Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector bestuursrecht
Reg.nr.: 02/1209 CSV
UITSPRAAK
ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
B.V. A,
gevestigd te Ede, eiseres
en
de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 10 mei 2002, uitgereikt door Uwv GAK te Amsterdam.
2. Procesverloop
Bij besluiten van 24 november 2000 heeft verweerder ter zake van de geconstateerde loonverschillen correctienota’s opgelegd over de jaren 1995 tot en met 2000.
Bij besluit van 29 november 2000 is verweerder overgegaan tot registratie van een administratief verzuim over 1995 tot en met 1999 en heeft hij aangekondigd over de betreffende jaren boetenota’s op te leggen ter zake van het onjuist en/of onvolledig doen van loonopgave.
Bij besluit van 5 december 2000 heeft verweerder aan eiseres administratieve boetes opgelegd over de jaren 1995 tot en met 1999.
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder de bezwaren tegen de correctienota’s gegrond verklaard in dier voege dat de te corrigeren premielonen met betrekking tot de bovenmatige reiskostenvergoeding woon/werk over de jaren 1995 tot en met 1999 worden gesteld op ? 3.500 (€ 1.588,23) per jaar. Voor het overige blijven de correctienota’s gehandhaafd. Verweerder heeft de bezwaren van eiseres tegen de boetenota’s gegrond verklaard voor zover deze betrekking hebben op de verzekeringsplicht van B en C en op de onder 2 tot en met 4 genoemde looncomponenten in het besluit, zodat de opgelegde boetes in verband met deze looncomponenten gelet op de nieuwe regelgeving worden verlaagd naar 37,5% van de verschuldigde premie. Bovendien past verweerder de hoogte van de boetenota’s aan in verband met de te verlagen correctienota’s. Het bezwaar tegen de boetenota’s voor zover deze betrekking hebben op de correcties ten aanzien van de freelancers heeft verweerder ongegrond verklaard.
Verweerder heeft de bezwaren van eiseres tegen de verzuimregistratie ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft mr. R.A.J. Arends, advocaat te Arnhem, namens eiseres beroep bij de rechtbank ingesteld, waarna de gronden van beroep zijn uiteengezet in een aanvullend beroepschrift van 9 juli 2002.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 10 november 2003. Namens eiseres zijn verschenen mr. E. Boerma, advocaat te Arnhem, D, directeur van eiseres en E. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. P. Verhaart, werkzaam bij Uwv GAK te Amsterdam.
3. Overwegingen
Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat B, C en een groot aantal freelancers, die werkzaamheden voor eiseres verrichten, zijn aan te merken als werknemer in de zin van artikel 3 van Pro de Ziektewet (ZW), de Werkloosheidswet (WW) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), nu zij een privaatrechtelijke dienstbetrekking hebben met eiseres. Voornoemde dienstbetrekkingen leiden tot verzekeringsplicht, hetgeen tot correctienota’s over de jaren 1995 tot en met 2000 heeft geleid. Voorts heeft verweerder geconstateerd dat eiseres haar werknemers bovenmatige reis- en vaste onkostenvergoedingen heeft verstrekt alsmede dat bovenmatige verstrekking van vrijgestelde uitkeringen heeft plaats gevonden.
Bovendien wordt het verzuim geregistreerd en worden boetes opgelegd omdat eiseres zich ervan bewust had behoren te zijn welke loonopgave zij moest doen en dat over de betalingen premies ingevolge de werknemersverzekeringen verschuldigd waren. Met betrekking tot het verzuim ten aanzien van de freelancers neemt verweerder geen opzet/grove schuld aan. Gelet op de nieuwe regelgeving op het gebied van bestuurlijke boeten wordt de opgelegde boete ten dele verlaagd naar 37,5% van de verschuldigde premie.
Eiseres heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Op haar stellingen zal de rechtbank, voor zover nodig, in het navolgende ingaan.
Aan de gedingstukken ontleent de rechtbank de volgende feiten.
