uitkering vindt plaats in het eerste kwartaal van het boekjaar volgend op het jaar waarin het winstdeel werd opgebouwd (afhankelijk van datum vaststelling jaarrekening).
9.2.5
Tijdelijke aanpassing uitgangspunten winstdelingsregeling boekjaar 2019-2021
Onderstaande uitgangspunten vervangen de corresponderende uitgangspunten genoemd in artikel 9.2.4
f. Er bestaat alleen recht op een winstuitkering over de onderhavige periode van 3 jaar indien per 31 december 2021 sprake is van een dienstverband. Uitzonderingsgevallen hierop worden per persoon door directie beoordeeld.
h. De winstuitkering bedraagt per boekjaar maximaal 150% van het gemiddelde bruto maandsalaris van een medewerker over het betreffende boekjaar. (…)”.
2.2.
[verweerster] houdt zich bezig met het leveren, installeren en doen onderhouden van (kantoor)inrichtingen en de in- en verkoop van gerelateerde producten en diensten. [verzoeker] is via Improve Holding B.V. tevens 20% aandeelhouder van [verweerster] . Naast Improve Holding B.V. is NVision B.V. 20%-aandeelhouder en FTB Participaties B.V. 60%-aandeelhouder. De heer [naam 1] ( [naam 1] ) is bestuurder van NVision B.V. De heer [naam 2] , de heer [naam 3] ( [naam 3] ) en de heer [naam 4] zijn aandeelhouders van FTB Participaties B.V. (FTB). Op 30 mei 2011 is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten tussen de aandeelhouders van [verweerster] . Hierin is een concurrentiebeding opgenomen.
2.3.
Tot 4 december 2021 werd het statutair bestuur van [verweerster] gevormd door [verzoeker] , [naam 1] en FTB. Op 18 november 2021 is de heer [verzoeker] opgeroepen voor de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) op 5 december 2021. Op 22 november 2021 is de oproeping gecorrigeerd en gewijzigd naar 4 december 2021. Bij aandeelhoudersbesluit van 4 december 2021 zijn [verzoeker] en [naam 1] ontslagen als statutair bestuurder van [verweerster] . In de notulen van de AVA van 4 december 2021 is het volgende opgenomen, voor zover van belang:
“(…)
4. Uiteenzetting door FTB Participaties B.V. van het voorgenomen besluit de heer [verzoeker] te ontslaan als statutair directeur van [verweerster] ten gevolge van onwerkbare situatie binnen de directie (een verstoorde arbeidsverhouding ten gevolge van een verschil van inzicht dat onoverbrugbaar is).
De heer [verzoeker] is het hiermee eens.
(…)
9. Advies van statutair directeur de heer [verzoeker] met betrekking tot het ontslag.
De heer [verzoeker] stemt ermee in.
(…)
13. Het voorgenomen besluit om de heer [verzoeker] te ontslaan als statutair bestuurder van [verweerster]
(…)
Voorstel is met algemene stemmen aangenomen.
14. (…)
De heer [verzoeker] merkt op dat het ontslag niet extern gecommuniceerd wordt om geen storing te laten ontstaan in de markt of bij het personeel. Alle aanwezigen stemmen hiermee in.
Het hoofddoel van de aandeelhouders is samen uit samen thuis met een exit in 3 jaar. Alle aanwezigen stemmen hiermee in.
(..)”
2.4.
Voorafgaand aan de AVA op 4 december 2021, heeft op 3 december 2021 een bespreking plaatsgevonden tussen [verzoeker] , de raadsman van [verzoeker] , de heer [naam 3] en [naam 5] , adviseur van [verweerster] . Deze bespreking is opgenomen. De transcripties luiden, voor zover van belang:
Productie 4 [verweerster] :
“ (…)
[naam 5] : Ja, en niet oneervol of wat dan ook, neutrale grond. Kijk, ik begrijp dat de heren Albert Heijn hebben, dat [verzoeker] nog een lening uit heeft staan van 45.000 euro, hij moet gewoon leven, heeft alimentatie te betalen, twee huishoudens te onderhouden, dat begrijp ik allemaal moeten we ook rekening mee houden. moeten we regelen met elkaar. We moeten daar afspraken over maken ik ben niet bezig iemand kapot te maken. Heb ik ook tegen [naam 6] gezegd: uiteindelijk moeten jullie Albert Heijn blijven betalen, je gaat managementdiensten verrichten, betalen wij je voor en […] krijg je dividend. We gaan dingen regelen, afspraken maken, lening, we gaan zorgen dat jullie in de lucht kunnen blijven. Als we een gemeenschappelijk doel hebben met elkaar, we gaan samen op reis dan zijn we even veroordeeld tot elkaar en daarna kunnen we afscheid nemen. Dat is het plan wat wij hebben.
(..)
[naam 5] : En omdat [naam 7] en [naam 8] hebben gezegd, als [verzoeker] blijft ga ik weg en als [naam 6] blijft ga ik weg, moeten wij een zoenoffer brengen. Ze loonsverhoging toegezegd gekregen, vind ik ook allemaal niet zo erg maar we moeten rust krijgen in het bedrijf.
(…)”
Productie 19 [verzoeker] :
“(..)
[verzoeker] : Ik zou willen voorstellen voor een overgangsperiode en eigenlijk minimaal een jaar de arbeidsvoorwaarden gewoon ongewijzigd blijven. Op het moment dat daarna een zodanige verschuiving is dat ik misschien nog maar 30% nodig ben, dan wil ik best vastleggen dat we op dat moment zeggen.
[naam 5] :
Het woord vergoeding, daar wil ik over praten. Het woord arbeid, wordt ook verricht, maar of het een arbeidsovereenkomst is, dat wil ik nog even open hebben, ook in duidelijkheid naar de organisatie. Het moeten geen , nieuwe wijn, oude zak hebben of oude wijn, nieuwe zak. Hoe je het noemen wilt, het moet wel duidelijk zijn dat er dus niet.
[verzoeker]
Nou ja goed, als het om dergelijke technische invulling gaat.
[naam 5]
Nee, je weet waar ik op doel hè.
[naam 3]
Maar, in ieder geval. Kijk, dat is natuurlijk. We hebben ook nagedacht over de transitievergoeding, redelijke vergoedingen, allerlei dat soort. Daar kunnen we het ook over hebben, want dan gaan we uit het regime van een arbeidsovereenkomst.
[naam 5]
We doen iets anders wat erop lijkt. Maar, ik wil even het woord arbeidsovereenkomst in de organisatie (..)
[verzoeker]
Een honorering voor de geleverde diensten en arbeid.
[naam 5]
Juist, met een minimum van X, gedurende het eerste jaar.
(…)
[verzoeker]
Ik wil ook meteen bevestigen. Ik vind het zelfs een pré om ook aan de hand van een gewijzigde afspraak op dat vlak te benadrukken dat er een breuk is met de periode daarvoor. Dat je dus daadwerkelijk vanuit een andere positie opereert.
(…)
[naam 5]
Wij zien elkaar morgen even.
[verzoeker] :
Ik ga ervan uit dat op papier van tevoren alles is afgestemd en klopt.”
2.5.
Op vrijdagavond 3 december 2021 heeft de raadsman van [verzoeker] een e-mail aan de gemachtigde van FTB gestuurd met een bijlage. De bijlage luidt, voor zover van belang:
“Voorlopige uitgangspunten voor de inzet van [verzoeker] binnen [verweerster] B.V.
