Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.323.311/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/686221 / HA ZA 20-678
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 augustus 2025
inzake
1.[appellant 1] ,
2.
[appellant 2].,
[appellant 2].,
3.
[appellant 3],
[appellant 3],
alle gevestigd te [plaats 1] ,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
advocaten mrs. S.W. Holterman en T.C.A. Dijkhuizen te Utrecht,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
[geïntimeerde 2] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
[geïntimeerde 3] ,
4.
[geïntimeerde 4] .,
[geïntimeerde 4] .,
alle gevestigd te [plaats 1] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
advocaten: mrs. C.B. Schutte, R. van den Berg, J. Ruitenburg en I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam .
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep zullen hierna gezamenlijk [appellanten] worden genoemd en ieder afzonderlijk [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] .
Geïntimeerden in het principaal hoger beroep zullen hierna gezamenlijk [geïntimeerden] worden genoemd en ieder afzonderlijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] van [naam 1] .
1.2.
[appellanten] is bij twee gelijkluidende dagvaardingen van 3 januari 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank [plaats 1] van 5 oktober 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie.
1.3.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties 79 tot en met 95;
- memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel met precisering van eis met producties 62 tot en met 68;
- memorie van antwoord in het incidenteel appel;
- door [geïntimeerden] akte overlegging productie 69.
1.4.
Op 11 september 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij
beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
1.5.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op boven-vermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
2.Feiten
2.1.
Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van een samenwerking tussen enerzijds [naam 2] en anderzijds [naam 3] Hun samenwerking was er op gericht om een hotel te ontwikkelen. Bij de beoordeling in hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feiten.
2.2.. [appellant 1] is op 3 maart 2015 opgericht door [naam 2] en [naam 3] . In het geplaatste kapitaal van 1.000 gewone aandelen is door [naam 3] deelgenomen voor 100 aandelen en door [naam 2] voor 900 aandelen. Als eerste statutair bestuurder is aangewezen [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] heeft haar werknemers [naam 4] en [naam 5] met ingang van
3 maart 2015 aangesteld als directeur van [appellant 1] met een doorlopende volledige
vertegenwoordigingsbevoegdheid. [naam 3] heeft zijn aandelen [appellant 1] kort na 3 maart 2015 overgedragen aan zijn vennootschap Nortra.
2.3.
[geïntimeerde 1] is een dochtermaatschappij van [bedrijf 1] , die ook haar
statutair bestuurder is. Via [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] van [naam 1] zijn respectievelijk [geïntimeerde 3] en [bedrijf 2] respectievelijk [geïntimeerde 4] van [naam 1] en [geïntimeerde 4] van [naam 1] kleindochtermaatschappijen van [bedrijf 1] , die ook statutair bestuurder van al deze vennootschappen is. [naam 3] is via Nortra grootaandeelhouder van [bedrijf 1] en hij is ook haar bestuurder.
2.4.
Begin 2015 zijn [appellant 1] en 31development B.V. een "Consultancy overeenkomst project begeleiding [naam 6] te IJburg, [plaats 1] " met elkaar aangegaan. Op 29 januari 2018 zijn [appellant 1] en 31development een addendum met elkaar aangegaan, waarbij ook [appellant 2] partij is.
2.5.
Op 19 januari 2016 zijn [appellant 1] en [naam 6] EWF B.V. een "Samenwerkingsovereenkomst ten behoeve van de ontwikkeling van een nearly zero energy
hotel te [plaats 1] " met elkaar aangegaan, op 1 augustus 2016 een "Ontwikkelovereenkomst tot realisatie van een hotel te [plaats 1] " en op 5 oktober 2017 een "Allonge II op de ontwikkelovereenkomst tot realisatie van een hotel te [plaats 1] ".
2.6.
Op 1 augustus 2016 hebben onder andere Nortra, [naam 4] en [naam 5] Geo Group
B.V. opgericht. Deze oprichters hebben in het geplaatste kapitaal deelgenomen. Als eerste bestuurder is aangewezen [geïntimeerde 1] . Bij statutenwijziging van 15 september 2017 is de naam van de vennootschap gewijzigd in [geïntimeerde 2]
2.7.
Op 22 september 2016 heeft [appellant 1] [naam 6] opgericht en heeft [naam 6]
[appellant 2] en [appellant 3] opgericht. Enig aandeelhouder van [naam 6]
is [appellant 1] . Enig aandeelhouder van [appellant 2] en [appellant 3] is [naam 6]
. Als eerste bestuurder is steeds aangewezen [geïntimeerde 1] .
2.8.
Op 23 september 2016 hebben [geïntimeerde 4] van [naam 1] , [bedrijf 1] , [geïntimeerde 1] , [bedrijf 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] van [naam 1] , [appellant 1] , [appellant 2] , [naam 6] en [appellant 3] een offerte van die datum van ING Bank N.V. (hierna: ING Bank) en ING Groenbank N.V. (hierna: ING Groenbank) ondertekend voor een Euribor Optimaal Lening van € 9.000.000,00 respectievelijk een Groenlening van
€ 5.000.000,00.
2.9.
Op 7 november 2017 is de eerste paal voor het hotel geslagen.
2.10.
Op 26 juni 2018 hebben [bedrijf 1] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4]
van [naam 1] , [geïntimeerde 3] , [bedrijf 2] , [geïntimeerde 4] van [naam 1] , [geïntimeerde 4]
van [naam 1] en [geïntimeerde 1] een offerte, gedateerd 18 juni 2018, van ING
Bank ondertekend voor Euribor Optimaal Leningen van € 10.000.000,00 respectievelijk
€ 4.000.000,00.
2.11.
Op 29 juni 2018 hebben [appellant 1] , [appellant 2] , [naam 6] en [appellant 3] een offerte, gedateerd 18 juni 2018, van ING Bank en ING Groenbank ondertekend voor een Groenlening II van € 4.500.000,00.
2.12.
Eveneens op 29 juni 2018 is een overeenkomst van geldlening ondertekend, waarbij [geïntimeerde 1] € 4.000.000,00 aan [appellant 1] heeft geleend.
2.13.
Op 1 november 2018 hebben [appellant 1] en [geïntimeerde 2] een "Loan Agreement" ondertekend, waarbij [geïntimeerde 2] € 500.000,00 aan [appellant 1] heeft geleend.
2.14.
Op 18 december 2018 hebben [naam 3] namens [appellant 2] als
opdrachtgever en [naam 4] namens [geïntimeerde 2] als opdrachtnemer een overeenkomst van
opdracht ondertekend. Deze projectmanagementovereenkomst luidt, voor zover van belang:
in aanmerking nemende dat:
(…)
6. Partijen sinds 1 oktober 2017 op basis van een mondelinge overeenkomst van opdracht samenwerken, althans dat Opdrachtnemer sinds oktober 2017 werkzaamheden verricht in opdracht van Opdrachtgever;
7. Partijen de in dit kader gemaakte afspraken wensen vast te leggen in onderhavige overeenkomst van opdracht (de'Overeenkomst').
Partijen zijn het volgende overeengekomen:
Artikel 1 De opdracht
1.1
Opdrachtgever heeft Opdrachtnemer de opdracht verstrekt om ten behoeve van Opdrachtgever in ieder geval de volgende werkzaamheden te verrichten, welke verband houden met het ontwerp en de realisatie van het gebouw en de inrichting van Hotel [naam 6] [plaats 1] :
(...)
Artikel 3 Vergoeding en facturering
(...)
3.2
Opdrachtnemer ontvangt (...) in totaal (…) € 1.500.000,- exclusief BTW.”
2.15.
Van de totale vergoeding van € 1.500.000,00 voor het projectmanagement heeft [geïntimeerde 2] € 1.190.000,00 over de periode 31 maart 2018 tot en met 22 juli 2019 aan [appellant 2] gefactureerd en betaald gekregen. Een gedeelte groot € 310.000,00 (€ 375.100,00 inclusief BTW) van de totale vergoeding van € 1.500.000,00 is niet gefactureerd en niet betaald.
2.16.
In januari 2019 is [geïntimeerde 1] begonnen met het aannemen van personeel
voor het hotel. Het hotel is medio 2019 geopend.
2.17.
Op 4 maart 2019 heeft [geïntimeerde 1] € 1.000.000,00 aan [appellant 1]
overgemaakt en op 5 april 2019 € 500.000,00, in beide gevallen met als omschrijving
"Lening conform afspraak".
2.18.
Bij brief van 19 februari 2020 heeft [naam 5] , voor zover hier van belang, met
betrekking tot deze overboekingen op briefpapier van [geïntimeerde 1] en [bedrijf 1]
aan [appellant 1] geschreven:
“Wij hebben u een lening groot € 1.500.000 (...) verstrekt. Deze lening is op 4 maart 2019
(€ 1.000.000) en 3 april 2019 (€ 500.000) op uw rekening bijgeschreven. Over de voorwaarden van deze lening zijn geen nadere afspraken gemaakt.
Hierbij eisen wij bovenbedoelde lening terug alsmede betaling van de daarover verschuldigde wettelijke rente van 8 (...) %.
2.18.
Op 4 juli 2019 hebben [naam 5] namens [appellant 3] en [naam 3] namens [naam 7]
een overeenkomst van opdracht tevens licentieovereenkomst ondertekend.
Deze overeenkomst (hierna: de hotelmanagementovereenkomst), waarin [appellant 3]
wordt aangeduid als de Vennootschap en [geïntimeerde 1] als de Manager, luidt, voor
zover hier van belang:
De ondergetekenden:
(…)
in aanmerking nemende dat:
(...)
5. dat Partijen in het verleden hebben afgesproken dat de Manager vanaf ingebruikname van Hotel [naam 6] de
werkzaamheden zal verrichten in het kader van de operationele bedrijfsvoering van Hotel [naam 6] ;
(…)
8. de Manager vanaf maart 2015 tot de ingebruikname van Hotel [naam 6] tijd; geld. arbeid en garanties heeft
ingebracht in het kader van de ontwikkeling en realisatie van de Vennootschap en Hotel [naam 6] en bovendien
hiervoor verantwoordelijk was;
9. de Manager voor de hiervoor onder 8 bedoelde inspanningen tot op heden geen vergoeding aan de
Vennootschap in rekening heeft gebracht. Partijen zijn overeengekomen dat de hiervoor onder 8 bedoelde
inspanningen door de Vennootschap zullen worden gecompenseerd via de vergoeding voor de door de Manager
te verrichten werkzaamheden zoals hiervoor onder 5 bedoeld;
(…)
13. Partijen de in dit kader gemaakte afspraken omtrent de hierna genoemde onderwerpen wensen vast te leggen
in onderhavige overeenkomst (de
`Overeenkomst'):
`Overeenkomst'):
i. i) het voeren van het management door de Manager;
ii) het verrichten van werkzaamheden door de Manager in het kader van de operationele bedrijfsvoering (...).
Partijen zijn het volgende overeengekomen:
Artikel 1 Opdracht — de Manager als statutair bestuurder van de Vennootschap
1.1
De Manager neemt op zich het management over de Vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te
voeren en op te treden als haar statutair bestuurder (...).