Eiseres exploiteert een foto-, film-, geluid- en ontwerpstudio. In de periode 10 maart 2000 tot 14 maart 2000 is door verweerder in het bedrijf van eiseres een looncontrole uitgevoerd. Geconstateerd is onder meer dat eiseres gebruik heeft gemaakt van de diensten van B, C en een aantal freelancers. Voorts is geconstateerd dat eiseres naar de mening van verweerder bovenmatige vergoedingen aan werknemers verstrekt. Het betreft onder meer de reiskostenvergoeding woon/werk, de vaste onkostenvergoeding en de verstrekking van vrijgestelde uitkeringen. De resultaten van de looncontrole zijn neergelegd in het rapport van 26 juli 2000.
Met betrekking tot de opgelegde correctienota’s overweegt de rechtbank als volgt.
Verplicht verzekerd voor de WW, ZW en de WAO is de werknemer in de zin van artikel 3, eerste lid, van genoemde wetten. Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaat- of publiekrechtelijke dienstbetrekking werkzaam is.
De rechtbank zal zich allereerst uitlaten over de partijen verdeeld houdende vraag of de ten tijde in geding bestaande arbeidsverhouding tussen eiseres en B, C en de freelancers moet worden aangemerkt als een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
Voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking moet zijn voldaan aan de volgende criteria (conform de arbeidsovereenkomst als bedoeld in het Burgerlijk Wetboek):
- de verplichting van de werknemer tot persoonlijke arbeidsverrichting,
- de verplichting van de werkgever tot loonbetaling, en
- er moet sprake zijn van een gezagsverhouding.
Ingevolge vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) dient bij de beantwoording van de vraag of aan voormelde criteria is voldaan te worden gelet op de feitelijke toestand, en niet op de benaming die partijen aan hun arbeidsverhouding geven of de bedoeling die zij daarbij hebben gehad.
Ten aanzien van B en C
B en C hebben in 1999 werkzaamheden voor eiseres verricht ten behoeve van de administratie. B heeft de handmatige boekhouding van eiseres omgezet naar een geautomatiseerde boekhouding, waarna zij de vaste werknemers op weg hielp met het programma Exact. C had de supervisie over de financiële administratie en verzorgde de loonadministratie van eiseres.
De rechtbank is van oordeel dat tussen eiseres en B respectievelijk C sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking en overweegt daartoe het volgende.
Met betrekking tot de voorwaarde van persoonlijke arbeidsverrichting is de rechtbank van oordeel dat hieraan is voldaan aangezien B en C de werkzaamheden voor eiseres steeds zelf hebben verricht en zij zich beschikbaar hielden voor haar. Hieruit kan worden afgeleid dat het eiseres te doen was om de persoonlijke arbeidsinzet en deskundigheid van beiden. De rechtbank onderschrijft verweerders stelling in dit verband dat het onwaarschijnlijk is dat B en C zich zonder toestemming van eiseres konden laten vervangen.
De rechtbank is voorts van oordeel dat voldaan is aan de voorwaarde ter zake van de loonbetaling. De door B en C ontvangen vergoeding dient te worden beschouwd als een relevante tegenprestatie voor de verrichte werkzaamheden.
Tevens deelt de rechtbank de mening van verweerder dat sprake is van een gezagsverhouding. Voor het aannemen van deze voorwaarde is voldoende dat de mogelijkheid bestaat tot het geven van aanwijzingen dan wel het uitoefenen van controle of toezicht. De omstandigheid dat B en C een grote mate van vrijheid hadden bij de uitvoering van hun werkzaamheden brengt niet mee dat de mogelijkheid van het geven van aanwijzingen en het uitoefenen van toezicht is uitgesloten. De administrateurs hadden zich te richten naar de wensen van eiseres en haar accountant over de wijze waarop eiseres haar administratie ingericht wilde zien. Aldus waren de administrateurs gehouden instructies dienaangaande van eiseres en/of haar accountant op te volgen. Gelet ook op de namens eiseres ter zitting gegeven toelichting dat B en C op het kantoor van eiseres op de afdeling administratie de werkzaamheden verrichtten alsmede dat het werk in ieder geval aan het einde van het jaar werd gecontroleerd, is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht tot de aanwezigheid van werkgeversgezag heeft geconcludeerd.