Dit document beoogt de voorlopige uitgangspunten voor de inzet van [verzoeker] binnen FLQ en de verdere afspraken op hoofdlijnen op een rij te zetten. Gelet op de zeer korte termijn waarop deze one-pager tot stand komt, behoudt [verzoeker] zich het recht voor om in een later stadium met aanvullingen c.q. wijzigingen te komen en zich daarover nader te laten adviseren. Het is bovendien noodzakelijk dat de beoogde onderlinge rechtsverhoudingen worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (“VSO”) op gebruikelijke voorwaarden (…), met als bijlage een Overeenkomst zoals hieronder bedoeld. Zolang de VSO en de Overeenkomst niet tot stand zijn gekomen door ondertekening ervan door partijen, behouden [verzoeker] en Improve Holding zich alle rechten voor.
Voorlopige uitgangspunten:
(…)
6. [verzoeker] zal zijn huidige, althans in nader overleg nader te bepalen, werkzaamheden binnen de FLQ voortzetten, zij het niet als (statutair) bestuurder. De voorwaarden (..) zullen worden vastgelegd in een nader overeen te komen overeenkomst (d.w.z. een overeenkomst van opdracht, managementovereenkomst, of een overeenkomst van gelijke strekking, hierna: de “Overeenkomst”)
7. De voorwaarden waaronder [verzoeker] zijn werkzaamheden binnen FLQ zal voortzetten, zullen netto gelijk zijn aan zijn huidige arbeidsvoorwaarden en dienen voor hem fiscaal niet nadelig(er) te zijn. De honorering van zijn werkzaamheden dient minst genomen netto overeen te komen met de beloningen waarop [verzoeker] momenteel aanspraak maakt (waaronder ook zijn secundaire arbeidsvoorwaarden). Dit betreft onder meer (niet uitputtend) in ieder geval zijn loon, een leaseauto, vakantiedagen, vakantiegeld, winstdelingsregeling, bonusregeling etc. [verzoeker] wenst hierover arbeidsrechtelijk en fiscaal advies in te winnen, zodat zijn opmerkingen terzake deze Overeenkomst onder dat voorbehoud gelden.
(…)”
2.6.
Bij e-mail van 4 december 2021 8:56 uur, heeft de gemachtigde van FTB kort samengevat gereageerd dat er nieuwe punten in het stuk staan die niet zijn besproken en niet acceptabel zijn.
2.7.
Vervolgens heeft vóór de AVA van 4 december 2021 een voorbespreking plaatsgevonden. Deze bespreking is ook opgenomen en daarvan is eveneens een transcriptie overgelegd. Deze transcriptie luidt, voor zover van belang;
Productie 7 [verweerster] :
“(…) [verzoeker] : 1 januari is heel dichtbij en heel erg natuurlijk. Dit gaat onmiddellijk in, dat we ook vastleggen dat de arbeidsovereenkomsten niet onmiddellijk eindigen want we gaan nog uitwerken hoe dat dan verder gaat. Het enige technische. Samen uit, samen thuis.”.
2.8.
Bij e-mail van 17 december 2021 heeft de gemachtigde van [verzoeker] aan de gemachtigde van [verweerster] en aan Schaefer een concept vaststellingsovereenkomst, een concept overeenkomst van opdracht en een concept dechargebesluit gezonden. In de e-mail staat, voor zover van belang:
“(…) Als er van moet worden uitgegaan dat [verzoeker] op 4 december per direct is ontslagen dan zijn er geen nadere afspraken gemaakt over de afwikkeling van zijn arbeidsovereenkomst. In dat geval maakt hij gewoonlijk aanspraak op een transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding. In de vaststellingsovereenkomst hebben wij daaraan vanzelfsprekend aandacht besteed. Ondertussen voert [verzoeker] gedurende de maand december werkzaamheden uit voor [verweerster] , terwijl onduidelijk is welke afspraken gelden. Deze leemte hebben wij in de overeenkomst van opdracht proberen te ondervangen door te bepalen dat de overeenkomst van opdracht reeds vanaf 5 december loopt. (…)”.
Bij het concept van de vaststellingsovereenkomst heeft de gemachtigde van [verzoeker] een opmerking gemaakt, inhoudende:
“(…) Voor de goede orde, volgens het systeem van FLQ betreft dit 848 uur (106 dagen). [verzoeker] begrijpt dat dat mogelijk niet overeenkomt met de werkelijkheid, dus stelt voor in dat kader 30 dagen aan te houden.”.
2.9.
Over de maanden december 2021, januari tot en met maart 2022 heeft [verzoeker] salarisbetalingen en loonstroken ontvangen.
2.10.
Op 10 februari 2022 heeft [verzoeker] aan het bestuur en de aandeelhouders van [verweerster] geschreven te berusten in het op 4 december 2021 gegeven ontslag.
3.Het geschil
Het verzoek
3.1.
[verzoeker] verzoekt – samengevat – bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I [verweerster] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW Pro ten bedrage van € 63.056,01 bruto, met wettelijke rente vanaf 4 januari 2022;
II. [verweerster] te veroordelen tot betaling van de winstdelingsuitkering over 2019
ten bedrage van € 12.750,00 bruto, met wettelijke rente vanaf 1 april 2020, en met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro vanaf 6 april 2020,
III. [verweerster] te veroordelen om binnen zeven dagen na deze beschikking een deugdelijke eindafrekening over te leggen ter zake de openstaande vakantiedagen en het pro rata opgebouwde vakantiegeld, op straffe van een dwangsom, en [verweerster] te veroordelen over te gaan tot betaling van de openstaande vakantiedagen, ten bedrage van € 73.319,48 bruto, met de wettelijke rente per 4 december 2021 en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro vanaf 8 december 2021,
IV. [verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] een schriftelijke en deugdelijke bruto netto specificatie te verstrekken, waarin de betaling van het gevorderde in de nummers I tot en met IIIzijn verwerkt, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag dat zij dit gebod overtreedt,
V. [verweerster] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, met de wettelijke rente daarover.
3.2.
[verzoeker] legt aan zijn verzoek het volgende ten grondslag. De arbeidsovereenkomst met [verzoeker] is eenzijdig beëindigd door [verweerster] met het ontslagbesluit van 4 december 2022, waarin [verzoeker] als statutair bestuurder is ontslagen en waarin hij heeft berust. De arbeidsovereenkomst moet nog worden afgewikkeld. Hieruit vloeit voort dat [verzoeker] recht heeft op een transitievergoeding. Daarnaast heeft hij nog recht op een winstdelingsuitkering 2019 ad € 12.750,00 op grond van artikel 6 van Pro zijn arbeidsovereenkomst en artikel 9.2 van het personeelshandboek, betaling van het loon over het resterende vakantieverlof van 1056 uren en uurloon van € 69,43, het pro rata vakantiegeld van 8% over het naar rato gewerkte aantal dagen en een eindafrekening waaruit het voorgaande blijkt. Daarnaast heeft [verzoeker] recht op de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW Pro en op betaling van de wettelijke rente.
3.3.
[verweerster] voert verweer en concludeert tot afwijzing. [verweerster] stelt dat er voorafgaand aan de AVA op 4 december 2021 een regeling op hoofdlijnen met [verzoeker] is overeengekomen waarin de door [verzoeker] in het verzoekschrift genoemde posten zijn verdisconteerd. Voor zover dit niet zo mocht zijn houdt het verweer subsidiair in dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zodat geen recht bestaat op een transitievergoeding, dat er ook geen recht bestaat op de winstdelingsuitkering en dat het saldo openstaande vakantie-uren niet klopt.
Het tegenverzoek
3.4.
[verweerster] verzoekt [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van:
I. € 26.352,00 ten titel van teveel opgenomen vakantiedagen,
II. € 10.179,32 ten titel van onverschuldigd betaald bedrag aan leasekosten,
III. € 2.259,64 ten titel van onverschuldigd betaald bedrag aan vliegtickets voor privégebruik,
IV. € 17.413,95 ten titel van onverschuldigd betaald bedrag aan telefoonkosten.
3.5.
