Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 22/4074
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 augustus 2024 in de zaak tussen
[eiseres] , uit Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: mr. S. Smit),
en
het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, het college
(gemachtigde: mr. K. Visser).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de afwijzing van haar verzoeken om nadeelcompensatie.
1.1.
Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.2.
De rechtbank heeft het beroep op 4 juli 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [Directeur] ([functie] bij eiseres), de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van het college.
Overgangsrecht
2. Op 1 januari 2024 is titel 4.5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in werking getreden en daarmee het deel van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (hierna: Wns) dat betrekking heeft op nadeelcompensatie. Uit het in artikel IV van de Wns neergelegd overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft. [1] In dit geval is dat de Algemene Verordening Nadeelcompensatie (hierna: AVN).
Totstandkoming van het besluit
3. Eiseres heeft zich op 16 december 2014 gevestigd aan de [adres 2] [huisnummer] te Amsterdam, gelegen in het gebied [adres 3] . De [adres 3] is onderdeel van het grootstedelijk projectgebied [Gebied] en is in afwachting van definitieve planvorming voor de [Gebied] tijdelijk ingericht voor de periode 2014-2018. De gemeente heeft deze tijdelijke inrichting van de [adres 3] verlengd tot 2023. Op de laatste onbebouwde kavel (nummer [Huisnummer] / [huisnummer] ) van [adres 4] , realiseert een projectontwikkelaar sinds 2 januari 2018 een multifunctioneel gebouw van 70.000 m². In verband met deze werkzaamheden is een gedeelte van de [adres 5] en de [adres 5] om veiligheidsredenen toegevoegd aan het bouwterrein. Aanvankelijk was het de bedoeling dat de route van de [adres 5] over de [Brug] naar de [adres 3] tijdens de bouw zou blijven bestaan. Dit bleek echter niet mogelijk in verband met de veiligheid van de gebruikers van de route. Op 13 november 2017, gepubliceerd op 23 november 2017, heeft het Algemeen Bestuur van stadsdeel Centrum daarom twee verkeersbesluiten genomen over de volledige afsluiting van de [Brug] en de gedeeltelijke afsluiting van de [Gebied] (hierna: de verkeersbesluiten).
3.1.
Eiseres heeft op 23 september 2019 een verzoek gedaan om nadeelcompensatie op grond van de AVN voor het jaar 2018. Op 13 oktober 2020 heeft eiseres ook een verzoek ingediend voor het jaar 2019. In haar verzoeken stelt eiseres in 2018 en 2019 overlast te hebben gehad en slecht bereikbaar te zijn geweest door de bouwwerkzaamheden op het [adres 4] en de verkeersmaatregelen die daarvoor zijn genomen. Volgens eiseres was sprake van een daling van bezoekers en geboekte evenementen en heeft dit geleid tot een inkomstenderving van € 350.000 in 2018 en € 157.572 in 2019.
3.2.
Op 2 juni 2021 heeft de Stedelijke Adviescommissie (hierna: de Adviescommissie) advies uitgebracht en het college geadviseerd de verzoeken af te wijzen. In 2018 was volgens de Adviescommissie geen sprake van winst- en inkomstenderving in de zin van artikel 2, eerste lid, in samenhang met artikel 4, eerste lid, van de AVN. Bovendien was of had eiseres op de hoogte kunnen zijn van het risico van het ontstaan van omzetdaling als gevolg van de voorzienbare bouwwerkzaamheden op [adres 4] [2] en komt de 50% van de omzetdaling die toerekenbaar is aan de niet-voorzienbare verkeersbesluiten van 23 november 2017 niet uit boven de drempelwaarde van 8% op jaarbasis van de gemiddelde jaarbaten [3] . In 2019 was eiseres volgens de Adviescommissie op de hoogte van het risico van het ontstaan van schade of had zij dat kunnen zijn. [4]
3.3.
Het college heeft het advies van de Adviescommissie overgenomen en beide verzoeken in het primaire besluit van 11 juni 2021 afgewezen. Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. In het bestreden besluit van 14 juli 2022 op het bezwaar van eiseres heeft het college de afwijzing van de verzoeken in stand gelaten.