(…)
1.3
De Manager ontvangt van de Vennootschap voor het verrichten van de in artikel 2.1 omschreven
werkzaamheden een vaste vergoeding per maand van 2% van de gerealiseerde omzet van de Vennootschap in de
betreffende maand. In deze vergoeding wordt geacht te zijn begrepen een vergoeding voor werkzaamheden van
de Manager als bestuurder van aan de Vennootschap gelieerde vennootschappen. Aangezien het zwaartepunt van
de werkzaamheden bij de Vennootschap ligt; betaalt de Vennootschap deze vergoeding aan de Manager.
Artikel 2 Opdracht - de Manager als operationeel Manager van de Vennootschap
2.1
De Vennootschap verstrekt aan de Manager tevens de opdracht, welke de Manager aanvaardt, om ten
behoeve van de Vennootschap werkzaamheden te verrichten in het kader van de operationele bedrijfsvoering van
Hotel [naam 6] (…)
(...)
Artikel 6 Duur van de overeenkomst en tussentijdse opzegging
6.1
De Overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 5(...) jaren, ingaande op 1 juli 2019 en eindigt per
l juli 2024.
6.2
De Overeenkomst wordt stilzwijgend verlengd met een periode van 5 ( ... ) jaren, tenzij de ene Partij de
Overeenkomst uiterlijk één jaar vóór het verstrijken van de betreffende periode van 5 jaren per aangetekende
brief aan de andere Partij heeft opgezegd.
(…)
6.5
Gezien de werkzaamheden van de Manager meer omvatten dan het voeren van het management over de
Vennootschap en de daaraan verbonden onderneming als statutair bestuurder zoals bedoeld in artikel 1 van de
Overeenkomst, is een ontslag van de Manager als statutair bestuurder van de Vennootschap geen grond voor
beëindiging van de gehele Overeenkomst. De Overeenkomst blijft derhalve bij het hiervoor bedoelde ontslag
onverkort van kracht ter zake alle werkzaamheden als genoemd in artikel 2. (...).
6.6
Indien en voorzover deze Overeenkomst ondanks het bepaalde in het vorige artikellid eindigt in verband met
en/of op grond van en/of als gevolg van een ontslag van de Manager als statutair bestuurder van de
Vennootschap(...), is de Vennootschap gehouden tot betaling aan de Manager van een bedrag aan
schadevergoeding gelijk aan € 940.850,- per jaar voor de resterende periode dat deze Overeenkomst zonder
ontslag van de Manager als statutair bestuurder had voortgeduurd (voetnoot: Zou de Overeenkomst zonder
eindigt zoals bedoeld in artikel 6.6 en bijvoorbeeld nog acht maanden hebben voortgeduurd zonder dat deze zou
zijn geëindigd, dan ontvangt de Manager van de Vennootschap een bedrag aan schadevergoeding van €
627.233,- (8x 78.404, 17)). De in dit artikel bedoelde schadevergoeding dient uiterlijk binnen één maand na het
einde van de Overeenkomst door de Vennootschap te worden voldaan.
6.7
De Vennootschap is gerechtigd de Overeenkomst tussentijds op te zeggen met inachtneming van een
opzegtermijn van zes maanden als de Manager bij het uitvoeren van de opdracht zoals omschreven in artikel 1
en/of 2 van de Overeenkomst aantoonbaar naar objectieve maatstaven onvoldoende presteert. De Manager
presteert aantoonbaar onvoldoende zoals bedoeld in dit artikel indien vanaf het jaar 2021:
a. a) de kamerbezetting over een periode van 6 maanden met meer dan 10% naar beneden afwijkt van de
gemiddelde kamerbezetting in Amsterdam (...); en
b) de omzet per beschikbare kamer over een periode van 6 maanden met meer dan 7.5% naar beneden afwijkt
van de gemiddelde omzet per beschikbare kamer in Amsterdam (...).
(...)
6.1
De Manager garandeert dat de Vennootschap vanaf 2020 ieder boekjaar een EBITDA realiseert van
minimaal 38%, tenzij de gemiddelde kamerbezetting in Amsterdam in dezelfde periode zoals gepubliceerd in het
HOSTA rapport/Hotel Industry Trends Report is gedaald onder de 70%.
2.19.
Op 4 juni 2019 is in het Benelux Merkenregister onder nummer 1390456 ingeschreven het woordmerk
“ [naam 6] zero energy hotel”na deponering van dat merk op 19 maart 2019. [geïntimeerde 1] is als houder ingeschreven.
“ [naam 6] zero energy hotel”na deponering van dat merk op 19 maart 2019. [geïntimeerde 1] is als houder ingeschreven.
2.20.
Op 6 juni 2019 is gedeponeerd en op 2 oktober 2019 onder nummer 1396949 ingeschreven in het Benelux Merkenregister het beeldmerk met woordelementen “
Sky Bar U”met vermelding van [geïntimeerde 1] als houder.
Sky Bar U”met vermelding van [geïntimeerde 1] als houder.
2.21.
Op 8 juni 2019 is gedeponeerd het beeldmerk met woordelementen
“M.e. Restaurant Mother earth”dat is ingeschreven op 24 september 2019 met [geïntimeerde 1] als houder onder nummer 1397082.
“M.e. Restaurant Mother earth”dat is ingeschreven op 24 september 2019 met [geïntimeerde 1] als houder onder nummer 1397082.
2. 22. Onder nummer 1399935 is, na deponering op 30 juli 2019, op 24 oktober 2019 in het Benelux Merkenregister ingeschreven beeldmerk met woordelementen
“ [naam 6] Zero Energy Hotel”met als houder [geïntimeerde 1] .
“ [naam 6] Zero Energy Hotel”met als houder [geïntimeerde 1] .
2.23.
Bij aandeelhoudersbesluiten van 5 juli, 9 augustus en 16 augustus 2019 is [geïntimeerde 1] als statutair bestuurder van achtereenvolgens [appellant 1] , [naam 6] en [appellant 2] en [appellant 3] vervangen door [naam 2] .
2.24.
Op 9 augustus 2019 is de bevoegdheid van [naam 4] en [naam 5] om [appellant 1] te
vertegenwoordigen beëindigd.
3.De vorderingen en verweren in hoger beroep
Vorderingen [appellanten]
3.1.
heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende,
in conventie
A. ten aanzien van de overeenkomst van opdracht tussen [appellant 2] en [geïntimeerde 2] ,
ondertekend op 18 december 2018:
primair
1. te verklaren voor recht dat de overeenkomst van opdracht tussen [appellant 2] en [geïntimeerde 2] van 18 december 2018 nietig is op grond van artikel 2:14 BW, dan wel vernietigbaar op grond van art. 2:15 BW, omdat [appellant 1] bij het aangaan van deze overeenkomst op grond van art. 2:239 lid 6 BW door het verkeerde orgaan is vertegenwoordigd (door haar bestuurder in plaats van de algemene vergadering) en [geïntimeerde 2] misbruik heeft gemaakt van het niet naleven van de interne besluitvormingsregels, heeft samengespannen met de geconflicteerde bestuurder en een voor [appellant 1] en [appellant 2] nadelige overeenkomst heeft gesloten;
2. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hoofdelijk, in de zin dat als de een betaalt, de
ander is gekweten, te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant 2] van al hetgeen op grond van de overeenkomst van opdracht van 18 december 2018 onverschuldigd door haar betaald is, zijnde een bedrag van in totaal € 1.439.900,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf de data waarop de deelbetalingen aan [geïntimeerde 2] zijn gedaan, dan wel vanaf de datum van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, zoals vermeerderd bij hoger beroep, [geïntimeerde 2] op grond van art. 6:203 BW vanwege het wegvallen van de rechtsgrond van deze betalingen en [geïntimeerde 1] op grond van art. 2:9 BW jo. 6:162 BW, aangezien haar een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het namens [appellant 2] aangaan van deze overeenkomst met [geïntimeerde 2] ;
subsidiair:
3. te verklaren voor recht dat [appellant 2] niet aan de overeenkomst van opdracht van 18 december 2018 met [geïntimeerde 2] gebonden is op grond van artikel 6:248 lid 2 BW;
4. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hoofdelijk, in de zin dat als de een betaalt, de
ander is gekweten, te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant 2] van al
hetgeen op grond van de overeenkomst van opdracht van 18 december 2018 onverschuldigd door haar betaald is, zijnde een bedrag van in totaal € 1.439.900,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf de data waarop de deelbetalingen aan [geïntimeerde 2] zijn gedaan, dan wel vanaf de datum van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, zoals vermeerderd bij hoger beroep, [geïntimeerde 2] op grond van art. 6:203 BW vanwege het wegvallen van de rechtsgrond van deze betalingen en [geïntimeerde 1] op grond van art. 2:9 BW jo. 6:162 BW, aangezien haar
een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het namens [appellant 1] aangaan van deze overeenkomst met [geïntimeerde 2] ;
meer subsidiair:
5. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van in totaal € 1.439.900,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente, vanaf de data waarop de deelbetalingen zijn gedaan, dan wel vanaf de datum van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, zoals vermeerderd in hoger beroep, uit hoofde van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW,
( i) omdat [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant 2] door als
statutair bestuurder de overeenkomst van opdracht aan te gaan tussen [appellant 2] en [geïntimeerde 2] en daarbij haar taak als bestuurder van [appellant 1] onbehoorlijk te hebben vervuld en (ii) omdat [geïntimeerde 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant 2] door de overeenkomst van opdracht tussen [appellant 2] en [geïntimeerde 2] aan te gaan, terwijl zij wist dat deze werkzaamheden zonder nadere vergoeding door [geïntimeerde 1] moesten worden uitgevoerd en [naam 6] EWF al exclusief ontwikkelaar was;
B. ten aanzien van 31development B.V.:
primair
6. [geïntimeerde 1] op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW dan wel
ex artikel 2:9 BW te veroordelen tot vergoeding van schade aan [appellant 1] , [naam 6]
Vastgoed en [appellant 3] voor een totaal bedrag van € 454.423,68, zoals vermeerderd bij hoger beroep, als volgt:
- [appellant 1] : € 135.520,00 + € 50.000,00 = € 185.520,00, ten aanzien van het bedrag van € 135.520,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over ieder afzonderlijk bedrag dat is betaald zoals aangegeven in het overzicht dat is overgelegd als productie 44, en ten aanzien van het bedrag van € 50.000,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 12 mei 2020, dan wel vanaf de datum van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, zoals vermeerderd in hoger beroep;
- [appellant 2] : € 257.639,25 + € 918,71 = € 258.557,96, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over ieder afzonderlijk bedrag dat is betaald zoals aangegeven in de overzichten die zijn overgelegd als productie 44 en 45, dan wel vanaf de datum van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, zoals vermeerderd in hoger beroep;
- [appellant 3] : € 10.345,72, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over ieder afzonderlijk bedrag dat is betaald zoals aangegeven in het overzicht dat is overgelegd als productie 45, dan wel vanaf de datum van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, zoals vermeerderd in hoger beroep;
subsidiair
7. [geïntimeerde 1] op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW dan wel
ex artikel 2:9 BW te veroordelen tot vergoeding van schade aan [appellant 1] , [naam 6]
Vastgoed en [appellant 3] voor een totaal bedrag van € 330.423,68 zoals vermeerderd in hoger beroep, als volgt:
- [appellant 1] : € 11.520,00 + € 50.000,00 = € 61.520,00, ten aanzien van het bedrag van € 135.520,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over ieder afzonderlijk bedrag dat is betaald zoals aangegeven in het overzicht dat is overgelegd als productie 44, en ten aanzien van het bedrag van € 50.000,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 12 mei 2020, dan wel vanaf de datum van de Dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, zoals vermeerderd in hoger beroep;
- [appellant 2] : € 257.639,25 + € 918,71 = € 258.557,96, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over ieder afzonderlijk bedrag dat is betaald zoals aangegeven in de overzichten die zijn overgelegd als productie 44 en 45,dan wel vanaf de datum van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, zoals vermeerderd in hoger beroep;