[verweerster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat teveel vakantiedagen zijn opgenomen, dat teveel leasekosten zijn betaald, dat € 2.259,64 is onttrokken via betaling van vliegtickets voor privégebruik en dat € 17.413,95 aan telefoonkosten niet is verantwoord en als een onttrekking moet worden gekwalificeerd die terugbetaald moet worden.
3.6.
[verzoeker] voert verweer, concludeert tot afwijzing dan wel matiging tot nihil of een door de rechtbank te bepalen bedrag.
Het voorwaardelijk tegenverzoek
3.7.
Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen en /of dat na 4 december 2021 een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, verzoekt [verweerster] deze nieuwe arbeidsovereenkomst per direct te ontbinden, althans per een door de rechtbank te bepalen tijdstip, zonder toekenning van een transitievergoeding.
3.8.
Volgens [verweerster] is géén nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, omdat niet aan de vereisten uit artikel 7:610 BW Pro wordt voldaan zoals het bestaan van een gezagsverhouding. Voor zover er toch een arbeidsovereenkomst zou bestaan, verzoekt [verweerster] om ontbinding daarvan op de e-grond: verwijtbaar handelen, op de g-grond: een verstoorde arbeidsverhouding, op de h-grond: andere omstandigheden, zodanig dat niet van de werkgever verwacht mag worden dat de arbeidsovereenkomst wordt gecontinueerd, of op grond van de i-grond: de combinatie van de e-grond en/of de g-grond en/op de h-grond.
3.9.
[verzoeker] voert verweer, concludeert primair tot afwijzing van het voorwaardelijke verzoek en verzoekt om veroordeling van [verweerster] tot wedertewerkstelling van [verzoeker] . Subsidiair verzoekt hij onder meer om een transitievergoeding terzake de afwikkeling van de nieuwe arbeidsovereenkomst.
3.10.
Voorts stelt [verzoeker] nevenvorderingen ex artikel 7:686a lid 2 in samenhang met lid 3 BW in, te weten:
betaling van achterstallig salaris van het loon over april, mei, juni, juli 2022, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
betaling van de netto vakantietoeslag over de periode 4 december 2021 tot en met 31 mei 2022, met wettelijke rente en wettelijke verhoging;
betaling van de leasevergoeding ad € 2.6662,00 inclusief BTW per maand over de periode mei, juni, juli 2022, met wettelijke rente en wettelijke verhoging.
4.De beoordeling
In de zaak van het verzoek van [verzoeker] onder 3.1
De transitievergoeding
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsovereenkomst die sinds 2004 tussen partijen bestond door het ontslagbesluit van 4 december 2021 is beëindigd. [verzoeker] heeft daar op 10 februari 2022 ook uitdrukkelijk in berust. In geschil is wel of [verzoeker] als gevolg daarvan nog recht heeft op hetgeen door hem in deze procedure wordt verzocht. Volgens [verweerster] is dat niet het geval, omdat er volgens haar op 3 en 4 december 2021 afspraken zijn gemaakt waarin de aanspraken van Vander Pol volledig zijn verdisconteerd (all-in regeling).
Wel of geen all-in regeling
4.2.
Het standpunt dat een all-in regeling is overeengekomen wordt niet gevolgd. Daartoe wordt als volgt overwogen. De vraag of een overeenkomst met een bepaalde inhoud tot stand is gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:20143).
4.3.
Op 3 december 2021 heeft een uitvoerige bespreking plaatsgevonden, waarin partijen de mogelijkheden hebben verkend om na een ontslag op een andere wijze met elkaar verder te gaan. [verzoeker] zou in die situatie geen bestuurder meer zijn, maar nog wel werkzaamheden voor de vennootschap verrichten. Hierbij speelde een rol dat de aandeelhouders binnen een termijn van enkele jaren zouden toewerken naar een verkoop van [verweerster] . Na die bespreking op 3 december 2021 heeft de raadsman van [verzoeker] een e-mail gestuurd ter uitwerking daarvan, waarin uitdrukkelijk voorbehouden zijn gemaakt. Daarop is door FTB gereageerd met de mededeling dat er nieuwe punten in het stuk stonden die niet acceptabel waren. Op dat moment was er dus geen overeenstemming tussen partijen. Vervolgens is op 4 december 2021 verder gesproken. Uit de transcriptie van dat laatste gesprek valt af te leiden dat partijen nog steeds de intentie en de verwachting hadden tot een regeling te kunnen komen en het op een aantal punten eens waren geworden.
4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank mocht [verweerster] echter niet verwachten dat er op dat moment algehele overeenstemming bestond over een regeling. Dat er mondeling volledige overeenstemming zou zijn blijkt niet uit de transcripties van de gesprekken. Mr. Bosker heeft in zijn e-mail van vrijdagavond 3 december 2021 uitdrukkelijk aangegeven dat er pas overeenstemming zou zijn nadat beide partijen een VSO en een Overeenkomst zouden hebben ondertekend, nádat [verzoeker] fiscaal advies zou hebben ingewonnen. Dat afstand van die voorbehouden is gedaan is niet gebleken en dat mocht [verweerster] ook niet verwachten, daar mr. Bosker niet aanwezig was bij de bespreking op 4 december 2021 en op dat moment dus niet zijn client heeft kunnen adviseren.
4.5.
Ook was er voorafgaand aan het ontslag 4 december 2021 nog geen duidelijkheid over de wijze waarop [verzoeker] na zijn ontslag werkzaamheden voor [verweerster] zou verrichten, daarvoor een vergoeding zou ontvangen en de fiscale (on)mogelijkheden daarvan. Dat in de gestelde all-in regeling een transitievergoeding is verdisconteerd en dat [verzoeker] afstand heeft gedaan van zijn recht op een transitievergoeding uit hoofde van de lopende arbeidsovereenkomst valt eveneens niet uit de transcripties van de gesprekken af te leiden. Voor zover er over een transitievergoeding is gesproken is dit alleen aan de orde gekomen in het kader van de vraag onder welke vlag werkzaamheden na het ontslag zouden worden verricht. Beide onderwerpen (de rechtspositie van [verzoeker] na ontslag en de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst) hebben verstrekkende gevolgen. Zonder hierover duidelijkheid te hebben, kan niet worden geconcludeerd dat er (volledige) overeenstemming was. Gelet op het voorgaande mocht [verweerster] er ook niet van uitgaan dat [verzoeker] ervan uitging dat er voorafgaand aan de AVA op 4 december 2021 reeds een all-inregeling tot stand was gekomen met de vergaande strekking als [verweerster] betoogt.
4.6.
Het feit dat [verzoeker] , althans Improve Holding B.V. heeft ingestemd met zijn ontslag doet daar niet aan af. [verzoeker] verkeerde in de veronderstelling dat er op korte termijn een regeling tot stand zou komen. [verzoeker] heeft daarnaast toegelicht dat hij er zich van bewust was dat het voor de onderneming – en daarmee voor de aandeelhouders – belangrijk was dat er werd uitgedragen dat de aandeelhouders op één lijn zaten en het erover eens waren dat er een nieuw bestuur zou komen.
4.7.
Nu er geen all-in regeling tot stand is gekomen, moet de door het ontslagbesluit beëindigde arbeidsovereenkomst arbeidsrechtelijk nog afgewikkeld worden, zodat er in beginsel recht bestaat op onder meer een transitievergoeding.
Wel of geen recht op een transitievergoeding
4.8.
[verweerster] heeft subsidiair aangevoerd dat geen recht op een transitievergoeding bestaat, omdat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] . [verweerster] heeft hiertoe negen gronden a) tot en met i) aangevoerd.