Beoordeling door de rechtbank
4.1.
De rechtbank beoordeelt of het college de verzoeken om nadeelcompensatie terecht heeft afgewezen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
4.2.
De rechtbank oordeelt dat het beroep ongegrond is
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel is gekomen en welke gevolgen dit oordeel heeft.
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel is gekomen en welke gevolgen dit oordeel heeft.
4.3.
De voor deze zaak van belang zijnde wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Mocht het college zich baseren op het advies van de Adviescommissie?
5. Eiseres voert aan dat het college niet heeft voldaan aan de vergewisplicht uit artikel 3:9 van Pro de Awb. Volgens eiseres heeft het college zich ten onrechte gebaseerd op het onjuiste advies van de Adviescommissie. De Adviescommissie is uitgegaan van verkeerde uitgangspunten en het bestreden besluit is in strijd met de artikelen 3:2, 3:4, 3:9 en 3:46 van de Awb. De verzoeken om nadeelcompensatie zijn daarom ten onrechte afgewezen, aldus eiseres.
6 . De rechtbank overweegt dat een bestuursorgaan mag afgaan op het advies van een deskundige nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Als een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. [5]
7. De rechtbank zal hierna per verzoek ingaan op de beroepsgronden van eiseres.
De rechtbank stelt daarbij voorop dat zij het antwoord op de vraag of een oorzakelijk verband bestaat tussen de gestelde schadeoorzaak en de gestelde schade, inclusief de schadeverdeling, toetst zonder terughoudendheid. Hetzelfde geldt voor het antwoord op de vraag naar de voorzienbaarheid. De vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico is in de eerste plaats aan het college dat daarbij beoordelingsruimte toekomt. [6] De rechtbank toetst of het college binnen de marges van diens beoordelingsruimte is gebleven.
Het verzoek om nadeelcompensatie voor het jaar 2019
8. Eiseres voert – samengevat – aan dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat met de verlenging van de huurovereenkomst in 2019 sprake is geweest van een eigen investeringsbeslissing van eiseres, op het moment dat zij al op de hoogte was van de verkeersbesluiten. Zij betwist daarmee de voorzienbaarheid van de schade. Volgens eiseres is namelijk geen sprake geweest van verlenging van de huurovereenkomst, omdat deze niet gold voor vier jaar, maar voor tien jaar. Het door haar gehuurde is te kwalificeren als bedrijfsruimte op grond van artikel 7:290 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), zodat in de op 16 december 2014 gesloten huurovereenkomst op grond van artikel 7:291 van Pro het BW niet ten nadele van de huurder mag worden afgeweken van de regels uit afdeling 6 van boek 7 van het BW. De afwijkende huurperiode uit artikel 4.1 van voornoemde huurovereenkomst, is niet voorafgaand aan sluiting van de huurovereenkomst ter goedkeuring voorgelegd aan de kantonrechter. Daarom geldt de huurovereenkomst op grond van artikel 7:292 van Pro het BW voor de duur van tien jaar. Op de zitting heeft eiseres nog toegelicht dat het juist de gemeente is geweest die in 2017 mondeling tegen haar heeft gezegd dat het om bedrijfsruimte op grond van artikel 7:290 van Pro het BW gaat.
9. De rechtbank beoordeelt of het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat met het tekenen van de verlenging van de huurovereenkomst in 2019 sprake was van een investeringsbeslissing en daarmee van voorzienbaarheid als bedoeld in artikel 3, onder b, van de AVN.
10. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat er in 2019 met betrekking tot de huurovereenkomst geen sprake was van een investeringsbeslissing. De enkele stelling van eiseres dat sprake is van een bedrijfsruimte op grond van artikel 7:290 van Pro het BW en om die reden een huurovereenkomst gold van tien jaar en dus geen investeringsbeslissing kón worden genomen is daarvoor onvoldoende. Het college heeft het standpunt van eiseres betwist. Verder zit in het dossier een huurovereenkomst op grond van artikel 7:231 van Pro het BW die loopt tot 31 december 2018 alsmede een in 2019 door partijen ondertekende verlengde huurovereenkomst. Op zitting heeft eiseres bevestigd dat zij niet verplicht was om de verlenging in 2019 te ondertekenen. Los van de vraag hoe de oorspronkelijke huurovereenkomst juridisch moet worden gekwalificeerd en welke consequenties dat heeft (die eiseres aan de kantonrechter had kunnen voorleggen), is het dus de eigen afweging van eiseres geweest de verlenging van de huurovereenkomst in 2019 te tekenen, terwijl zij op dat moment op de hoogte was van de verkeersbesluiten. Het college heeft zich naar het oordeel van de rechtbank daarom terecht op het standpunt gesteld dat sprake was van een investeringsbeslissing, terwijl de schade door de bouwwerkzaamheden en de verkeersafsluitingen ten tijde van de verkeersafsluitingen voor eiseres voorzienbaar waren.
11. Het voorgaande betekent dat het college zich bij de besluitvorming over het jaar 2019 mocht baseren op het advies van de Adviescommissie. Het college heeft het verzoek om nadeelcompensatie voor het jaar 2019 terecht afgewezen.
Het verzoek om nadeelcompensatie voor het jaar 2018
12. Eiseres voert aan dat het college bij de beoordeling van de vraag of eiseres schade heeft geleden in 2018 is uitgegaan van een onjuiste rekenmethode en daarbij ten onrechte alle omzet heeft betrokken. De exploitatie van het restaurant moet los worden gezien van de exploitatie van de stichting als geheel. Het restaurantgedeelte is het gedeelte waar (veruit) de meeste schade is geleden. Ook heeft het college volgens eiseres ten onrechte 50% van de schade toegerekend aan de bouwwerkzaamheden. Volgens eiseres is alle schade het gevolg van de verkeersbesluiten. Eiseres voert verder aan dat het college de verkeersbesluiten en de daaruit voortvloeiende wegafsluitingen ten onrechte aanmerkt als ‘normaal maatschappelijk risico’. Er is namelijk sprake van een zogenaamde ‘abnormale last’, omdat het in dit geval niet gaat om tijdelijke en/of normale onderhouds- en herinrichtingswerkzaamheden die in een stedelijk gebied kunnen worden verwacht. Een horeca-inrichting zoals die van eiseres moet het bij uitstek hebben van gasten die haar bezoeken wanneer zij langs de inrichting lopen. Die gelegenheidsgasten is zij nu misgelopen. Dit betreft onevenredige schade als gevolg van de wegafsluitingen. Zeker omdat de wegafsluitingen pas zes maanden van te voren zijn aangekondigd en uiteindelijk veel langer hebben geduurd dan verwacht. Het college had de 8%-drempel daarom niet mogen toepassen, aldus eiseres.
13. Tussen partijen is niet in geschil dat de verkeersbesluiten en de wegafsluitingen voor eiseres niet voorzienbaar waren in de zin van de AVN voor wat betreft het jaar 2018. De rechtbank beoordeelt of het college terecht heeft vastgesteld dat in het jaar 2018 geen sprake is van winst- en inkomstenverlies en dus van schade als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de AVN.
14. De stelling van eiseres dat de horeca-omzet los moet worden gezien van de totale omzet, volgt de rechtbank niet. Hierbij is van belang dat de horeca in zowel juridische als economische zin een onlosmakelijk onderdeel van [eiseres] is en als zodanig geen zelfstandige entiteit vormt. [7] Ook is van belang dat de schade zich, evenals een eventuele vergoeding ervan, op het niveau van [eiseres] manifesteert. [8] Stukken waaruit blijkt dat dit anders is, zijn door eiseres niet overgelegd.