- [appellant 3] : € 10.345,72, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over ieder afzonderlijk bedrag dat is betaald zoals aangegeven in het overzicht dat is overgelegd als productie 45, dan wel vanaf de datum van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, zoals vermeerderd in hoger beroep;
C. ten aanzien van de door [geïntimeerde 1] geregistreerde woord- en beeldmerken:
8. [geïntimeerde 1] binnen zeven dagen na het in deze procedure te wijzen arrest te veroordelen tot overdacht om niet aan [appellant 2] van het woordmerk met depotnummer 1390456, het beeldmerk met depotnummer 1399935, het beeldmerk met depotnummer 1396949 en het beeldmerk met depotnummer 1397082, met een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat de overdracht uitblijft;
9. [geïntimeerde 1] door het depot te kwader trouw, althans op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW dan wel op grond van artikel 2:9 BW jegens [appellant 1] te veroordelen tot vergoeding van de schade van [appellant 1] van € 75.534,27 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 mei 2019, tot aan de dag der algehele voldoening, zoals vermeerderd in hoger beroep;
D. ten aanzien van de leningen verstrekt door [geïntimeerde 1] :
10. voor recht te verklaren dat [appellant 1] over de door [geïntimeerde 1] rente is verschuldigd over de uitstaande hoofdsom onder de lening en dat geen samengestelde rente (of rente over rente) is verschuldigd;
E. ten aanzien van de door [appellant 3] gemaakte personeelskosten voorafgaand aan de
opening van het hotel:
11. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant 3] , door al personeel aan te nemen en uit te betalen terwijl deze werknemers geen of nauwelijks werkzaamheden konden verrichten en dit ook verder niet nodig was voor de start van het hotel;
12. te bepalen dat [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor de door [appellant 3]
geleden schade als gevolg van het handelen genoemd in paragrafen 2.13 en 3.6 van
de memorie van grieven, welke schade nader zal worden opgemaakt bij staat;
13. [geïntimeerde 1] te veroordelen om, bij wijze van voorschot op de definitief vast
te stellen schadevergoeding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid, aan [appellant 3] te betalen een bedrag van € 200.000,00, dan wel een ander door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
in reconventie
14. het onderdeel A2 van de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog af te wijzen, althans subsidiair de vordering van [geïntimeerde 2] tot vergoeding van de wettelijke handelsrente vanaf 5 juli 2019 over de aan [geïntimeerde 2] verschuldigde projectmanagementvergoedingen alsnog af te wijzen;
15. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van het op grond van het vonnis van 5 oktober 2022 betaalde bedrag van € 375.001,00, ter zake van de aan [geïntimeerde 2] voldane projectmanagementvergoedingen en € 108.384,95 aan wettelijke handelsrente, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 17 oktober 2022 tot aan de dag van algehele voldoening, althans subsidiair [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van € 108.384,95 aan wettelijke handelsrente, te vermeerderen
met wettelijke handelsrente vanaf 17 oktober 2022 tot aan de dag van algehele voldoening;
in conventie en in reconventie
16. [geïntimeerden] , als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, te veroordelen in de
kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, met bepaling dat ten aanzien van de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf veertien dagen na de datum van het arrest met de veroordeling van [geïntimeerden] in de nakosten ter hoogte van € 271,00 zonder betekening en € 361,00 met betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de veertiende dag na deze betekening van het arrest tot aan de voldoening indien betaling binnen deze termijn uitblijft.
Verweer [geïntimeerden]
3.2.
[geïntimeerden] concludeert in het principaal appel tot verwerping van het hoger beroep van [appellanten] en/althans niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vermeerderde eisen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in het principaal appel, inclusief nasalaris, uitvoerbaar bij voorraad te betalen binnen veertien dagen na het te wijzen arrest.
Vorderingen [geïntimeerden]
3.3.
[geïntimeerden] concludeert in het incidenteel appel tot gedeeltelijke vernietiging van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank [plaats 1] van 5 oktober 2022 met nadere beslissingen over de proceskosten in eerste en tweede aanleg, meer specifiek:
in de conventie, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
l. tot vernietiging van de beslissingen in het dictum onder 5.1, 5.2, 5.4 voor zover daarin
is bepaald "en wordt gewijzigd in die zin dat geen afsluitprovisie van toepassing is en
dat de klantopslag geen 6% maar 4% per jaar bedraagt", 5.6 en 5.7; alsmede
2. tot hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding zowel in
eerste aanleg als in dit incidenteel beroep, inclusief nasalaris, vermeerderd met de
wettelijke rente te rekenen over voornoemde bedragen vanaf veertien dagen na het te dezen te wijzen arrest tot de volledige voldoening daarvan; en
in de reconventie, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
l. tot vernietiging van de beslissingen in het dictum onder 5.12 en 5.18; en
alsnog rechtdoende in dit incidenteel hoger beroep:
2. tot toewijzing van het gevorderde onder
-A.l, te weten [appellant 1] en [appellant 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde 1] van de verschuldigde schadevergoeding à € 4.5867.644,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 16 september 2019; althans subsidiair tot betaling van de schadevergoeding door de rechtbank in goede justitie te begroten op ten minste € 2.374.000,00 per 5 juli 2019 verhoogd met de voor die begroting door PwC toegepaste disconteringsvoet van 11% per jaar tot aan de dag waarop is betaald, althans meer subsidiair tot de dag waarop het te wijzen vonnis is gewezen, vermeerderd met de vanaf die vonnisdatum toe te passen wettelijke rente ex artikel 6:119 BW; en
-A.3, te weten [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerden] ter zake van de kosten van vaststelling van de schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 96 lid 2 aanhef sub b BW, tot 13 januari 2021 begroot op € 84.457,00 (€ 56.292,00 + € 28.165,00), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 13 januari 2021; en
-B.1, te weten [appellant 1] te veroordelen tot betaling van € 1.726.943,96 aan [geïntimeerde 1] , te vermeerderen met (met inachtneming van de precisering van de eis als bedoeld in § 190 in de memorie van grieven in het incidenteel appel te weten) de contractuele vertragingsrente opgebouwd uit het rentetarief dat aan het begin van iedere rentevastperiode van drie maanden, aan te vangen op l januari 2020, wordt vastgesteld aan de hand van het op die dag geldende
3-maands Euribor tarief, waarbij een negatieve Euribor wordt gelijkgesteld aan 0%, vermeerderd met een vaste klantopslag van 6% (zes procent) en vermeerderd met de contractuele vertragingsopslag van 3% (drieprocent); alsmede
3. tot hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in dit
incidentele hoger beroep, inclusief nasalaris, vermeerderd met de wettelijke rente te
rekenen over voornoemde bedragen vanaf veertien dagen na het te wijzen arrest
tot de volledige voldoening daarvan.
Verweer [appellanten]
3.4.
[appellanten] concludeert in het incidenteel hoger beroep dat het hof bij arrest zal beslissen tot verwerping van het incidentele beroep van [geïntimeerden] , althans afwijzing van de bij dit incidentele beroep ingestelde vermeerdering van eis, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in het incidenteel beroep, met bepaling dat ten aanzien van de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf veertien dagen na de datum van het arrest met de veroordeling van [geïntimeerden] in de nakosten ter hoogte van € 271,00 zonder betekening en € 361,00 met betekening, ter vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de veertiende dag na deze betekening van het arrest tot aan de voldoening indien betaling binnen deze termijn uitblijft.
3.5.
In hoger beroep zijn geen grieven en geen vorderingen ingesteld die [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] van [naam 1] betreffen. In het opschrift van de memorie van grieven zijn voormelde vennootschappen ook niet genoemd. Echter gezien de hoger beroep dagvaardingen is aan deze vennootschappen wel hoger beroep aangezegd. Daarom zal bij een te wijzen eindarrest [appellanten] in het . jegens [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] van [naam 1] ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.Beoordeling van het door [appellanten] ingestelde hoger beroep
grieven I en II en vorderingen in conventie primair 1 en 2 subsidiair 3 en 4, meer subsidiair 5, en in reconventie 14 en 15:bewijsopdracht [appellanten] dat enkel 10% aandelen [appellant 1] als vergoeding is overeengekomen
4.1.
Het hof zal eerst ingaan op de grieven en vorderingen die betrekking hebben op de overeenkomst van opdracht tussen [appellant 2] en [geïntimeerde 2] van 18 december 2018. Deze overeenkomst zal worden aangeduid als de projectmanagementovereenkomst.
4.2.
Deze grieven en vorderingen zijn alle gebaseerd op het verwijt van [appellanten] ( [naam 2] ) dat [geïntimeerden] ( [naam 3] ) niet gerechtigd was om voor de werkzaamheden voor het projectmanagement door [geïntimeerde 2] € 1.500.000,00 in rekening te brengen aan [appellant 2] omdat was afgesproken dat [naam 3] of een aan hem gelieerde vennootschap voor deze werkzaamheden enkel betaald kreeg door het verkrijgen van 10% van de aandelen in [appellant 1] en dat [naam 3] of een gelieerde vennootschap geen verdere beloning voor de werkzaamheden toekwam. Op [appellanten] rusten de stelplicht en de bewijslast ter zake van deze afspraak die ten grondslag ligt aan haar vorderingen dat de projectmanagementovereenkomst nietig dan wel vernietigbaar is, dat onverschuldigd is betaald, dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur, althans dat onrechtmatig is gehandeld.
4.3.
[appellanten] beroept zich ter onderbouwing van haar stelling op de schriftelijke verklaring van P.V. Samylov, welke voor zover relevant luidt:
“During the meetings, [naam 3] mentioned that he is also a director of his Dutch company, [geïntimeerde 1] . He assured us that he was deeply involved in hotel management and also knew the construction business in Holland (being already a co-owner of several hotels there). He defined his contribution to the project not as an investment in cash, but as an investment in kind, i.e. time and knowledge along with direct project management through his company, [geïntimeerde 1] .”
4.4.
Vervolgens verwijst [appellanten] voor haar stelling naar de schriftelijke verklaring van [naam 8] :
"
A remuneration in the amount of 10% of the shares seemed reasonable to
A remuneration in the amount of 10% of the shares seemed reasonable to
everyone and we agreed on such a payment. As Yura said, already at the time of the opening of the hotel, the shares had to be worth money, not less than 1-1.5 million euros. Since the price of business at 35-40 million euros, the cost was 24.5 million euros. After the opening of the hotel it was supposed to receive dividends.”
en:
“As an additional argument for the attractiveness of the project for investors, Yura always emphasized that we would not have to spend separately on construction management costs or technical or architectural supervision, because [naam 9] has all the necessary independent experience in these matters, and all the payments for the work of [naam 9] employees or engaged specialists is already covered by the 10% of [appellant 1] shares received by Yura."