Een transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7: 373 lid 7 onder c BW). Dit is een uitzondering. Uitgangspunt is dat de transitievergoeding in beginsel altijd is verschuldigd. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3 p. 39-40) worden voorbeelden genoemd van ernstig verwijtbaar handelen die op dat uitgangspunt een uitzondering maken. Het gaat onder meer om situaties die in het algemeen ook vaak grond opleveren voor een ontslag op staande voet, zoals diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven waardoor de werknemer het vertrouwen
van de werkgever onwaardig wordt, of bijvoorbeeld om situaties waarin de gedragsregels van de organisatie of de controlevoorschriften bij ziekte niet worden nageleefd.
4.9.
De rechtbank stelt allereerst vast dat [verzoeker] blijkens het ontslagbesluit op neutrale gronden is ontslagen. Aan het ontslag is ten grondslag gelegd dat er verschil van inzicht bestond, niet dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld. Voor zover daar niet reeds uit volgt dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, gaar de rechtbank in op de door [verweerster] aangevoerde gronden voor de door haar gestelde verwijtbaarheid.
a) de rol van [verzoeker] in het bestuur
4.10.
[verweerster] heeft allereerst aangevoerd dat het handelen van [verzoeker] verwijtbaar was vanwege diens rol in het bestuur en de onrust die hij door zijn handelen binnen de organisatie zou hebben veroorzaakt. [verzoeker] zou met name moedwillig nieuwe onrust hebben veroorzaakt door een gesprek met een werknemer aan te gaan die vervolgens wilde opstappen tenzij [verzoeker] zelf zou opstappen. De rechtbank gaat hieraan voorbij. Achtergrond van de door [verweerster] geschetste situatie is onenigheid binnen het bestuur tussen [verzoeker] en [naam 1] . Onder leiding van een externe coach is vergeefs geprobeerd dit geschil te beslechten. Dat een dergelijk geschil voor onrust zorgt bij de werknemers van de onderneming is begrijpelijk. Indien in die situatie een werknemer partij kiest en dreigt met ontslag, ook indien dit een mogelijk opvolgend bestuurder is, is dat onvoldoende om te concluderen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:373 lid 7 BW Pro als hiervoor onder 4.8 vermeld.
b) Bevoordeling van de partner van [verzoeker]
4.11.
[verweerster] heeft voorts aangevoerd dat [verzoeker] zijn partner in 2018 heeft bevoordeeld toen er met haar een beëindigingsovereenkomst werd gesloten. Ook indien er sprake zou zijn van bevoordeling, hetgeen [verzoeker] betwist, maakt het tijdsverloop nadien dat deze gebeurtenis niet meer kan dienen om [verzoeker] een transitievergoeding te onthouden. Indien daadwerkelijk sprake was van bevoordeling, hadden destijds maatregelen moeten worden getroffen.
c) Zwarte kas
4.12.
[verzoeker] wordt verweten dat hij een zwarte kas in beheer had, waarvan de administratie niet in de boeken van [verweerster] is verantwoord. Ook dit vormt geen ernstig verwijtbaar handelen, nu [verzoeker] heeft gesteld dat iedereen binnen het bestuur van [verweerster] , waaronder ook FTB, op de hoogte was van het bestaan van deze kas (en waarvan de inhoud beperkt was tot een paar duizend euro, zoals eveneens onweersproken is gesteld). Dat FTB niet op de hoogte zou zijn geweest, heeft [verzoeker] betwist. Mogelijk was niet iedereen binnen FTB op de hoogte, maar [verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat [naam 2] in ieder geval op de hoogte was.
d) Leaseregelin
g
g
4.13.
[verweerster] verwijt [verzoeker] dat [verzoeker] als bestuurder een te hoog leasebedrag voor autokosten in rekening bracht. [verzoeker] heeft in oktober 2020 een vast bedrag van € 2.200,00 per maand voorgesteld. FTB heeft aangegeven dit te hoog te vinden en gezegd dat dit aan de aandeelhouders moest worden voorgelegd. Dit is niet gebeurd. Daarnaast is het bedrag van € 2.200,00 aan leasekosten all-in veel hoger dan de leasemaatschappij aan Improve Holding B.V. in rekening brengt, aldus [verweerster] .
4.14.
[verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat de leasekosten tot oktober 2020 voor de toenmalige auto ruim € 2.400,00 per maand bedroegen en dat het bedrag is verlaagd tot € 2.200,00. Verder heeft [verzoeker] gemotiveerd betwist dat de maandelijkse kosten van Improve Holding B,V, lager zijn dan het bedrag van € 2.200,00. Die zijn gemiddeld € 2.312,44 aldus [verzoeker] , hetgeen niet nader is weersproken door [verweerster] . Het feit dat het nieuwe, iets lagere leasebedrag per november 2020 van € 2.200,00 per maand niet meer is besproken in de aandeelhoudersvergadering verdient misschien niet de schoonheidsprijs, maar maakt niet dat nu geen transitievergoeding moet worden betaald. Te meer daar FTB het onderwerp zelf in de vergadering van aandeelhouders ter sprake kon brengen en zij dit blijkbaar heeft nagelaten.
e) Creditcards
4.15.
[verweerster] heeft aangevoerd dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld door creditcard uitgaven niet met facturen te verantwoorden. Over de periode 2019-2021 zou het om een bedrag gaan van € 120.757,29 (waarvan € 97.479,10 in 2019). Bij gebreke van een onderbouwing moeten deze betalingen als privéuitgaven worden gezien, waarbij het op deze wijze doen van aankopen onrechtmatig is, althans in strijd met goed werknemerschap waardoor [verweerster] schade heeft geleden. Eén grote uitgave van € 2.259,64 betreft vliegtickets voor een vakantie in Curaçao. Dit is zonder meer een privé betaling die terugbetaald moet worden, aldus [verweerster] .
4.16.
[verzoeker] heeft betwist dat hij het genoemde bedrag aan creditcard uitgaven niet heeft verantwoord. [verzoeker] voert aan dat hij al veel onderliggende stukken met FTB heeft gedeeld. Ter illustratie heeft hij mails overgelegd uit 2020 waarin [verzoeker] uitgaven verantwoordt. Daarnaast heeft hij betwist dat het om privéuitgaven gaat en dit onderbouwd met onder meer een mailwisseling met [naam 9] uit 2019 waarbij [naam 9] stelt dat ‘147k van de 157k’ nu gespecificeerd kan worden en dat hij ‘geen rare zaken' is tegengekomen.
4.17.
Met bovengenoemde gegevens heeft [verzoeker] afdoende betwist dat hij verwijtbaar heeft gehandeld. Het enkele feit dat [naam 9] [verzoeker] moet herinneren aan de verantwoording van de creditcarduitgaven en bij die verantwoording vervolgens een enkele privéuitgave is terug te vinden (als zodanig door [verzoeker] aangegeven), maakt anders dan [verweerster] veronderstelt, niet dat ervan moet worden uitgegaan dat [verzoeker] veel meer privé-uitgaven heeft gedaan. Daartoe is dan onvoldoende gesteld en onderbouwd. Voor zover niet alle uitgaven met facturen mochten zijn onderbouwd, is dit blijkbaar ook niet eerder als een zodanig probleem beschouwd dat daar consequenties aan moesten worden verbonden, zodat dit nu ook geen reden is om het handelen als ernstig verwijtbaar te kwalificeren.
4.18.