15. Op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de AVN wordt, als de schade bestaat uit winst- of inkomstenderving, de omvang daarvan in beginsel bepaald door de gemiddelde omzet gedurende een periode van zo mogelijk drie jaar (de referentieomzet) te vergelijken met de omzet in (de periode van) het jaar waarin schade is geleden. Daarbij wordt in beginsel een inflatiecorrectie toegepast en waar mogelijk een branchecorrectie of een trendcorrectie. De rechtbank stelt vast dat de Adviescommissie de rekenmethode uit de AVN heeft toegepast. Voor het bepalen van de referentieomzet is de Adviescommissie uitgegaan van de omzet in de jaren 2016 en 2017. Tussen partijen is niet in geschil dat de omzet in 2015 onvoldoende representatief is. De directe opbrengsten (zonder subsidies en bijdragen) in 2018 bedragen € 589.363. De referentie- en normomzet bedraagt € 572.809. De directe opbrengsten in 2018 zijn dus hoger dan de referentie- en normomzet. De rechtbank is niet gebleken dat de gehanteerde rekenmethode onjuist is of in het geval van eiseres niet had mogen worden toegepast. Het voorgaande betekent dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in het jaar 2018 geen sprake is van winst- en inkomstenverlies en dus ook niet van schade als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de AVN.
16. Voor zover eiseres nog wijst op haar eigen rekenmethode, waarbij zij – rekening houdend met een verwachte omzetgroei van 51% – uitkomt op een omzetverlies van € 350.000, oordeelt de rechtbank dat eiseres deze verwachte omzetgroei van 51% niet heeft onderbouwd. Uit de door eiseres overgelegde cijfers blijkt dat zij in 2016 een gerealiseerde omzet had van € 554.694. In 2017 had zij een omzet van € 583.293 en in 2018 – het gestelde schadejaar – had zij een omzet van € 589.363. Zelfs als de rechtbank op basis van deze cijfers uit zou gaan van een zekere stijging in de omzet, is door eiseres niet aannemelijk gemaakt dat haar schade dan alsnog boven het drempelbedrag voor normaal maatschappelijk risico van € 74.434,- uitkomt. Het college heeft dit drempelbedrag gebaseerd op 8% van de gemiddelde jaaromzet, omdat sprake is van een normaal ondernemersrisico. [9] Anders dan eiseres, vindt de rechtbank de aard en de duur van de verkeersbesluiten niet dermate bijzonder dat het college een lagere drempelwaarde had moeten toepassen. De beoordeling gaat over het jaar 2018, toen de verkeersbesluiten pas één jaar van kracht waren. In dat jaar was nog niet aan de orde dat de [Brug] langer zou worden afgesloten dan de tweeëneenhalf jaar die in het verkeersbesluit staat vermeld. Ook in de aard van de maatregel ziet de rechtbank geen bijzondere omstandigheid waardoor het college van de 8%-drempel had moeten afzien. De Adviescommissie heeft overwogen dat het in een stedelijk gebied dat wordt (her)ontwikkeld als een normale maatschappelijke ontwikkeling moet worden beschouwd dat er diverse werkzaamheden plaatsvinden die van invloed kunnen zijn op de toegankelijkheid van de aldaar gevestigde bedrijven en woningen. Een ondernemer die zich vestigt in een gebied dat in ontwikkeling is, dient rekening te houden met dergelijke werkzaamheden en beperkingen, aldus de Adviescommissie. De rechtbank vindt deze overweging van de Adviescommissie begrijpelijk en navolgbaar. [10] Daar komt bij dat de wegafsluitingen er niet voor zorgden dat eiseres in het geheel niet meer bereikbaar was, zodat ook daarin geen bijzondere omstandigheid kan worden gevonden die tot toepassing van een andere drempel moet leiden.
17. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het college terecht heeft geconcludeerd dat er in het jaar 2018 geen sprake is geweest van omzetderving (die boven het drempelbedrag uitkomt). Daarom komt zij niet meer toe aan de vraag of het college slechts 50% van de omzetderving mocht toerekenen aan de verminderde bereikbaarheid door de verkeersafsluitingen.
18. Het college mocht zich ook voor het jaar 2018 baseren op het advies van de Adviescommissie en heeft het verzoek om nadeelcompensatie voor het jaar 2018 terecht afgewezen.