4.5.
Tegenover voormelde schriftelijke verklaringen staat de schriftelijke projectmanagement overeenkomst tussen [appellant 2] en [geïntimeerde 2] van 18 december 2018 waarop [geïntimeerden] zich beroept.
4.5.1.
In de considerans van de overeenkomst is in 6 vermeld dat partijen sinds 1 oktober 2017 op basis van een mondelinge overeenkomst van opdracht samenwerken, althans dat [geïntimeerde 2] sinds oktober 2017 werkzaamheden verricht in opdracht van [appellant 2] .
4.5.2.
In 7 van de considerans is opgenomen dat partijen de in dit kader gemaakte afspraken wensen vast te leggen in onderhavige overeenkomst van opdracht.
4.5.3.
Volgens artikel 1 van de overeenkomst houden de werkzaamheden van [geïntimeerde 2] in:
“a) begeleiding van het ontwerp van het gebouw, de inrichting, de uitingen en
bedrijfsmiddelen conform het merk [naam 6] ;
b) begeleiding en toezicht bij de bouw van het hotel, waaronder mede begrepen :
i. begeleiden van aanbestedingen;
ii. voeren van onderhandelingen met derde partijen;
iii. directievoering, coördinatie en toezicht op bouw en uitvoering project;
iv. verrichten van overige werkzaamheden/diensten ten behoeve van de
realisatie van het project;
c) het ontwerpen van een passende marketingstrategie; en
d) het uitvoeren van de hiervoor bedoelde marketingstrategie;”
In bijlage 1 bij de overeenkomst zijn de werkzaamheden nader uitgewerkt.
4.5.4.
Uit artikel 3 volgt dat [geïntimeerde 2] voor deze werkzaamheden (niet in geschil is dat deze zijn uitgevoerd door [geïntimeerde 2] en dat daarmee 25.604 uren gemoeid waren) ter zake van het projectmanagement recht heeft op een vergoeding van € 1.500.000,00.
4.5.5.
In deze schriftelijke overeenkomst wordt geen enkele aanwijzing gevonden dat de beloning voor de werkzaamheden van [geïntimeerde 2] enkel een aandelenbelang van 10% in [appellant 1] is.
4.6.
[appellanten] heeft, mede door overlegging van voormelde schriftelijke verklaringen, naar het oordeel van het hof aan haar stelplicht voldaan ter zake van de door haar gestelde afspraak dat slechts 10% aandelen in [appellant 1] waren verschuldigd voor het projectmanagement. Bovendien heeft [appellanten] aangevoerd dat voor projectmanagement geen kosten in het budget waren opgenomen.
De betwisting door [geïntimeerden] van de schriftelijke verklaringen wat betreft plaats, tijd en waarneming acht het hof zodanig dat vooralsnog niet is komen vast te staan dat in afwijking van de schriftelijke projectmanagementovereenkomst de door [appellanten] gestelde afspraak is gemaakt. Voorts heeft [geïntimeerden] tegengeworpen dat er slechts een haalbaarheidsanalyse was maar geen vast budget.
4.7.
Gelet op het voorgaande zal [appellanten] overeenkomstig haar aanbod de gelegenheid worden gegeven bewijs te leveren dat is afgesproken dat [naam 3] of een aan hem gelieerde vennootschap slechts zou worden beloond met 10% aandelen in [appellant 1] .
4.8.
Verdere beslissingen naar aanleiding van deze grieven en de daarop ziende vorderingen worden aangehouden tot na de bewijslevering.
grief III en vorderingen in conventie primair 6 en subsidiair 7:bewijsopdracht [appellanten] dat enkel 10% aandelen [appellant 1] als vergoeding is overeengekomen
4.9.
Met de derde grief komt [appellanten] op tegen de afwijzing in 4.22 van het bestreden vonnis van haar vordering in het vonnis beschreven in 3.1 onder G, namelijk haar vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van [geïntimeerde 1] .
4.10.
[geïntimeerde 1] is in haar hoedanigheid als bestuurder van [appellant 1] begin 2015 een consultancy overeenkomst met 31development aangegaan. Op grond van deze overeenkomst zou 31development een vergoeding van maximaal € 124.000,00 exclusief btw ontvangen. Op het moment dat [naam 2] aantrad als bestuurder van [appellant 1] bleek € 393.159,25 aan 31development te zijn voldaan en daarnaast stond € 52.000,00 aan facturen open. In totaal heeft 31development € 454.423,68 ontvangen. Daarnaast zijn de kosten van hotelovernachtingen bij [appellant 3] in rekening gebracht. [geïntimeerde 1] had voormelde werkzaamheden zelf moeten uitvoeren. Afgesproken was dat [geïntimeerde 1] geen vergoeding voor deze werkzaamheden zou ontvangen maar dat [naam 3] een aandelenbelang van 10% in [appellant 1] zou verkrijgen. [geïntimeerde 1] heeft door het aangaan van de consultancy overeenkomst haar taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld dan wel onzorgvuldig gehandeld.
4.11.
[geïntimeerden] voert aan dat 31development geen vennootschap van [naam 3] is, maar een externe partij. Er is geen grond dat [geïntimeerde 1] ook kosten van derden op zich had
moeten nemen voor [appellanten] 31development heeft haar werkzaamheden uitgevoerd
en [appellanten] heeft de tegenprestatie daarvoor, ook toen [naam 2] het bestuur overnam,
betaald.
4.12.
Het hof is van oordeel dat ook voor deze grief en de daarbij behorende vorderingen beslissend is of de afspraak is gemaakt dat slechts 10% van de aandelen in [appellant 1] als vergoeding voor het projectmanagement door [naam 3] of aan hem gelieerde vennootschappen was afgesproken. Indien dit is afgesproken dan stond het [naam 3] niet zonder meer vrij om een derde tegen betaling door [appellanten] opdracht te geven projectmanagement te verrichten. [appellanten] mogen deze gestelde afspraak bewijzen. Iedere verdere beslissing ten aanzien van deze grief en vorderingen wordt daarom aangehouden.
grief IV en vorderingen in conventie 8 en 9: geen overdracht merken en geen kwade trouw
4.13.
Met haar vierde grief komt [appellanten] op tegen 4.24 van het vonnis en de afwijzing van haar vordering om verschillende merken om niet aan [appellant 2] over te dragen en [geïntimeerde 1] te veroordelen tot een schadevergoeding van € 75.534,27 omdat de deponering van de merken te kwader trouw, althans onrechtmatig, althans onbehoorlijk bestuur is.
[geïntimeerden] betwist dit.
4.14.
Uit het proces-verbaal, opgemaakt ter zitting van de voorzieningenrechter in de rechtbank [plaats 1] van 14 november 2019, blijkt dat partijen de navolgende overeenkomst zijn aangegaan:
“- ten aanzien van vordering III (merkenrecht en licentievergoeding) komen partijen
overeen dat aan [appellant 1] een licentie voor het woord- en beeldmerk ‘ [naam 6] ’ wordt
verstrekt, ingaande op 1 juni 2019 en aflopend zes maanden na datum van dit kort
geding. De licentievergoeding bedraagt € 17.500,--, te betalen voor 1 december
2019.”
Enig voorbehoud bij deze overeenkomst is niet gemaakt.
Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde 1] als houder van de merken werd erkend door [appellanten] en dat van kwade trouw van de depots van de merken daarom geen sprake kan zijn.
Hierbij komt dat [appellanten] zelf heeft gesteld dat de investeerders waren overeengekomen dat [appellant 1] “
licentiehouder”zou worden (mvg 3.5.7). Het hof verstaat onder “licentiehouder” niet dat partijen waren overeengekomen dat [appellant 1] -en dus niet [geïntimeerde 1] - houder zou worden van de merken.
licentiehouder”zou worden (mvg 3.5.7). Het hof verstaat onder “licentiehouder” niet dat partijen waren overeengekomen dat [appellant 1] -en dus niet [geïntimeerde 1] - houder zou worden van de merken.
4.15.
Deze grief faalt op voormelde gronden. De afwijzende beslissing van de rechtbank zal worden bekrachtigd bij een nog te wijzen eindarrest.
grief V en vorderingen in conventie 11, 12 en 13:geen onnodige personeelskosten
4.16.
[appellant 1] vordert, voor zover betrekking hebbend op deze grief, vernietiging van de afwijzing in 4.26 en 5.10 van het bestreden vonnis van haar vordering, beschreven in het vonnis in 3.1 onder K, en zij vordert onder 11 tot en met 13:
- voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant 3] , door al personeel aan te nemen en uit te betalen terwijl deze werknemers geen of nauwelijks werkzaamheden konden verrichten en dit ook verder niet nodig was voor de start van het hotel;
- te bepalen dat [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor de door [appellant 3] geleden schade als gevolg van het handelen genoemd in paragrafen 2.13 en 3.6 van de memorie van grieven, welke schade nader zal worden opgemaakt bij staat;
- [geïntimeerde 1] te veroordelen om, bij wijze van voorschot op de definitief vast te stellen schadevergoeding als bedoeld onder 3.6.5, aan [appellant 3] te betalen een bedrag van
€ 200.000,00, dan wel een ander door het hof in goede justitie te bepalen bedrag.
4.17.
Volgens [appellant 1] heeft [naam 9] te vroeg personeelsleden voor het hotel in dienst genomen en gehouden terwijl er nauwelijks werkzaamheden tegenover de daarvoor gedane salaris betalingen stonden. Het was de bedoeling dat het hotel in 2017 zou worden opgeleverd, maar nadat de oplevering was verschoven naar december 2018, is het hotel pas uiteindelijk voor het eerst geopend in juni 2019 door middel van een proefopening. Daarna was het hotel opnieuw enkele weken dicht om geconstateerde problemen en lekkage te verhelpen. Er vonden ook geen marketing- of andere activiteiten plaats. Het hotel was pas vanaf 1 juli 2019 operationeel. Het uitgekeerde bedrag aan salaris vóór de opening van het hotel bedroeg
€ 383.428,95. Dit bedrag komt overeen met een derde van de jaarlijkse personeelskosten. Een groot deel van de personeelskosten zijn dus onnodig gemaakt. Uit de door Rutten van AllGo Hotel overgelegde verklaring blijkt dat [naam 9] onnodig kosten heeft gemaakt. Zo zijn er vier operations manager overbodig een half jaar voor de opening gestart, zijn er in totaal zeven receptionisten aangenomen in de maanden voor de opening en een patissier vanaf januari 2019, terwijl zij geen werk konden verrichten. [geïntimeerde 1] heeft haar taak in deze fase niet met het inzicht en de zorgvuldigheid verricht die van een ervaren hotelbestuurder mochten worden verwacht. Het vroegtijdig aanstellen van het personeel heeft ook geen positief effect gehad op (de haalbaarheid van) het hotelconcept en de mate waarin het personeel was getraind bij het opengaan van het hotel. [naam 9] had € 200.000,00 à € 250.000,00 kunnen besparen.
4.18.
[geïntimeerden] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt aan de zijde van [geïntimeerde 1] .
4.19.