Voor wat betreft de vliegtickets naar Curaçao heeft [verzoeker] ter zitting uiteengezet hoe dit is gegaan; Er is per ongeluk een upgrade naar een businessclass ticket afgeschreven van de zakelijke creditcard. Dit is meteen als zijnde een privé uitgave kenbaar gemaakt aan medebestuurder [naam 1] . De uitgave is toen toch geaccordeerd. Dat vliegtickets zijn aangeboden is ter zitting betwist door [verweerster] , maar ook als dat zo zou zijn, doet dit er niet aan af dat [verzoeker] meteen kenbaar heeft gemaakt dat het hier een privé uitgave betrof. Uit de uitgaven voor deze vliegtickets kan dus evenmin worden afgeleid dat [verzoeker] moedwillig privé uitgaven heeft gedaan.
f) Verkoop goederen
4.19.
[verzoeker] wordt voorts verweten dat hij een partij goederen ver onder de marktprijs heeft verkocht aan een bevriende relatie van zijn partner. Uit de aard van de producten (designmeubelen) en het daarvoor ontvangen bedrag van € 4.000,00 inclusief BTW) kan worden afgeleid dat geen marktconforme prijs is betaald, aldus [verweerster] .
4.20.
[verzoeker] voert aan dat hij met de verkoop weinig van doen had. [naam 1] heeft het overzicht van te verkopen goederen opgesteld en het bedrag ervoor bepaald. [verweerster] heeft dat niet weersproken. Ook als de partij naar een bevriende relatie is gegaan beneden de reguliere marktprijs, maakt dit op zichzelf niet dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
g) Mobiele telefoons
4.21.
Volgens [verweerster] heeft [verzoeker] ook ernstig verwijtbaar gehandeld door gelden aan de vennootschap te onttrekken in verband met de verstrekking van telefoons. Aan een tussenpersoon, Telecom Monitor, werd per toestel een toestelbijdrage van € 480,00 (€ 20,00 per maand x 24 maanden) betaald die werd gereserveerd ten behoeve van [verweerster] . Die reservering kon gebruikt worden voor de aanschaf van mobiele telefoons en tablets. De facturen werden naar [verzoeker] gestuurd en zijn niet allemaal doorgestuurd aan de administratie van [verweerster] . Er is over de periode 2018-2021 een bedrag aan toestelbijdrage opgebouwd van € 38.779,90, waarvan voor € 16.565,95 aan toestellen is aangeschaft. Het saldo bedroeg per 20 januari 2022 € 4.800,00, zodat er € 17.413,95 ‘weg’ is. Omdat [verzoeker] deze uitgaven niet kan verantwoorden, kwalificeert dit als een “onttrekking”. Een factuur voor een Iphone is in ieder geval ten laste gekomen van [verweerster] , terwijl het een privé uitgave was. Verder is gebleken dat er vier telefoons in gebruik zijn bij de vrouw en drie dochters van [verzoeker] . Alles aldus [verweerster]
4.22.
De rechtbank overweegt dat voor het bedrag van € 17.413,95 dat ‘weg’ is, geldt dat [naam 3] ter zitting heeft verklaard dat dit bedrag gevorderd gaat worden bij Telecom Monitor. Dit impliceert dat het standpunt dat de gelden door [verzoeker] zijn onttrokken klaarblijkelijk door [verweerster] is verlaten, terwijl dit bovendien ook gemotiveerd door [verzoeker] is weersproken. Van ernstig verwijtbaar handelen is in ieder geval onvoldoende gebleken. [verzoeker] heeft wel erkend dat enkele telefoons in gebruik zijn bij familieleden. Hij heeft hierover verklaard dat uitgefaseerde toestellen vaker in het familiecircuit van de medewerkers belanden, zoals bijvoorbeeld ook naar au-pairs van [naam 1] . Klaarblijkelijk was deze gang van zaken niet ongebruikelijk. Van ernstig verwijtbaar handelen is in ieder geval niet gebleken.
4.23.
Het verwijt dat een door [verzoeker] in privé aangeschafte telefoon ten laste van [verweerster] is gebracht, heeft [verzoeker] afdoende weersproken.
Hij heeft uiteengezet dat het een telefoon betrof ten behoeve van mevrouw Stoop, de partner van [verzoeker] , die op enig moment weer bij [verweerster] in dienst trad. [verzoeker] heeft voor haar – omdat telefoon in zijn takenpakket zat – kort voor haar komst een telefoon besteld. Naar aanleiding van een opmerking van [naam 1] heeft hij de telefoon eerst privé willen betalen, maar later vond [naam 1] dit niet nodig omdat mevrouw Stoop net als andere werknemers recht had op een zakelijke telefoon. De geschetste gang van zaken is niet verwijtbaar. Ook als de telefoon duurder was gebruikelijk, is dit geen reden om te spreken van ernstig verwijtbaar handelen. Te meer daar ook de echtgenotes van [naam 2] en [naam 1] een telefoon van de zaak hadden, terwijl zij geen werknemer waren en slechts op incidentele basis wervingswerk c.s. werkzaamheden voor [verweerster] hebben verricht.
h) Eigenhandig project gestart
4.24.
[verweerster] heeft verder aangevoerd dat [verzoeker] in strijd met het beleid om te focussen op grote facilitair kopende (internationale) klanten, tijd en geld is gaan investeren in een zogenaamde on-off tafel, een meubel voor consumenten dat multifunctioneel kan worden gebruikt als eettafel en werkplek.
4.25.
[verzoeker] heeft uiteengezet dat het meubel bedoeld was om een werkoplossing te bieden voor de werknemers van de grote (internationale) klanten die als gevolg van de coronapandemie ineens hybride gingen werken en dus juist paste in de focus, en dat het project bekend was binnen de organisatie. Niet valt in te zien waarom het starten van dit project als ernstig verwijtbaar handelen moet worden gekwalificeerd,
i) Tracker
4.26.
[verweerster] heeft ten slotte aangevoerd dat [verzoeker] GPS trackers op kosten van [verweerster] heeft aangeschaft, waarvan er één is geplaatst in de auto van een facilitair medewerker. [verweerster] heeft niet toegelicht waarom dit ernstig verwijtbaar handelen oplevert, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan.
4.27.
De conclusie is dat er geen grondslag is om [verzoeker] de transitievergoeding te onthouden op grond van artikel 7: 373 lid 7 onder c BW.
Omvang transitievergoeding
4.28.
Meer subsidiair heeft [verweerster] aangevoerd dat de hoogte van de transitievergoeding door [verzoeker] niet juist is berekend, omdat [verzoeker] niet in aanmerking komt voor de winstdelingsuitkering. [verweerster] miskent echter dat [verzoeker] in 2018 op grond van zijn arbeidsovereenkomst en het personeelshandboek een winstdelingsuitkering heeft ontvangen die bij de berekening van de transitievergoeding moet worden meegenomen op grond van artikel 3 lid 1 sub c Besluit Pro loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding in samenhang met artikel 5 sub b Regeling Pro looncomponenten en arbeidsduur. De berekening van de transitievergoeding is dan ook correct, zodat een bedrag van € 63.056,01 bruto toewijsbaar is.
Conclusie transitievergoeding
4.29.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 63.056,01 bruto.
4.30.
[verzoeker] verzoekt voorts veroordeling tot betaling van de wettelijke rente vanaf 4 januari 2021 conform artikel 7:686a lid 1 BW. Dat artikel bepaalt dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
Aangezien de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 4 december 2021, is de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar vanaf 4 januari 2022.
Winstdelingsuitkering 2019
4.31.
[verzoeker] maakt voorts aanspraak op een bedrag van € 12.750,00 bruto ten titel van de winstdelingsuitkering 2019. Hiertegen heeft [verweerster] aangevoerd dat [verzoeker] niet aan de vereisten voldoet omdat hij niet in dienst is per 31 december 2021, hetgeen artikel 9.2.5 als voorwaarde stelt. Zoals hierna onder 4.40 e.v. zal blijken, is een nieuwe arbeidsovereenkomst ontstaan en was [verzoeker] in dienst per 31 december 2021, zodat hierin geen beletsel voor aanspraak op de winstuitkering is gelegen.
4.32.
[verweerster] heeft voorts gesteld dat er een uitkeringsverbod geldt in verband met de aangevraagde NOW-subsidie. [verzoeker] heeft echter terecht aangevoerd dat het uitkeringsverbod blijkens de toelichting op de NOW-regeling (Staatscourant 2020, 52209, 9.35) niet in de weg staat aan het uitkeren van een winstuitkering over 2019. Aangezien conform de regeling wordt gehandeld, komt de NOW-uitkering niet in gevaar, zodat ook niet op grond van de redelijkheid en billijkheid zou moeten worden afgezien van uitkering. Het feit dat [naam 1] en [naam 2] hebben afgezien van een winstdelingsuitkering zoals [verweerster] heeft aangevoerd, is hun eigen keuze en maakt niet dat [verzoeker] dat ook moet doen. [verzoeker] heeft ten slotte gemotiveerd en onweersproken gesteld dat de winstuitdelingskering 2019 ook door andere werknemers in januari 2022 bij hun salarisuitkering is ontvangen. Tegen de omvang van het gevorderde bedrag is geen verweer gevoerd. De gevorderde betaling van de winstuitkering over 2019 ad € 12.750,00 is dan ook toewijsbaar.
4.33.
De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro zal niet worden toegewezen per 1 april 2020 zoals verzocht, omdat artikel 9.2.4 onder j. van het personeelshandboek waar [verzoeker] zich op beroept, is vervangen door artikel 9.2.5. Uit dat artikel volgt het vereiste dat er een dienstverband moet zijn per 31 december 2021. Dat betekent dat de vordering dus pas na die datum opeisbaar is geworden. De wettelijke rente over de winstdelingsuitkering 2019 zal worden toegewezen per 2 maart 2022, de datum van het verzoekschrift.
4.34.
De rechtbank ziet in voorgaande omstandigheden aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen naar 25%.
Resterend vakantieverlof eerste arbeidsovereenkomst
4.35.
[verzoeker] vordert uitbetaling van 1056 openstaande vakantie-uren. [verweerster] heeft gemotiveerd betwist dat dit aantal uren open staat. Dit volgt niet uit het systeem. Uit de agenda van [verzoeker] blijkt dat hij veel op vakantie is geweest. Ter zitting heeft [verzoeker] bevestigd dat het aantal uren niet klopt, hetgeen ook al is erkend in de email van 17 december 2021 (zie 2.8). Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat [verzoeker] recht heeft op deze uren en dat dit verzoek wordt afgewezen.
Pro rata vakantiegeld
4.36.
[verzoeker] vordert voorts uitbetaling van het pro rata opgebouwde vakantiegeld van 8% over zijn brutosalaris. Deze vordering is door [verweerster] erkend (over de periode mei 2021 tot 4 december 2021), zodat deze vordering zal worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de wettelijke rente per 4 december 2021.
4.37.
De wettelijke verhoging van 50% die per 8 december 2021 is gevorderd, zal onder de gegeven omstandigheden worden gematigd naar 25 %.
4.38.
De gevraagde dwangsom en het verzoek tot het overleggen van een eindafrekening die ziet op het opgebouwde vakantiegeld wordt afgewezen, nu [verweerster] heeft toegezegd tot betaling over te zullen gaan en ervan kan worden uitgegaan dat zij daarbij dan ook een specificatie daarvan zal verstrekken.
4.39.
[verzoeker] verzoekt voorts om [verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] een schriftelijke en deugdelijke bruto-netto specificatie te verstrekken van de verzochte betalingen. Voor zover betalingen zijn toegewezen, zal [verweerster] worden veroordeeld daarvan een deugdelijke bruto-netto specificatie te verstrekken. De gevraagde dwangsom wordt afgewezen, omdat ervan mag worden uitgegaan dat FacillitylinQ haar verplichtingen uit het vonnis zal nakomen en niet is gebleken van redenen waarom zij daar niet aan zou voldoen.
Het voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding
Situatie na 4 december 2021
4.40.
Het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerster] ziet op de situatie na 4 december 2021. [verzoeker] stelt dat er alsdan een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, hetgeen [verweerster] betwist. Voor zover er wel een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, verzoekt [verweerster] die te ontbinden.
4.41.
Aldus dient de rechtbank eerst te beoordelen of de relatie tussen partijen na 4 december 2021 kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. [verweerster] stelt in dat kader dat deze vraag beantwoord moet worden door de kantonrechter omdat [verzoeker] na 4 december 2021 geen statutair directeur meer was. De rechtbank dient zich dan ook onbevoegd te verklaren. De rechtbank volgt [verweerster] hierin niet. Het inleidende verzoek van [verzoeker] heeft betrekking heeft op de positie van [verzoeker] als bestuurder. De situatie die na 4 december 2021 is ontstaan, is zodanig nauw verbonden met het geschil over zijn ontslag als bestuurder vóór die datum dat de rechtbank zich, mede uit oogpunt van proceseconomie, ook bevoegd acht te oordelen over de vraag hoe de verhouding tussen partijen na 4 december 2021 moet worden gekwalificeerd en de daarmee verband houdende verzoeken.
4.42.
Het verweer van [verweerster] dat er geen arbeidsovereenkomst is ontstaan na 4 december 2021 omdat er een all-in regeling is afgesproken wordt gezien het voorgaande verworpen. Dat de na 4 december 2021 door [verweerster] verrichtte maandelijkse betalingen een voorschot zouden zijn op deze all-in regeling, kan dssrom ook niet worden gevolgd. De door [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling voor het eerst ingenomen stelling dat deze betalingen alsdan moeten worden geacht te zijn gedaan in verband met de geldende opzegtermijn van de voor 4 december 2021 bestaande arbeidsovereenkomst wordt eveneens verworpen. Dat [verweerster] op enig moment de intentie heeft gehad een opzegtermijn te hanteren is niet gesteld of gebleken.
4.43.
Art. 7:610 BW Pro omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.
4.44.
De rechtbank concludeert dat de rechtsverhouding tussen partijen na 4 december 2021 kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Daartoe is redengevend dat [verzoeker] ook na 4 december 2021 werkzaamheden voor [verweerster] is blijven verrichten, zoals blijkt uit de door hem overgelegde producties met daarin e-mail verkeer tussen klanten en medewerkers van [verweerster] . Hij trad daarin op als werknemer en niet als bestuurder. Wel had hij contact met klanten en de nieuw aangestelde bestuurders. Uit deze gang van zaken blijkt ook genoegzaam dat [verzoeker] zich beschikbaar heeft gehouden voor werkzaamheden. Dat de werkzaamheden als gevolg van het ontstane geschil tussen partijen minder zijn geworden en dat hem is gevraagd zijn werkzaamheden over te dragen, maakt dit niet anders. Vaststaat verder dat na 4 december 2021 betalingen zijn gedaan en loonstroken zijn verstrekt aan [verzoeker] . Verder is er pensioenpremie betaald en vakantiegeld opgebouwd.
4.45.
De conclusie is dan ook dat er na 4 december 2021 een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen (hierna ook ‘de tweede arbeidsovereenkomst’).
Dat betekent dat de voorwaarde voor het voorwaardelijk tegenverzoek is vervuld en beoordeeld dient te worden of de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden zoals [verweerster] heeft verzocht.
4.46.
Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is.
4.47.