Conclusie
19. Gelet op het voorgaande is van strijd met de artikelen 3:2, 3:4, 3:9 of 3:46 van de Awb geen sprake. Het college mocht zich baseren op het advies van de Adviescommissie en heeft de verzoeken om nadeelcompensatie terecht afgewezen.
19.1.
Het beroep is ongegrond. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Ook krijgt zij geen vergoeding van de proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M. van der Linden-Kaajan, voorzitter, en mr. T.L. Fernig - Rocour en mr. M.W. Speksnijder, leden, in aanwezigheid van mr. I.N. van Soest, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 15 augustus 2024.
griffier
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage bij deze uitspraak: wet- en regelgeving
Algemene Verordening Nadeelcompensatie (AVN)
Artikel 1 Definities Pro
In het bepaalde bij of krachtens deze verordening wordt verstaan onder:
a. (...)
b. schade: weloverwogen schade, veroorzaakt door bepaalde overheidsbesluiten of -handelingen, waar een afweging van belangen aan is voorafgegaan, waaronder valt geleden verlies, winst- of inkomensderving, of het derven van huurinkomsten dan wel een lagere opbrengst bij verkoop van een onroerende zaak of een bedrijf.
Artikel 2 Recht Pro op nadeelcompensatie
Het bestuursorgaan kent op aanvraag van degene die schade heeft geleden ten gevolge van de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak een vergoeding toe, voor zover de benadeelde daardoor in het bijzonder en in abnormale mate wordt getroffen.
Niet voor vergoeding komt in aanmerking schade die behoort tot het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico.
In verband met het normaal ondernemersrisico, wordt schade als bedoeld in artikel 4 niet Pro vergoed wanneer deze het gevolg is van een omzetdaling die niet uitkomt boven de drempelwaarde van 8 % op jaarbasis van de gemiddelde jaaromzet.
(…)
7. Het bestuursorgaan kan per schadeveroorzakend besluit of handeling in bijzondere omstandigheden bepalen dat van het het in het derde, vierde lid en vijfde lid bepaalde percentage wordt afgeweken dan wel een periode vaststellen waarna geen aftrek plaatsvindt wegens het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemingsrisico.
(…)
Artikel 3 Weigeringsgronden Pro
Het bestuursorgaan wijst een aanvraag om vergoeding van de schade geheel of gedeeltelijk af, indien:
de schade redelijkerwijs niet kan worden toegerekend aan een door hem genomen besluit of verrichte handeling;
de benadeelde van het risico van het ontstaan van de schade op de hoogte was of had kunnen zijn;
de schade het gevolg is van een omstandigheid die geheel of gedeeltelijk aan de aanvrager kan worden toegerekend;
de benadeelde heeft verzuimd redelijke maatregelen te treffen ter voorkoming of beperking van de schade, of
de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd.
Het bestuursorgaan kan de aanvraag tot vergoeding van de schade afwijzen, indien deze wordt ingediend langer dan vijf jaren na de dag waarop de benadeelde op de hoogte is geraakt van de schade.
Indien de aanvraag betrekking heeft op een schade veroorzaakt door een besluit waartegen beroep kan worden ingesteld, vangt de termijn van vijf jaren niet aan voordat dit besluit onherroepelijk is geworden.
Het bestuursorgaan wijst de aanvraag tot vergoeding van de schade af indien de schade minder bedraagt dan € 750.
Artikel 4 Winst Pro- of inkomstenderving
Indien de schade bestaat uit winst- of inkomstenderving, wordt de omvang daarvan in beginsel bepaald door:
de gemiddelde omzet gedurende een periode van zo mogelijk drie jaar te vergelijken met de omzet in het jaar waarin de schade is geleden. Daarbij wordt een inflatiecorrectie toegepast en waar mogelijk een branchecorrectie of een trendcorrectie;
van de vastgestelde gemiste omzet worden afgetrokken de kosten van het product of de dienst alsmede de kosten die ten gevolge van de omzet- of inkomstenderving bespaard zijn of redelijkerwijs bespaard hadden kunnen worden.
(…).