Het hof stelt voorop dat van onrechtmatig handelen van [naam 9] Mangement als bestuurder sprake kan zijn indien haar een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Als niet dan wel onvoldoende betwist staat vast dat het restaurant voor dag-gasten al in april 2019 was geopend, dat in mei 2019 het hotel was geopend voor proefgasten, dat in juni 2019 het hotel met zestig personeelsleden open ging om meer dan 300 gasten te verwelkomen, dat de omzet van het hotel binnen drie maanden na opening al op het niveau was om het hotel winstgevend te maken en dat de reviews van de hotelgasten positief waren. De door [appellanten] gestelde besparing op loonkosten van € 200.000,00 à € 250.000,00 is door haar niet voorzien van een inzichtelijke berekening.
Gelet op het voorgaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat [appellanten] , op wie de stelplicht en de bewijslast rusten, tegenover het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat [geïntimeerde 1] het verwijt, laat staan het ernstige verwijt, kan worden gemaakt dat zij substantieel onnodige personeelskosten heeft gemaakt vóór opening van het hotel.
Bij een te wijzen eindarrest zal de afwijzing van deze vorderingen in de beslissing van de rechtbank onder 5.10 worden bekrachtigd.
grief VI:wettelijke handelsrente vanaf 5 juli 2019
4.21.
Met haar zesde grief klaagt [appellanten] dat de rechtbank haar in de beslissing onder 5.11 heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke handelsrente over de door [appellant 2] aan [geïntimeerde 2] nog verschuldigde projectmanagementvergoedingen van € 375.100,00 vanaf
5 juli 2019 tot aan de dag van volledige betaling. Slechts voor het geval dat [appellanten] niet in haar voormelde bewijsopdracht slaagt, gaat het hof reeds op deze grief in.
4.22.
Volgens [appellanten] is [appellant 2] geen wettelijke handelsrente aan [geïntimeerde 2] verschuldigd. Uit artikel 3.3 van de projectmanagementovereenkomst volgt dat [geïntimeerde 2] [appellant 2] eerst een week na afloop van de kalendermaand een factuur doet toekomen waarna [appellant 2] deze factuur binnen veertien dagen moet voldoen. [geïntimeerde 2] heeft pas op 22 oktober 2022 een factuur gestuurd aan [appellant 2] .
4.23.
Uit de artikelen 2.1, 2.2, 3.1 en 3.2 van de projectmanagementovereenkomst in onderling verband en samenhang gelezen, begrijpt het hof dat partijen een periode van werkzaamheden hadden voorzien van 1 oktober 2017 tot 1 januari 2019, zijnde een periode van vijftien maanden, die beloond zouden worden tegen € 100.000,00 per maand, dus
€ 1.500.000,00 in totaal. Partijen gingen er bij het aangaan van de overeenkomst kennelijk van uit dat op 1 januari 2019 het hotel in gebruik zou zijn genomen en dat -indien dat niet zo zou zijn- daarna de werkzaamheden zonder vergoeding zouden worden voortgezet. Uit het voorgaande maakt het hof op dat -indien [geïntimeerde 2] aan haar verplichting zou hebben voldaan om facturen te sturen overeenkomstig artikel 3.3- uiterlijk op 21 januari 2019 het totale bedrag van € 1.500.000,00 betaald had moeten zijn. Als uiterste dag van betaling in de zin van artikel 6:119a lid 1 BW wordt daarom 21 januari 2019 aangemerkt. Op 5 juli 2019 heeft [appellanten] aan [geïntimeerden] te kennen gegeven alle door [geïntimeerden] gevorderde vergoedingen te betwisten. De rechtbank heeft daarom terecht beslist de wettelijke handelsrente per 5 juli 2019 in te laten gaan.
4.24.
Grief VI in het principaal hoger beroep faalt. Indien [appellanten] niet in haar voormelde bewijsopdracht slaagt, zal de beslissing onder 5.11. worden bekrachtigd bij een te wijzen eindarrest.
grief VII:uitlating beslagkosten
4.25.
Met haar zevende grief in het principaal hoger beroep klaagt [appellanten] over 4.9 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank overweegt dat, omdat onderdeel A.2 van de vordering van [geïntimeerden] (€ 375.100,00 ter zake van nog verschuldigde projectmanagementvergoeding) wordt toegewezen, de beslagkosten van € 4.341,35
(€ 3.999,00:2 plus € 2.341,85) eveneens toewijsbaar zijn. [appellanten] voert aan dat vordering A.2 van [geïntimeerden] strekkende tot veroordeling van [appellant 2] tot betaling aan [geïntimeerde 2] van nog verschuldigde projectmanagementvergoeding van € 375.100,00 alsnog moet worden afgewezen en daarmee ook de daarop betrekking hebbende beslagkosten.
[geïntimeerden] betwist het voorgaande.
4.26.
Het hof merkt op dat in de beslissing van de rechtbank een met voormeld bedrag van
€ 4.341,35 corresponderende veroordeling door de rechtbank ontbreekt. Na de getuigenverhoren mogen partijen zich in hun memories daarover uitlaten. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
grief VIII en de vordering in conventie onder 10:geen contractuele rente over contractuele rente maar wel wettelijke rente over contractuele rente
4.27.
Deze grief richt [appellanten] tegen paragraaf 4.18 (l) van het vonnis, laatste zin:
“Omdat de vordering ook een bedrag aan rente omvat, en niet inzichtelijk is hoe die rente is berekend, in het licht van de in conventie gewijzigde overeenkomst van geldlening, wordt de hoofdsom van € 1.500.000,00 toegewezen met daarover de rente, zoals die na de wijziging van de overeenkomst moet worden berekend.”Deze rechtsoverweging biedt volgens [appellanten] een te beperkte beantwoording van de aan de rechtbank voorgelegde rechtsvraag ten aanzien van de lening tussen [geïntimeerde 1] en [appellant 1] . Immers, uit de laatste zinsnede van de overweging volgt geen algehele duidelijkheid over de vraag of [appellant 1] slechts over de hoofdsom rente is verschuldigd of dat zij ook rente over rente of samengestelde rente is verschuldigd aan [naam 9] .
“Omdat de vordering ook een bedrag aan rente omvat, en niet inzichtelijk is hoe die rente is berekend, in het licht van de in conventie gewijzigde overeenkomst van geldlening, wordt de hoofdsom van € 1.500.000,00 toegewezen met daarover de rente, zoals die na de wijziging van de overeenkomst moet worden berekend.”Deze rechtsoverweging biedt volgens [appellanten] een te beperkte beantwoording van de aan de rechtbank voorgelegde rechtsvraag ten aanzien van de lening tussen [geïntimeerde 1] en [appellant 1] . Immers, uit de laatste zinsnede van de overweging volgt geen algehele duidelijkheid over de vraag of [appellant 1] slechts over de hoofdsom rente is verschuldigd of dat zij ook rente over rente of samengestelde rente is verschuldigd aan [naam 9] .
In het vonnis overweegt de rechtbank in paragraaf 4.18(f) dat de geldleningsovereenkomst tussen [geïntimeerde 1] en [appellant 1] wordt gelijkgesteld met de voorwaarden van de overeenkomst die op 26 juni 2018 door ING aan [geïntimeerde 1] is verleend. Uit deze voorwaarden volgt volgens [appellanten] niet dat [geïntimeerde 1] samengestelde rente verschuldigd is aan ING. De bepaling uit de overeenkomst tussen ING en [geïntimeerde 1] bevestigt volgens [appellanten] juist dat slechts rente is verschuldigd over de 'Lening', waarmee de hoofdsom is bedoeld. Hieruit volgt volgens [appellanten] duidelijk dat ook [appellant 1] aan [geïntimeerde 1] geen rente over rente of samengestelde rente is verschuldigd, maar enkel rente over de hoofdsom.
4.28.
[geïntimeerden] merkt naar aanleiding van deze grief op dat [appellant 1] niet toelicht uit welke bepalingen van de overeenkomst van ING met [geïntimeerde 1] volgt dat er niet ook rente verschuldigd is over de rente die niet of te laat is betaald. [geïntimeerden] verwijst naar artikel 3.3 van de overeenkomst van geldlening, naar artikelen 4.4 en 9.1 van de Algemene Kredietvoorwaarden (hierna: AKV), naar artikel 7:129d BW en naar artikel 6:119 lid 2 BW, waaruit volgens [geïntimeerden] volgt dat rente over verschenen rente is verschuldigd door [appellant 1] . [geïntimeerden] is op grond van het voorgaande van mening dat deze grief moet worden verworpen.
4.29.
Het hof is van oordeel dat contractuele rente over verschenen contractuele rente alleen is verschuldigd, indien partijen dit zijn overeengekomen. Als de contractuele, vervallen rente ingevolge de overeenkomst steeds bij de hoofdsom mag worden opgeteld, zal die verschenen contractuele rente telkens weer rentedragend worden met ingang van de vervaltermijn die in de overeenkomst voor de hoofdsom is bepaald. Of dat in dit geval zo is, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Partijen zijn het er over eens dat de uit te leggen overeenkomst de overeenkomst tussen [appellant 1] en [geïntimeerde 1] van 29 juni 2018 is, welke weliswaar betrekking had op de afgeloste lening van
€ 4.000.000,00 maar die tevens van toepassing is op de lening van € 1.500.000,00 (zie paragraaf 4.17. van het bestreden vonnis en de beslissing onder 5.5., waartegen niet is gegriefd).
4.30.
Op [geïntimeerden] , die dit vordert, rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv, de stelplicht en de bewijslast wat betreft verschuldigdheid van [appellant 1] van contractuele rente over verschenen contractuele rente.
4.30.1.
Over de verschenen contractuele rente en contractuele rente daarover is niet onderhandeld.
4.30.2.
In de tekst van artikel 2 met als opschrift “Rente” van de geldleenovereenkomst van [geïntimeerde 1] aan [appellant 1] van 29 juni 2018 is geen aanwijzing te vinden die erop kan duiden dat contractuele rente over contractuele rente is overeengekomen. Integendeel: in artikel 2.1 wordt slechts aangegeven dat rente over het uitstaande bedrag van de lening wordt berekend en
“lening”wordt in artikel 1.1 gedefinieerd als
“geldlening met een hoofdsom”.In artikel 1 sub m. AKV wordt
“lening”gedefinieerd als
“de geldsom die de bank aan de kredietnemer verstrekt”.
“lening”wordt in artikel 1.1 gedefinieerd als
“geldlening met een hoofdsom”.In artikel 1 sub m. AKV wordt
“lening”gedefinieerd als
“de geldsom die de bank aan de kredietnemer verstrekt”.
4.31.
[geïntimeerden] beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt op art 3.3 van de overeenkomst
(“Indien op de laatste werkdag van de Looptijd een deel van de Lening nog niet is afgelost, dient het resterende deel van de Lening en de daarover verschuldigde Rente op die laatste werkdag te worden voldaan.”) maar daaruit blijkt niet dat contractuele rente over verschenen contractuele rente berekend mag worden.
(“Indien op de laatste werkdag van de Looptijd een deel van de Lening nog niet is afgelost, dient het resterende deel van de Lening en de daarover verschuldigde Rente op die laatste werkdag te worden voldaan.”) maar daaruit blijkt niet dat contractuele rente over verschenen contractuele rente berekend mag worden.