De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verzoeker] niet binnen een redelijke termijn mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW Pro is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. [verweerster] heeft een beroep gedaan op de e-grond: verwijtbaar handelen, op de g-grond: een verstoorde arbeidsverhouding, op de h-grond: andere omstandigheden, zodanig dat niet van de werkgever verwacht mag worden dat de arbeidsovereenkomst wordt gecontinueerd, of op grond van de i-grond: de combinatie van de e-grond en/of de g-grond en/op de h-grond.
Verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond)
4.48.
Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.10 tot en met 4.27 is overwogen, ziet de rechtbank onvoldoende grond voor ontbinding wegens verwijtbaar handelen of nalaten. De rechtbank onderkent dat de norm voor ontbinding verwijtbaar handelen is en niet ernstig verwijtbaar handelen, maar van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder Pro e BW is naar het oordeel van de rechtbank evenmin gebleken. Voor ontbinding op deze grond moet de werknemer, behoudens evidente gevallen die ook een dringende reden voor ontslag op staande voet zouden kunnen opleveren, duidelijk zijn wat door de werkgever als ontoelaatbaar gedrag wordt beschouwd. Alleen al omdat er aan de meeste gedragingen die [verzoeker] nu worden verweten niet eerder consequenties zijn verbonden blijkt dat die gedragingen op dat moment niet als ontoelaatbaar werden gezien, laat staan dat dit voor [verzoeker] op voorhand duidelijk was.
Verstoorde arbeidsomstandigheden (g-grond)
4.49.
De arbeidsovereenkomst kan ook worden ontbonden door een verstoorde arbeidsverhouding zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De rechtbank ziet in deze zaak aanleiding voor ontbinding op de g-grond. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.50.
De reden van het agenderen van een aandeelhoudersvergadering en het nemen van het ontslagbesluit op 4 december 2021 is gelegen in het feit dat er binnen de directie een onwerkbare situatie was ontstaan door een onoverbrugbaar verschil van inzicht tussen [verzoeker] en [naam 1] . Het feit dat er daarna een nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan, vloeit voort uit het feit dat partijen voorafgaand aan de AVA geen volledige overeenstemming hebben bereikt over de situatie na 4 december 2021. Wel hadden zij op dat moment de intentie om met elkaar op een andere, nader te bepalen wijze verder te gaan waarbij [verzoeker] ‘
in de lucht zou worden gehouden’ maar in een rol meer op afstand. Het conflict over de afwikkeling na 4 december 2021 heeft ervoor gezorgd dat de verhoudingen gaande weg ernstig zijn verstoord en partijen niet meer kunnen samenwerken.
in de lucht zou worden gehouden’ maar in een rol meer op afstand. Het conflict over de afwikkeling na 4 december 2021 heeft ervoor gezorgd dat de verhoudingen gaande weg ernstig zijn verstoord en partijen niet meer kunnen samenwerken.
4.51.
Herplaatsing van [verzoeker] binnen de organisatie binnen een redelijke termijn ligt gezien het voorgaande, en gelet op de beperkte omvang van de organisatie, ook niet in de rede. Ook het feit dat de meerderheidsaandeelhouder FTB geen vertrouwen meer heeft in [verzoeker] staat daaraan in de weg. Gelet op deze omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding om de (nieuwe, bestaande) arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [verzoeker] te ontbinden op de g-grond.
Datum ontbinding
4.52.
De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7: 671b lid 9, onderdeel a BW in samenhang met artikel 7:672 lid Pro 1-4 BW worden ontbonden per 1 november 2022. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van de periode die aanvangt op de datum van het verzoek tot ontbinding en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert. De rechtbank gaat daarbij uit van de datum van indiening van de herziene versie van het verweerschrift, waarin het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding op grond van de g-grond voor het eerst is opgenomen (4 augustus 2022).
Transitievergoeding
4.53.
De door [verzoeker] verzochte transitievergoeding wordt toegewezen, met dien verstande dat voor de duur van het dienstverband wordt uitgegaan van een beëindiging per 1 november 2022 zoals hiervoor overwogen. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst 10 (volle) maanden en 24 dagen zal hebben geduurd. De transitievergoeding komt dan op € 3.070,77 bruto.
Billijke vergoeding
4.54.
De gevorderde billijke vergoeding wordt afgewezen, omdat die slechts kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is geweest van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever’ (art. 7:671b lid 9 BW). Het feit dat [verzoeker] is geconfronteerd met verwijten en een constructief gesprek daarover niet tot stand is gekomen is onvoldoende voor die kwalificatie. Het feit dat [verzoeker] vennootschapsrechtelijk – niet arbeidsrechtelijk – is gebonden aan een concurrentiebeding maakt dit niet anders.
Achterstallig salaris
4.55.
De verzoeken om [verweerster] te veroordelen tot betaling van het netto equivalent van het aan [verzoeker] toekomende loon over de maanden april, mei, juni, juli 2022 worden toegewezen, omdat de arbeidsovereenkomst pas per 1 november 2022 wordt ontbonden. Dat [verzoeker] over die periode geen werkzaamheden heeft verricht maakt dit niet anders nu [verzoeker] zich wel beschikbaar heeft gehouden. Alhoewel doorbetaling na juli 2022 niet door [verzoeker] is verzocht, gaat de rechtbank er vanuit dat [verweerster] ook de laatste drie maanden salaris tot en met oktober uit eigener beweging zal betalen.
4.56.
De wettelijke rente zal worden toegewezen per de respectievelijk gevorderde data.
4.57.
De rechtbank ziet met het oog op de gegeven omstandigheden aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 25%.
Achterstallig vakantiegeld
4.58.
Het verzoek tot betaling van achterstallig vakantiegeld over de periode 4 december 2021 tot en met 31 mei 2022, vermeerderd met de wettelijke rente per 1 juni 2022, zal worden toegewezen, nu daar geen gericht verweer op is gevoerd anders dan dat geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.
4.59.
De rechtbank ziet met het oog op de gegeven omstandigheden aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 25%.
Leasevergoeding
4.60.
Voor wat betreft de verzochte leasevergoeding van € 2.200,00 exclusief btw per maand heeft [verweerster] aangevoerd dat de overeenkomst ter zake van de leasevergoeding is aangegaan tussen [verweerster] en Improve Holding B.V., welke vennootschap geen partij is in deze procedure zodat het verzoek moet worden afgewezen. Volgens [verzoeker] is dit echter aan te merken als loon in de zin van artikel 7:625 BW Pro, mede gelet op artikel 8 van Pro zijn (eerdere) arbeidsovereenkomst. Alleen op advies van de accountant van [verweerster] is er op enig moment gekozen om de vergoeding via de holding van [verzoeker] te laten lopen, aldus [verzoeker] .
4.61.
De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel [verzoeker] blijkens zijn arbeidsovereenkomst recht heeft op een bedrijfsauto, is hij ermee akkoord gegaan dat de vergoeding op andere wijze werd ontvangen via zijn holding. Hoewel de vergoeding [verzoeker] als gebruiker van de auto uiteindelijk hem ten goede komt, is het op grond van de gesloten overeenkomst de holding die een vordering heeft op [verweerster] zoals ook volgt uit de door de holding verzonden facturen. Alleen Improve Holding B.V. kan dan ook een vordering instellen. Het verweer dat Improve Holding B.V. geen partij is in deze procedure slaagt daarom, zodat de verzoeken met betrekking tot de leasevergoeding zullen worden afgewezen.
Tegenverzoeken
Teveel opgenomen vakantiedagen
4.62.