Overigens merkt de rechtbank te dezen op dat voor het aannemen van verzekeringsplicht ex artikel 3 van Pro de sociale verzekeringswetten niet van essentieel belang is dat sprake is van economische afhankelijkheid van de werknemer. Evenmin de omstandigheid dat B en C als zelfstandige werkzaam waren. Daarmee is namelijk niet gegeven dat de onderhavige werkzaamheden niet onder werkgeversgezag werden uitgevoerd.
Ten aanzien van de freelancers
Bij het maken van radio- en televisiecommercials maakt eiseres gebruik van de freelance diensten van personen die werkzaam zijn als onder meer cameraman, voice-over, artiest, stylist, visagist, regisseur, camera-assistent en monteur van videobeelden. De personen zijn voor korte tijd voor eiseres werkzaam, veelal één dag.
In het looncontrolerapport van 26 juli 2000 is opgenomen dat voor alle freelancers een toets is gedaan aan artikel 3 van Pro de WW, WAO, ZW en Zfw. Informatie omtrent de freelancers is verstrekt door F, G en een geluidstechnicus.
Vervolgens heeft verweerder steekproefsgewijs vier freelancers telefonisch benaderd teneinde te beoordelen onder welke omstandigheden de werkzaamheden werden verricht. Eiseres heeft uitdrukkelijk betwist dat in haar bijzijn ten aanzien van alle freelancers is vastgesteld of al dan niet sprake is van een verzekeringsplichtige relatie.
Met betrekking tot de voorwaarde van de persoonlijke arbeidsverrichting stelt de rechtbank vast dat van vervanging van de freelancers niet is gebleken. De rechtbank acht het gelet op de aard van het werk ook niet aannemelijk dat de freelancers zich zonder meer (door wie dan ook) kunnen laten vervangen. De rechtbank oordeelt dan ook dat is voldaan aan het criterium van de plicht tot persoonlijke arbeidsverrichting.
Voorts is voldaan is aan de voorwaarde ter zake van de loonbetaling. De door de freelancers ontvangen vergoeding dient te worden beschouwd als een relevante tegenprestatie voor de verrichte werkzaamheden.
Ten aanzien van het criterium van werkgeversgezag is ter zitting namens eisers verklaard dat de opname van commercials geschiedt in opdracht en onder toezicht van een reclamebureau en dat instructies tijdens de opnamen door dit bureau worden gegeven. Eiseres contracteert weliswaar de mensen, maar oefent geen gezag uit tijdens de opnamen.
De rechtbank is van oordeel dat in het looncontrolerapport niet inzichtelijk is gemaakt hoe het werkgeversgezag per freelancer is beoordeeld. Weliswaar heeft verweerder aangegeven dat ten aanzien van alle freelancers de toets aan artikel 3 van Pro de sociale verzekeringswetten is uitgevoerd, doch de rechtbank is niet duidelijk geworden hoe dit is geschied. Daarbij komt ook betekenis toe aan de stelling van eiseres dat niet in haar bijzijn de verzekeringsplichtige relatie is vastgesteld. Voorts is kennelijk de werkwijze zoals namens eiseres ter zitting uiteengezet - er op neerkomend dat zij tijdens opnamen geen instructies geeft - niet bij die vaststelling betrokken. Hoewel voor het aannemen van een gezagsverhouding voldoende kan zijn dat de werkgever de zeggenschap heeft over aspecten van de arbeidsverhouding buiten de inhoud van de werkzaamheden, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk dat eiseres dergelijke instructies daadwerkelijk kon geven. Gelet op de heterogene groep van freelancers - blijkend uit de verschillende werkzaamheden die zij verrichten -, de omstandigheden waaronder zij werkzaam zijn en de frequentie waarin zij door eiseres worden ingeschakeld (veelal voor één dag) is de rechtbank van oordeel dat de onderzoekswijze door verweerder onvoldoende steun biedt voor zijn conclusie dat ten aanzien van alle freelancers een gezagsverhouding aanwezig is.
Voor zover onder de freelancers artiesten zijn begrepen heeft verweerder terecht het standpunt ingenomen dat ten aanzien van hen de wetsfictie geldt van artikel 5 onder Pro c van de sociale verzekeringswetten. Beoordeling van het werkgeversgezag is dan niet aan de orde.