4.32.
Ook artikel 4.4 van de AKV levert niet op de door [geïntimeerden] bepleite beantwoording van de vraag over contractuele rente over verschenen contractuele rente. Die bepaling luidt:
“
Wat zijn de gevolgen voor de kredietnemer als hij niet op tijd betaalt?
Wat zijn de gevolgen voor de kredietnemer als hij niet op tijd betaalt?
De bank boekt de te betalen bedragen ten laste van de bestemmingsrekening. Dit doet de bank ook als er onvoldoende saldo is op de bestemmingsrekening. Er zijn dan drie mogelijkheden:
(…)
3 De bank kan er ook voor kiezen om alleen een hogere debetrente in rekening te brengen. Deze hogere rente heet vertragingsrente. De bank berekent die vanaf het moment waarop de kredietnemer had moeten betalen tot en met de dag dat hij volledig betaald heeft. De vertragingsrente is gelijk aan: (a) de debetrente genoemd in de kredietovereenkomst; plus (b) maximaal drie procent
De kredietnemer moet vertragingsrente betalen.”
In deze bepaling wordt niet vermeld waarover (hoofdsom of hoofdsom en verschenen contractuele rente) de vertragingsrente wordt berekend.
4.33.
De verwijzing van [geïntimeerden] naar artikel 9.1 AKV geeft ook geen ander gezichtspunt:
“Alles wat volgens de kredietovereenkomst betaald moet worden is direct en ineens opeisbaar als de kredietfaciliteit eindigt op grond van artikel 9.1. Er is geen ingebrekestelling nodig en de kredietnemer is direct en automatisch in verzuim. De kredietnemer moet dan alles direct betalen ook als er een ander moment voor de betaling was afgesproken. Leningen moeten bijvoorbeeld direct worden terugbetaald ook als een andere looptijd was afgesproken.”
“Alles wat volgens de kredietovereenkomst betaald moet worden is direct en ineens opeisbaar als de kredietfaciliteit eindigt op grond van artikel 9.1. Er is geen ingebrekestelling nodig en de kredietnemer is direct en automatisch in verzuim. De kredietnemer moet dan alles direct betalen ook als er een ander moment voor de betaling was afgesproken. Leningen moeten bijvoorbeeld direct worden terugbetaald ook als een andere looptijd was afgesproken.”
4.34.
Ten slotte geeft de aflossingsverplichting van € 100.000,00 per kalenderkwartaal, waarop [geïntimeerden] zich beroept, geen aanwijzing over de verschuldigdheid van contractuele rente over verschenen contractuele rente.
4.35.
De conclusie op grond van het voorgaande is dat [geïntimeerden] onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellant 1] redelijkerwijs moest begrijpen dat contractuele rente over verschenen contractuele rente tussen partijen gold. In zoverre slaagt deze grief.
4.36.
Wel is wettelijke rente over verschenen contractuele rente toewijsbaar, zoals [geïntimeerden] wenst. De door [geïntimeerden] daartoe aangehaalde bepalingen luiden: Artikel 7:129d BW:
“Indien uit de overeenkomst voortvloeit dat over de geleende som rente verschuldigd is, maar de hoogte van die rente niet door partijen is bepaald, moet de rente volgens de voor wettelijke rente vastgestelde rentevoet worden berekend.”Art 6:119 lid 2 BW:
“Telkens na afloop van een jaar wordt het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend, vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente.”
“Indien uit de overeenkomst voortvloeit dat over de geleende som rente verschuldigd is, maar de hoogte van die rente niet door partijen is bepaald, moet de rente volgens de voor wettelijke rente vastgestelde rentevoet worden berekend.”Art 6:119 lid 2 BW:
“Telkens na afloop van een jaar wordt het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend, vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente.”
4.37.
Wettelijke rente over verschenen contractuele rente is, nu dat niet expliciet is gevorderd als het mindere, toewijsbaar via een analoge toepassing van artikel 6:119 lid 2 BW (zo ook Hof Den Bosch 30 januari 2001, ECLI:NL:GHSHE:2001:BG1044:
“Het gaat in deze zaak om een geconvenieerde rente. Daarom is de regelend recht bevattende bepaling van art. 6:119 lid 2 BW waarin is geregeld hoe rente bij wettelijke rente te berekenen in dit geval niet, althans niet rechtstreeks van toepassing. Partijen hebben in feite niet geregeld hoe in hun geval de overeengekomen rente berekend dient te worden. Onder deze omstandigheden biedt de hoofdregel van genoemd lid 2 van artikel 6:119 - samengestelde rente - een bij analogie toe te passen uitgangspunt. Immers schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom en een renteafspraak bij de voldoening in gedeelten van een opeisbare geldschuld (…) zijn zodanig vergelijkbaar met elkaar dat de genoemde analogie voor de hand ligt.”).
“Het gaat in deze zaak om een geconvenieerde rente. Daarom is de regelend recht bevattende bepaling van art. 6:119 lid 2 BW waarin is geregeld hoe rente bij wettelijke rente te berekenen in dit geval niet, althans niet rechtstreeks van toepassing. Partijen hebben in feite niet geregeld hoe in hun geval de overeengekomen rente berekend dient te worden. Onder deze omstandigheden biedt de hoofdregel van genoemd lid 2 van artikel 6:119 - samengestelde rente - een bij analogie toe te passen uitgangspunt. Immers schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom en een renteafspraak bij de voldoening in gedeelten van een opeisbare geldschuld (…) zijn zodanig vergelijkbaar met elkaar dat de genoemde analogie voor de hand ligt.”).
4.38.
Grief VIII van [appellanten] slaagt gezien het voorgaande voor een deel. Dat brengt mee dat bij een te wijzen eindarrest voor recht zal worden verklaard dat ter zake van de lening van [appellant 1] van [geïntimeerde 1] geen contractuele rente over verschenen contractuele rente is verschuldigd, maar wel wettelijke rente over verschenen contractuele rente.
Ten behoeve van de berekening merkt het hof op nog op dat, aangezien in artikel 2.1 van de leningovereenkomst staat dat de rente is verschuldigd op jaarbasis, pas aan het eind van het jaar de verschenen en onbetaalde contractuele rente bij de hoofdsom mag worden gevoegd om daarover vervolgens de wettelijke rente te berekenen. Bij gebreke van een andere bepaling dient voor de renteberekening het jaar te beginnen op de datum van de overeenkomst dus 29 juni 2018. De verschenen en niet betaalde contractuele rente mag jaarlijks op 29 juni bij de hoofdsom worden geteld om daarover vervolgens wettelijke rente te berekenen.
grief IX en vordering in conventie en in reconventie 16:aanhouding proceskosten
4.39.
De beslissing ter zake van de proceskosten wordt aangehouden tot een nog te wijzen eindarrest.
5.Beoordeling van het door [geïntimeerden] ingestelde hoger beroep
grief I en de vorderingen in conventie onder 1 ter zake beslissing 5.1 en in reconventie onder 2. ter zake beslissingen A.1 en A.3:geen binding aan hotelmanagementovereenkomst en geen schadevergoeding c.a.
5.1.
Met grief I klaagt [geïntimeerden] dat de rechtbank voor recht heeft verklaard dat [appellant 3] niet aan de Hotelmanagementovereenkomst van 4 juli 2019 gebonden is en dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerden] tot schadevergoeding wegens niet nakoming van de Hotelmanagementovereenkomst en nevenvordering tot vergoeding van de kosten van de rapporten van Colliers International Hotels B.V. en PwC heeft afgewezen.
[geïntimeerden] vordert dat het hof [appellant 1] en [naam 6] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde 1] van de verschuldigde schadevergoeding van € 4.586.644,00, althans van ten minste € 2.374.000,00 en de kosten ter vaststelling van de schade, begroot op € 84.457,00.
5.2.
In deze grief, die gericht is tegen overwegingen 4.7.b en 4.7.c en 4.8 van het vonnis, betoogt [geïntimeerden] dat [appellanten] niet heeft betwist dat [geïntimeerde 1] gerechtigd was om het hotelmanagement te voeren en daartoe een overeenkomst met [appellant 3] te sluiten. Deze overeenkomst mocht niet nadelig zijn, dat wil zeggen dat [geïntimeerden] het hotelmanagement tegen vergoedingen zou moeten uitvoeren die gelijk of beter waren dan marktconforme voorwaarden. Dat is volgens [appellanten] het geval. Dat blijkt onder andere uit het haalbaarheidsonderzoek van Colliers in 2016 (38% EBITDA van de omzet is marktconform) en het rapport van PWC. Bovendien voerde [geïntimeerde 1] al succesvol het hotelmanagement uit vanaf januari tot en met september 2019.
[appellanten] heeft het voorgaande betwist.
5.3.
Als te hanteren maatstaf stelt het hof voorop dat ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW, waarop [appellanten] zich beroept, een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
5.4.
Voor de beoordeling van voormelde maatstaf acht het hof onderstaande omstandigheden van belang:
5.4.1.
In een e-mail van 15 april 2019 aan [geïntimeerde 1] schrijft [naam 2] :
“Mr. [naam 2] as a shareholder of 90% of [appellant 1] lnvestments B. V ( [appellant 3] ), prohibits signing the agreement on such terms.”
5.4.2.
Vervolgens wordt namens [naam 2] op 22 april 2019 aan [geïntimeerde 1] , en [naam 3] geschreven:
“As a preliminary point, I note that the (draft) Management Agreement cannot and shall
not be signed in its present form. Firstly, because the entering into of the Management
Agreement poses a clear conflict of interests, as [naam 9] is both the director of the
Company and the counterparty of the Company under the Management Agreement.
Secondly, from a prima facie review of the Management Agreement, it appeared that this
agreement in its current form is not at arm’s length terms. Consequently, entering into the
Management Agreement in its current form would not be in the corporate benefit of the
Company. In addition, entering into the Management Agreement in its current form would
contravene the principles of corporate reasonableness and fairness: the decision making
process would be negligent, since the interests of the Company and related parties would
not be taken into account. Consequently, if the Management Agreement were to be
signed in substantially its current form and/or without the prior written consent of our
client, [naam 9] and its directors will be personally liable and will be relieved of their
functions. If the Management Agreement is signed in its current form, then it will
subsequently be contested in and out of court.”
5.4.3.
Op 15 mei 2019 wordt namens [naam 2] aan de vertegenwoordiger van [geïntimeerde 1] geschreven:
“We attach a copy of the management agreement including Mr [naam 2] ’s input. We have the following comments in relation to this document:
(…)
However, if [naam 9] (as board member of any [appellant 1] entity) should enter into material agreements without his consent, this would certainly lead to an unrepairable breach of trust at Mr [naam 2] ’s end, and would force him to take legal action. It is not up to [naam 9] to decide what is reasonable or what suits [appellant 1] ’s and/or Mr [naam 2] ’s interests.
We look forward to receiving [naam 9] reaction to the management agreement. In addition, we look forward to receiving the requested additional information as soon as possible.”
5.4.4.
In een email van 7 juni 2019 namens [naam 2] aan de vertegenwoordiger van [geïntimeerde 1] wordt onder meer het navolgende medegedeeld:
“Additionally, the draft does not solve the pertinent issue (…)
At the same time, Mr. [naam 2] will not accept a contract with [naam 9] on short notice without these principles being adhered to.