[verweerster] vordert terugbetaling van teveel opgenomen vakantiedagen over de periode 2017-2021. Het aantal opgenomen dagen volgt uit de agenda. Er zijn minimaal 54 dagen teveel opgenomen. [verzoeker] heeft het standpunt van [verweerster] gemotiveerd betwist. Volgens hem heeft [verweerster] ten onrechte geen rekening gehouden met verlofsaldo van voor 2017, waarbij ook nog van belang is dat geen onderscheid werd gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Hier is [verweerster] niet meer op ingegaan. Daarnaast heeft [verzoeker] aangevoerd dat dagen die als ‘vrij’ in de agenda stonden niet allemaal daadwerkelijk zijn opgenomen, omdat het ook voorkwam dat dagen werden geblokt om de agenda vrij te houden. Weliswaar heeft [verweerster] hierop gereageerd dat in de agenda dan ‘niet storen’ had kunnen worden opgenomen, maar dat neemt niet weg dat onvoldoende is komen vast te staan dat teveel dagen zijn opgenomen. Dit tegenverzoek wordt dan ook afgewezen.
Vliegtickets
4.63.
[verweerster] heeft voorts een tegenverzoek ingediend ter zake van de kosten van privé vliegtickets ad € 2.259,64. Ter zitting heeft [verweerster] haar vordering vermeerderd met € 997,79 tot € 3.257,43. Dit laatste bedrag ziet op een ticket van de dochter van [verzoeker] . Ter zitting heeft [verzoeker] gemotiveerd betwist dat het hier ging om een onrechtmatige onttrekking. Hij heeft verklaard dat het een cadeau betrof van [naam 2] en [naam 1] . Zijn dochter studeerde in het buitenland en [verzoeker] mocht haar verrassen door op bezoek te komen. De dochter kwam echter eerder terug dan gepland zodat het ticket ongebruikt bleef. Toen had de dochter de wens om een reis te maken en is gevraagd of het cadeau op een andere wijze ingevuld mocht worden. Dat was goed en bij iedereen bekend, aldus [verzoeker] . Ter zitting is in reactie op deze verklaring door [verweerster] bewijs aangeboden inhoudende dat [naam 1] kan verklaren dat er geen sprake is geweest van een cadeau. De rechtbank gaat aan dit bewijsaanbod voorbij omdat de ter zitting gedane eisvermeerdering wordt afgewezen en het in strijd is met de goede procesorde om hier in dit stadium van de procedure nog nader onderzoek naar te doen.
4.64.
Voor wat betreft de overige vliegtickets geldt dat onvoldoende is gesteld dat het een privéonttrekking is geweest gelet op de verklaring van [verzoeker] zoals weergegeven onder 4.18, alsmede in het licht van het feit dat de onttrekking begin 2020 zou hebben plaatsgevonden en de directie op de hoogte was maar niet heeft ingegrepen. Daarom gaat de rechtbank ook voor wat betreft deze gestelde onttrekking voorbij aan het bewijsaanbod ter zitting dat [naam 1] hierover kan verklaren.
Leasevergoeding
4.65.
[verweerster] vordert voorts vergoeding van een teveel bedrag aan leasekosten. Deze vordering wordt afgewezen, alleen al omdat dit een vordering is op Improve Holding B.V. welke vennootschap geen partij is in deze procedure. Daarnaast is destijds gecommuniceerd over de nieuwe regeling. Weliswaar is deze uiteindelijk niet in de aandeelhoudersvergadering geaccordeerd, dat maakt niet dat de bedragen onverschuldigd zijn betaald. Er had dan eerder tegen moeten worden opgetreden. Bovendien was de regeling financieel niet ongunstiger dan de vorige regeling en was de vergoeding ook niet onredelijk, mede gelet op het feit dat er meer kosten zijn dan alleen de leasetermijnen die de leasemaatschappij in rekening brengt.
Teveel betaalde kosten telefoon
4.66.
Ook het verzoek tot betaling van € 17.413,95 aan teveel betaalde telefoonkosten wordt afgewezen. Zoals hiervoor onder 4.21 e.v. overwogen, heeft de heer [naam 3] immers ter zitting verklaard dat dit bedrag gevorderd gaat worden bij Telecom Monitor, hetgeen impliceert dat het standpunt dat de gelden onverschuldigd aan [verzoeker] zijn betaald c.q. door [verzoeker] zijn onttrokken, door [verweerster] klaarblijkelijk is verlaten. Dat de gelden zijn onttrokken door [verzoeker] is ook overigens door [verzoeker] weersproken en niet komen vast te staan.
Proceskosten
4.67.
[verweerster] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [verzoeker] worden tot op heden begroot op € 693,00 aan griffierecht en € 1.992,00 (2 punten x tarief € 996,00) aan salaris advocaat, dus een bedrag van € 2.685,00. De gevorderde nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank:
Het verzoek
5.1.
veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW Pro (ter zake van de eerste arbeidsovereenkomst) van € 63.056,01 bruto, uiterlijk binnen zeven dagen na het wijzen van deze beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW juncto artikel 7:686a BW vanaf 4 januari 2022 tot aan de dag van algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van de winstdelingsuitkering over 2019 van € 12.750,00 bruto, uiterlijk binnen zeven dagen na het wijzen van deze beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro en de wettelijke verhoging van 25% vanaf 2 maart 2022 tot aan de dag van algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van het pro rata opgebouwde vakantiegeld (bruto en ter zake van de eerste arbeidsovereenkomst) uiterlijk binnen zeven dagen na het wijzen van deze beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 4 december 2021 tot aan de dag van algehele voldoening en de wettelijke verhoging van 25% vanaf 8 december 2021,
5.4.
veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] een schriftelijke en deugdelijke bruto-netto specificatie te verstrekken, waarin de hiervoor vermelde bedragen worden vermeld,
5.5.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders verzochte af,
De tegenverzoeken
5.7.
wijst de verzoeken af,
Het voorwaardelijk tegenverzoek en de nevenvorderingen
5.8.
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 november 2022,
5.9.
veroordeelt [verweerster] aan [verzoeker] (ter zake van de tweede arbeidsovereenkomst) een transitievergoeding te betalen van € 3.070,77 bruto, uiterlijk binnen zeven dagen na het wijzen van deze beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro juncto artikel 7:686a BW vanaf de datum van de beschikking tot aan de dag van algehele voldoening;
5.10.
veroordeelt [verweerster] om binnen een maand na de datum van deze beschikking een deugdelijke eindafrekening over te leggen ter zake de openstaande vakantiedagen en het pro rata opgebouwde vakantiegeld,
5.11.
veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] een schriftelijke en deugdelijke bruto-netto specificatie te verstrekken, waarin de betaling van het onder 5.9 betaalde bedrag is verwerkt,
5.12.
veroordeelt [verweerster] tot betaling van het netto equivalent van het aan [verzoeker] toekomende loon over de maanden april, mei, juni, juli 2022 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het verweerschrift op het zelfstandig verzoek en vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25 % over het maandelijks loon, vanaf respectievelijk 5 mei 2022, 7 juni 2022, 6 juli 2022 en 4 augustus 2022,
5.13.
veroordeelt [verweerster] tot betaling van de netto vakantietoeslag over de periode 4 december 2021 tot en met 31 mei 2022, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 1 juni 2022 en de wettelijke verhoging van 25 % vanaf 7 juni 2022,
5.14.
verklaart de onderdelen 5.9 t/m 5.13 uitvoerbaar bij voorraad,
5.15.
wijst het meer of anders verzochte af,
De proceskosten
5.16.
veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 2.685,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van veertien dagen na de datum van deze beschikking tot aan de dag van volledige betaling,
5.17.
veroordeelt [verweerster] in de na deze beschikking ontstane kosten aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [verweerster] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze beschikking heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van deze beschikking tot aan de dag van volledige betaling,
5.18.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. L. Voetelink, bijgestaan door mr. K.E. Beerlage, en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2022. [1]
De griffier is verhinderd om deze beschikking te ondertekenen.