Het hiervoor overwogene brengt de rechtbank tot de conclusie dat het besluit ten aanzien van de freelancers, met uitzondering van de artiesten, een draagkrachtige motivering ontbeert en wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking komt.
Nu het bestreden besluit ten aanzien van de freelancers geen stand houdt hoeft de rechtbank niet toe te komen aan de overige beroepsgronden die eiseres dienaangaande heeft aangevoerd. Uit oogpunt van proceseconomie acht de rechtbank het evenwel geraden daarover thans reeds een oordeel te geven, zulks voor het geval verweerder na hernieuwd onderzoek tot verzekeringsplicht van (een aantal van) de freelancers mocht concluderen.
Ten aanzien van de extrapolatie is de rechtbank van oordeel dat ingevolge de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep
(uitspraken van 29 april 1992, RSV 1992/109 en 7 april 1993, RSV 1994/38) verweerder een veiligheidscorrectie van 10 % had behoren toe te passen. Voor het overige kan de door verweerder toegepaste extrapolatie de rechterlijke toets doorstaan. Hierbij laat de rechtbank wegen dat door eiseres niet is aangevoerd dat de wijze van werken door de freelancers in de jaren 1995, 1996, 1997 en 1999 verschilde van de werkwijze van de freelancers in het jaar 1998, voorts dat eiseres niet aan de hand van de administratie van andere jaren dan wel enig ander jaar de onjuistheid van verweerders berekening aannemelijk heeft gemaakt en tenslotte dat blijkens het looncontrolerapport verweerder in goed overleg heeft getracht de berekeningswijze vast te stellen. Nu eiseres heeft gesteld dat de noodzakelijke administratie voorhanden was had het op haar weg gelegen daarmee aan te tonen dat verweerders berekeningswijze tot onjuiste uitkomsten leidde.
Ten aanzien van het beroep op het vertrouwensbeginsel van eiseres oordeelt de rechtbank dat op basis van de gedingstukken en hetgeen door partijen naar voren is gebracht onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is schending van genoemd beginsel. Niet duidelijk wordt dat de freelancers tijdens de looncontroles in 1982 en 1994 onderwerp van gesprek zijn geweest. Het feit dat bij de looncontrole in 1994 het tabellarisch inkoopboek 1993 is geraadpleegd betekent niet dat de freelancers toen ook onderwerp van gesprek zijn geweest. Ook de brief van de Grafische Bedrijfsvereniging van 15 april 1982, waarin wordt medegedeeld dat de twee fotomodellen niet verzekerd zijn voor de sociale verzekeringswetten rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie dat sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel. De brief handelt immers over twee fotomodellen en niet over de groep freelancers die thans in geding is.
De overige beroepsgronden die eiseres in verband met de freelancers heeft aangevoerd treffen naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Verweerder kan geen onzorgvuldigheid worden verweten doordat geen aansluiting/overeenstemming met de belastingdienst is gezocht. Ook gaat verweerders onderzoeksplicht niet zo ver dat ingeval van buitenlands klinkende achternamen nader onderzoek zou moeten worden verricht naar de toepasselijkheid van de Nederlandse wetgeving.
Ten aanzien van de onkostenvergoedingen, reiskostenvergoedingen en vrijgestelde uitkeringen
De rechtbank stelt voorop dat eiseres haar stelling dat in de periode vóór 1 januari 1997 het wettelijk vereiste voor de onderbouwing van de gemaakte kosten ontbrak, ter zitting heeft laten varen.
Vastgesteld moet worden dat eiseres ter zake van de uitgekeerde vaste onkostenvergoedingen geen enkele onderbouwing heeft gegeven van de werkelijk gemaakte kosten. Aldus is geen duidelijk verband aan te nemen tussen de gemaakte kosten en de verstrekte vergoedingen. De rechtbank vermag niet in te zien dat verweerder eiseres om een specificatie had moeten verzoeken nu reeds tijdens de looncontrole in 1994 eiseres is gevraagd de werkelijk gemaakte kosten bij te houden. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank de correctie van 50% over de betaalde onkostenvergoedingen niet onjuist.