Mr. [naam 2] demands that [naam 9] refrain from signing an agreement with Hotel [naam 6] [plaats 1] BV (or any affiliated company) without his prior written consent. Mr. [naam 2] is the 90% shareholder and ultimately decides what is to happen in the [appellant 1] / [naam 6] group of companies. Mr. [naam 2] is adamant in preventing that Hotel [naam 6] [plaats 1] BV,
without his written approval, enters into an agreement in a situation wherein [naam 9] has a conflict of interest.”
5.4.5.
Op 5 juli 2019 om 13.00 uur stond een vergadering van aandeelhouders van [appellant 1] gepland met als agendapunt het ontslag van [geïntimeerde 1] als bestuurder van [appellant 1] .
5.4.6.
Op 5 juli 2019 om 10:57 uur ontving de vertegenwoordiger van [naam 2] een e-mail van de vertegenwoordiger van [geïntimeerde 1] :
“Helaas is er gisteren tussen de betrokken partijen geen overeenstemming bereikt over een totaaloplossing.
(…)
Cliënte kan het voorgenomen besluit van de heer [naam 2] om enig bestuurder van [appellant 1] te worden vandaag niet tegenhouden. Zolang cliënte bestuurder is dient zij nog steeds het belang van [appellant 1] , de daaraan gelieerde vennootschappen en de daaraan verbonden ondernemingen.
(…)
Om die reden heeft zij gebruik gemaakt van haar bevoegdheid om als statutair bestuurder namens [appellant 3] een managementovereenkomst te sluiten met [geïntimeerde 1] Een kopie van deze overeenkomst treft u bijgaand aan.
Ondanks dat partijen gisteren geen overeenstemming hebben bereikt over een
totaaloplossing, gaat cliënte er van uit dat de heer [naam 2] geen bezwaar heeft tegen het formaliseren van de afspraken tussen [appellant 3] en [geïntimeerde 1] ”
Ondertekenaar van de hotelmanagementovereenkomst voor [appellant 3] is [naam 5] en [naam 3] heeft voor [geïntimeerde 1] ondertekend.
5.4.7.
Bij mail van 8 juli 2019 heeft de vertegenwoordiger van [appellant 1] aan de vertegenwoordiger van [geïntimeerde 1] het volgende bericht:
“confirm in writing that [naam 9] considers the document to be null and void, withdrawn and/or terminated; that the document does not have any legal effect; and that [naam 9] waives, for the avoidance of doubt, any right that it may arguably have under the document.”
“confirm in writing that [naam 9] considers the document to be null and void, withdrawn and/or terminated; that the document does not have any legal effect; and that [naam 9] waives, for the avoidance of doubt, any right that it may arguably have under the document.”
5.5.
Op grond van voormelde omstandigheden is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 1] wist dat er geen overeenstemming was over de voorwaarden van het hotelmanagement door [geïntimeerde 1] en dat [geïntimeerde 1] wist dat zij op de aandeelhoudersvergadering van 5 juli 2019 zou worden ontslagen als bestuurder van [appellant 1] , hetgeen ook is gebeurd. Het hof is daarom met de rechtbank van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerden] aanspraak zou kunnen maken op schadevergoeding wegens niet nakoming van de hotelmanagementovereenkomst die op 4 juli 2019, dus één dag vóór de aandeelhoudersvergadering is gesloten.
5.6.
Deze grief faalt dus. Bij een te wijzen eindarrest zal de beslissing onder 5.1 uitgesproken verklaring voor recht worden bekrachtigd evenals als de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding c.a.
grief II en vordering in conventie onder 1. ter zake beslissing 5.2:terugbetaling € 129.019,88
5.7.
[geïntimeerden] vordert, voor zover betrekking hebbend op deze grief, vernietiging van de beslissing in conventie onder 5.2 waarin [geïntimeerde 1] is veroordeeld tot terugbetaling aan [appellant 1] van een bedrag van € 129.019,88, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 10 september 2021 tot de dag van volledige betaling.
5.8.
In deze grief, die gericht is tegen paragraaf 4.7.d van het bestreden vonnis, betoogt [geïntimeerden] dat de meeste projectwerkzaamheden zijn verricht tijdens de bouwactiviteiten tussen oktober 2017 en 1 januari 2019. [geïntimeerde 1] begon haar werkzaamheden als bestuurder en projectmanager al sinds haar aanstelling als enig bestuurder van [appellant 1] vanaf het moment van haar oprichting op 3 maart 2015. Zij heeft [naam 4] en [naam 5] met ingang van diezelfde datum aangesteld als directeuren van [appellant 1] met een doorlopende volledige vertegenwoordigingsbevoegdheid. In maart 2015 zijn de projectwerkzaamheden al aangevangen. [geïntimeerde 1] heeft voor [appellant 1] de bouwkundige 31development aangesteld, het [naam 9] -projectmanagementteam is opgezet en de samenwerking is aangegaan met [naam 6] EWF vanaf begin 2015. De volgende activiteiten vonden plaats: uitwerking en verbetering van het concept, opzet van de concernstructuur, een ingewikkeld financierings-en vergunningentraject, wisseling van architect en wijziging van het ontwerp, oplossing van allerlei problemen behorend bij een groot project. In de loop van 2015, 2016 en tot het vierde kwartaal van 2017 voerde [geïntimeerde 1] al het projectmanagement. De salariskosten van [naam 4] werden alleen evenredig doorbelast aan [appellanten] Het bedrag van € 106.628,00 exclusief btw is als volgt opgebouwd: 2015 402,80 uur, 2016 1167,13 uur en 2017 1085,51 uur; totaal 2.655,44 uur. Dit is ongeveer 10% van de totaal aan het project bestede uren. Dit komt neer op een uurtarief voor [naam 4] van € 40,00 exclusief btw. Dit gaat om de werkzaamheden die [naam 4] van maart 2015 tot eind 2017 heeft verricht. De projectmanagementovereenkomst tussen [geïntimeerde 2] en [appellant 1] heeft alleen betrekking op de bouwperiode vanaf eind 2017 tot 1 januari 2019. De gevorderde kosten zien op kosten vóór het bestaan van de projectmanagementovereenkomst.
Volgens [geïntimeerden] is deze rechtsoverweging ook niet juist, omdat de rechtbank heeft miskend dat [appellanten] niet de gemaakte en doorbelaste kosten heeft bestreden, maar alleen heeft gesteld dat deze kosten onverschuldigd betaald zijn, omdat [appellant 1] geen vergoeding voor het projectmanagement verschuldigd was behalve het 10% aandelenbelang.
5.9.
Deze door [appellanten] bestreden grief slaagt niet. [geïntimeerden] heeft niet gesteld welke rechtsgrond de betaling van € 129.019,88 kan schragen. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat voormeld bedrag zonder grond en dus onverschuldigd is betaald en dat dit bedrag dient te worden terugbetaald. Bij een te wijzen eindarrest zal deze beslissing onder 5.2 worden bekrachtigd.
grief III en vordering in conventie onder 1. ter zake beslissing 5.4. en 5.6. wat betreft afsluitprovisie:geen afsluitprovisie verschuldigd maar geen terugbetaling afsluitprovisie
5.10.
[geïntimeerden] stelt in deze grief drie kwesties aan de orde, die hierna apart zullen worden behandeld. Het hof zal allereerst de afsluitprovisie bespreken. [geïntimeerden] vordert vernietiging van de beslissingen in conventie onder 5.4 voor zover daarin is bepaald dat geen afsluitprovisie van toepassing is en van de beslissing onder 5.6 waarbij [geïntimeerde 1] is veroordeeld tot terugbetaling van € 20.000,00 afsluitprovisie aan [appellant 1] .
5.11.
Het bezwaar van [geïntimeerden] richt zich tegen overwegingen 4.18.f., g. en h. van het bestreden vonnis. [geïntimeerden] betoogt dat de afsluitprovisie van € 20.000,00 een onderdeel is van € 70.000,00 provisie die door [geïntimeerden] is betaald. Hierbij komt dat [appellant 1] niet
€ 20.000,00 aan [geïntimeerde 1] heeft betaald dus kan [geïntimeerde 1] niet tot terugbetaling worden veroordeeld.
[appellanten] betwist het voorgaande.
5.12.
In de considerans van de overeenkomst van [appellant 1] en [geïntimeerde 1] is vermeld dat [geïntimeerde 1] het bedrag van € 4.000.000,00 zal inlenen bij ING en dat bedrag aan [appellant 1] zal doorlenen op zoveel mogelijk identieke voorwaarden (back-to-back) als waarop [geïntimeerde 1] het leent van ING. In de leningovereenkomst tussen [geïntimeerde 1] en ING van 18 juni 2018 van € 4.000.000,00 is vermeld dat geen provisie wordt berekend.
De provisie van € 70.000,00 is in rekening is gebracht ter zake van de leningovereenkomst tussen [naam 9] Plaza Hotels Holding B.V. en ING van € 10.000.000,00. Het betreft hier een andere lening, met een andere kredietnemer dan [geïntimeerde 1] , namelijk [naam 9] Plaza Hotels Holding B.V. en met een ander doel namelijk uitkoop van minderheidsaandeelhouders in plaats van gedeeltelijke herfinanciering van [appellant 1] , zoals het doel was van de leningovereenkomst tussen [geïntimeerde 1] en ING.
Gelet op het voorgaande is de bepaling in artikel 1.5. van de leningovereenkomst tussen [appellant 1] aan [geïntimeerde 1] , dat een afsluitprovisie van € 20.000,00 is verschuldigd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerden] tot betaling door [appellant 1] van € 20.000,00 daarom terecht afgewezen. De door de rechtbank in 4.18.f gebruikte maatstaf van goede justitie begrijpt het hof als toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW, welke bepaling het hof ook heeft toegepast. Bij een te wijzen eindarrest zal de beslissing in 5.4, dat geen afsluitprovisie van toepassing is, worden bekrachtigd.
5.13.
Echter gegeven het verweer van [geïntimeerden] , dat [appellant 1] niet € 20.000,00 ter zake van provisie aan haar heeft betaald en [appellanten] geen bewijs van betaling daarvan heeft overgelegd, kan [geïntimeerde 1] niet worden veroordeeld tot terugbetaling van dat bedrag. De grief van [geïntimeerden] slaagt daarom in zover, zodat bij een nog te wijzen eindarrest de beslissing onder 5.6. zal worden vernietigd en de daarop betrekking hebbende vordering van [appellant 1] tot terugbetaling van € 20.000,00 zal worden afgewezen.
Gelet hierop komt [geïntimeerden] terecht op tegen de onder 5.7. toegewezen incassokosten tot een bedrag van € 2.265,20, zoals berekend in 4.27 van het vonnis, voor zover die incassokosten zijn gebaseerd op veroordeling tot terugbetaling van de provisie van € 20.000,00. Voormelde veroordeling zal daarom worden bij een te wijzen eindarrest worden vernietigd en opnieuw worden vastgesteld op € 2.065,19, gezien het te bekrachtigen bedrag van € 129.019,88, zoals hiervoor overwogen.
grief III en vordering in conventie onder 1. ter zake beslissing 5.4. wat betreft klantopslag:4%
5.14.
In deze grief, welke is gericht tegen 4.18.f , g, en h. van het bestreden vonnis, betoogt [geïntimeerden] dat 6% opslag door de fiscus en de bank werd verlangd, dat de vorderingen van [geïntimeerde 1] op [appellant 1] als onderpand dienden jegens ING, dat [appellant 1] niet gunstiger kon lenen, dat [appellant 1] haar schade had moeten beperken door te herfinancieren en door de lening van [geïntimeerde 1] terug te betalen en dat [appellant 1] door vanaf het vierde kwartaal 2019 niets meer te betalen zich er niet meer op kan beroepen dat zij geen 6% hoeft te betalen.
[appellant 1] betwist het voorgaande.
5.15.
Het hof komt tot de conclusie dat het door [geïntimeerde 1] meer dan 4%, te weten 6% rente-opslag per jaar in rekening brengen bij [appellant 1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.15.1.
Reden daarvoor is dat het doorlenen door [naam 9] aan [appellant 1] van het door [geïntimeerde 1] van ING geleende bedrag volgens de considerans van de overeenkomst tussen [geïntimeerde 1] en [appellant 1] op zoveel mogelijk identieke voorwaarden zou gebeuren. Deze considerans past ook bij de intentie van partijen om samen een hotel te ontwikkelen, welke intentie zich niet verdraagt met het behalen van een voordeel van 2% rente-opslag door [geïntimeerde 1] ten nadele van haar partner in de samenwerking, [appellant 1] .
5.15.2.
Zakelijke, fiscale of bancaire redenen die er toe noopten om van deze considerans en intentie af te wijken en 2% meer rente opslag te moeten berekenen zijn door [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerden] had dat kunnen doen door verklaringen van een fiscalist en van ING over te leggen. Dat [geïntimeerde 1] , zoals zij aanvoert, een risico-opslag zou moeten berekenen aan [appellant 1] is, gelet op de verwevenheid van [geïntimeerde 1] en [appellant 1] als nauw samenwerkende partners in de ontwikkeling van het hotel, in hun onderlinge verhouding niet voor de hand liggend.
5.15.3.
Uit artikel 8.3 van de leningovereenkomst, waarin is vermeld dat [geïntimeerde 1] zijn vorderingen uit hoofde van de overeenkomst met [appellant 1] aan ING heeft verpand, blijkt, anders dan [geïntimeerden] betoogt, ook niet van enige noodzaak voor een extra opslag van 2%.
5.15.4.
Een verplichting tot schadebeperking van [appellant 1] door herfinanciering, zoals [geïntimeerden] betoogt, wordt niet aangenomen omdat [appellant 1] er op grond van de considerans in de overeenkomst van uit mocht gaan dat op zoveel mogelijk gelijke voorwaarden aan haar werd doorgeleend. Bovendien stelt [geïntimeerden] zelf dat [appellant 1] niet gunstiger kon lenen dan in de overeenkomst tussen partijen is bepaald, zodat niet geconcludeerd kan worden dat [appellant 1] tegen een opslag van 4% of minder dan 6% zou hebben kunnen lenen. [geïntimeerden] geeft ook niet aan dat [appellant 1] toentertijd daadwerkelijk en zo ja, bij welke bank in staat zou zijn geweest tegen een opslag van 4% of minder dan 6% te kunnen lenen.
Ten slotte doet de -niet onderbouwde- stelling van [geïntimeerden] dat [appellant 1] niet gunstiger kon lenen dan met 6% opslag niets af aan de terechte verwachting van [appellant 1] dat op dezelfde voorwaarden, derhalve tegen 4% aan haar zou worden doorgeleend.
5.16.
Uit het voorgaande volgt dat dit onderdeel van grief III faalt. In een te wijzen eindarrest zal de bepaling in de beslissing onder 5.4., dat de klantopslag 4% per jaar bedraagt, daarom worden bekrachtigd.
grief III en vordering in reconventie onder 1. ter zake van beslissingen 5.12 en 5.18 en onder 2. ter zake van :
5.17.
Dit onderdeel van de grief richt zich tegen 4.18.l van het vonnis, waarin is overwogen:
“ Omdat de vordering ook een bedrag aan rente omvat, en niet inzichtelijk is hoe die rente is berekend, in het licht van de in conventie gewijzigde overeenkomst van geldlening, wordt de hoofdsom van € 1.500.000,00 toegewezen met daarover de rente, zoals die na de wijziging van de overeenkomst moet worden berekend."
Volgens [geïntimeerden] heeft de rechtbank in de beslissing onder 5.12 ten onrechte opgenomen dat de rente verschuldigd is
"vanaf het moment van verval van elke driemaandelijkse
"vanaf het moment van verval van elke driemaandelijkse
aflossingstermijn, en over het restant vanaf l juli 2021, tot aan de dag van volledige
betaling".
[geïntimeerden] voert hiertoe aan dat vaststaat dat [appellant 1] haar laatste aflossing in oktober 2019 had gedaan, dat [appellant 1] de op 31 oktober 2019 verschuldigde aflossing van € 100.000,00 niet heeft betaald en ook daarna niets meer heeft betaald. De toepasselijke contractuele bepalingen, met name artikelen 4.4 en 9.3 AKV hebben tot gevolg dat [appellant 1] vanaf 31 december 2019 in verzuim was, het volledige bedrag van de hoofdsom plus tot dan toe verschuldigde rente opeisbaar is geworden en dat vanaf die datum over dat volledige bedrag de vertragingsrente verschuldigd was van 9%.
[geïntimeerden] vordert daarom in reconventie onder B.l dat met ingang van 1 januari 2020
de contractuele vertragingsrente, opgebouwd uit het rentetarief dat aan het
begin van iedere rentevastperiode van drie maanden geldt, wordt vastgesteld aan de hand van het op die dag geldende 3-maands Euribor tarief, waarbij een negatieve Euribor wordt gelijkgesteld aan 0%, vermeerderd met een vaste klantopslag van 6% en vermeerderd met de contractuele vertragingsopslag van 3%.
5.18.
[appellanten] betwist de verschuldigdheid van vertragingsrente omdat [appellanten] bij brief van 6 november 2023 op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b BW de AKV heeft vernietigd. Voorts heeft [appellanten] aangevoerd dat artikel 4.4 AKV alleen kan gelden tussen een bank en haar kredietnemer en dat het bovendien een discretionaire bevoegdheid is. Ten slotte zou het recht op vertragingsrente verwerkt zijn, althans zou het uitoefenen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
5.19.
Het hof stelt voorop dat artikel 2.2 van de overeenkomst tussen [appellant 1] en [geïntimeerde 1] ter zake van de berekening van de rente van toepassing blijft, dat wil zeggen dat iedere drie maanden, ingaande op de datum van uitbetaling, telkens een nieuwe
rentevastperiode van drie maanden aanvangt en dat na afloop van die periode telkens
automatisch een nieuwe rentevastperiode van drie maanden aanvangt en dat aan het begin van
iedere rentevastperiode het rentetarief wordt vastgesteld aan de hand van de som van het
van het op die dag geldende 3-maands Euribor tarief, vermeerderd met een vaste opslag
van, zoals gewijzigd, 4%. Er is door [geïntimeerden] niet gesteld op grond waarvan een negatieve Euribor gelijkgesteld zou moeten worden met 0%. Dat deel van de vordering zal dus bij een te wijzen eindarrest worden afgewezen.
5.20.
Op grond van artikel 4.4. AKV, die in 8.1 van de overeenkomst tussen [geïntimeerde 1] en [appellant 1] van toepassing zijn verklaard, kan [geïntimeerden] vertragingsrente in rekening brengen. Het beroep van [appellanten] op vernietiging van de AKV op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b BW is niet onderbouwd omdat de brief van 16 november 2023 waarin de vernietiging is ingeroepen, niet is overgelegd. Ook overigens heeft [appellanten] dit beroep op vernietiging niet onderbouwd. [appellanten] beroept zich verder op rechtsverwerking, althans onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid omdat [geïntimeerden] na 31 december 2019 nooit de vertragingsrente heeft opgeëist. Echter het enkele tijdsverloop leidt niet tot gerechtvaardigd vertrouwen dat vertragingsrente niet zal worden opgeëist, zodat reeds hierom dit beroep wordt verworpen. Enig nadeel in haar verweer door het tijdsverloop is door [appellanten] niet gesteld. Vertragingsrente mag dus worden berekend en dat zal in een te wijzen eindarrest vast worden gelegd. Volgens artikel 4.4 lid 3 is de vertragingsrente de contractuele rente plus 3%.
5.21.
Aangezien [geïntimeerden] in de berekening van het gevorderde bedrag van € 200.168,96 rente tot en met 31 december 2019 is uitgegaan van 6% klantopslag in plaats van 4%, zal die vordering in een te wijzen eindarrest worden afgewezen. Partijen zullen op grond van 4% rente-opslag de rente tot en met 31 december 2019 opnieuw moeten berekenen. In hun memories na getuigenverhoor hebben partijen daartoe de gelegenheid. In zover zal de beslissing op deze grief worden aangehouden.
5.22.
De buitengerechtelijke incassokosten belopen, berekend aan de hand van de hoofdsom van € 1.500.000,00 al het maximum van € 6.775,00, overeenkomstig het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, zodat dit bij een te wijzen eindarrest zal worden toegewezen.
grief IV: incassokosten
5.23.
[geïntimeerden] grieft tegen de in 5.7. van de beslissing vastgestelde incassokosten van
€ 2.265,20. Aangezien, zoals hierboven is overwogen en beslist, de veroordeling
tot betaling van € 129.019,88 zal worden bekrachtigd bij een te wijzen eindarrest zijn over dat bedrag buitengerechtelijke kosten verschuldigd van € 2.065,19, zoals hiervoor is overwogen.
Deze grief slaagt dus ten dele en leidt tot vernietiging van de beslissing in 5.7 van het bestreden vonnis en tot toewijzing van € 2.065,19 bij een te wijzen eindarrest.
grief V:aanhouding proceskosten
5.24.
Met grief V in het incidenteel hoger beroep klaagt [geïntimeerden] dat de rechtbank de proceskosten in conventie gecompenseerd heeft in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
5.25.
De beslissing ten aanzien van de proceskosten zal worden aangehouden tot een te wijzen eindarrest.
6.Beslissing
Het hof:
op het door [appellanten] ingestelde hoger beroep
6.1.
laat [appellanten] toe te bewijzen dat met [naam 3] is afgesproken dat hij of een aan hem gelieerde vennootschap voor het projectmanagement enkel recht had op een vergoeding bestaande uit 10% van de aandelen in [appellant 1] ;
6.2.
beveelt dat, indien [appellanten] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. O.G.H. Milar, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het paleis van justitie, IJdok 20 te [plaats 1] ;
6.3.
verwijst de zaak naar de rol van
26 augustus 2025voor opgave van de verhinderdagen van beide partijen en hun advocaten en van de getuigen in de maanden september, oktober en november, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
26 augustus 2025voor opgave van de verhinderdagen van beide partijen en hun advocaten en van de getuigen in de maanden september, oktober en november, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
6.4.
bepaalt dat [appellanten] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
op het door iedere partij ingestelde hoger beroep
6.5.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, F.W.J. Meijer en J.G.J. Rinkes en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2025.