Uit de gedingstukken leidt de rechtbank af dat verweerder bij de berekening van de reisafstand woon-werk is uitgegaan van de afstand naar de arbeidsplaats langs de meest gebruikelijke weg volgens een routeplanner. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd betwist dat de gehanteerde afstanden niet correct zouden zijn. Indien werknemers om hen moverende redenen een andere route rijden kan dit niet leiden tot een hoger reiskostenforfait. Nu eiseres er niet in is geslaagd aan de hand van haar administratie de berekening van verweerder te ontzenuwen, kan deze steekproefsgewijze berekening de rechterlijke toets doorstaan. De rechtbank volgt dan ook hetgeen verweerder in het bestreden besluit dienaangaande (pag. 18,19) heeft gesteld.
Aangaande de correcties in verband met de overschrijding van de vrijgestelde uitkeringen onderschrijft de rechtbank verweerders standpunt. Van willekeurig opgelegde naheffingen is de rechtbank niet gebleken.
Ten aanzien van de opgelegde boetenota’s overweegt de rechtbank als volgt.
In dit verband stelt de rechtbank allereerst vast dat - gezien het verzuim ter zake van de verplichting tot loonopgave geconstateerd tijdens de looncontrole in 1994 - bij een overtreding geconstateerd in 2000 in beginsel sprake is van een tweede verzuim ten aanzien van het niet registreren van looncomponenten.
Nu verweerders besluit ten aanzien van de verzekeringsplicht van de freelancers in rechte geen stand houdt, betekent dit ook de vernietiging van de in verband hiermee opgelegde boete.
Ter zake van het opleggen van een boete wegens het niet doen van loonopgave met betrekking tot B en C merkt de rechtbank het volgende op. Met ingang van 1 april 2002 is het Besluit toepassing bestuurlijke boeten Coördinatiewet Sociale Verzekering 2002 d.d. 19 december 2001 van kracht. Blijkens artikel 13 van Pro genoemd besluit, doch ook reeds onder het regime van het Besluit Administratieve Boeten Coördinatiewet van 28 december 1987 (het ABC-besluit), wordt geen opzet of grove schuld aangenomen indien de werkgever een in die mate verdedigbaar standpunt inneemt dat hij in redelijkheid kon menen juist te hebben gehandeld. Met een verdedigbaar standpunt wordt bedoeld een standpunt dat gezien de stand van de jurisprudentie pleitbaar of verdedigbaar is. De rechtbank kan verweerders standpunt niet onderschrijven dat eiseres ten aanzien van de verzekeringsplicht van B en C niet een zondanig verdedigbaar standpunt heeft ingenomen dat zij in redelijkheid kon menen juist te hebben gehandeld. Ten onrechte heeft verweerder op dit onderdeel opzet dan wel grove schuld aangenomen.
Voor het overige is de rechtbank van oordeel dat verweerder op goede gronden en met toepassing van de juiste wet- en regelgeving tot het opleggen van de boete heeft besloten.
Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het beroep, voor zover dit zich richt tegen de vaststelling van verzekeringsplicht van de freelancers, de in verband daarmee opgelegde boete, alsmede de in verband met de verzekeringsplicht van B en C opgelegde boete, gegrond is. Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Verweerder zal in zoverre een nieuwe beslissing op het bezwaar moeten nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Stb. 1993, 763) begroot op € 966,- aan kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand (factor 1,5 in verband met het gewicht van de zaak). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken.
Tevens dient toepassing te worden gegeven aan artikel 8:74, eerste lid, van de Awb.
Beslist wordt als volgt.
4. Beslissing
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond voor zover het betreft de naheffing van premie in verband met de verzekeringsplicht van de freelancers, de in verband daarmee opgelegde boete alsmede de opgelegde boete in verband met de verzekeringsplicht van B en C;
- vernietigt het besluit van 10 mei 2002 in zoverre;
- bepaalt dat verweerder in zoverre een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 966,-;
- wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
- bepaalt voorts dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 218,- vergoedt;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond.
Aldus gegeven door mr. V.M. van Daalen-Mannaerts, voorzitter, mr. W.F. Bijloo en mr. J.N.A. Bootsma, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Reijnierse als griffier.
Door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op
in tegenwoordigheid van de griffier, voornoemd.
De griffier, De voorzitter,
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen zes weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
Verzonden op: