Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 98631 / HA ZA 03-606
Datum vonnis: 2 juni 2004
Vonnis
in de zaak van
de stichting
STICHTING DE NATIONALE SPORTTOTALISATOR,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaten mr. J.C.H. van Manen en E.M. van Gelderen te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
LADBROKES LTD,
gevestigd te Watford, Verenigd Koninkrijk,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
LADBROKES INTERNATIONAL LTD.,
gevestigd te Europort, Gibraltar,
gedaagden,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaten mr. K.A.J. Bisschop en mr. P.G. van der Putt te Amsterdam en mr. M.O. Meulenbelt te Amsterdam en Brussel.
Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als De Lotto, gedaagden zul-len hierna gezamenlijk, in enkelvoud, ook worden aangeduid als Lad-brokes.
1 Het verloop van de procedure
1.1 Na het uitbrengen van de dagvaarding en een (aanvullende) akte door De Lotto heeft Ladbrokes van antwoord geconcludeerd. Vervolgens is, op verzoek van de partijen, een datum bepaald voor het bepleiten van de zaak. Beide partijen hebben tevoren producties in het geding gebracht. De pleitnotities van de beide partijen zijn eveneens als gedingstuk overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De vaststaande feiten
2.1 De Lotto is een stichting die als doelstelling heeft gelden te ver-werven door het organiseren van kansspelen, in overeenstem-ming met haar vergunningen en wettelijke regels, en het verdelen van deze gelden naar instellingen van algemeen belang. Aan de Lotto zijn door de Ministers van Justitie en van VWS op grond van de artikelen 3 en 14a van de Wet op de Kansspelen (WoK) ver-gunningen verleend voor het organiseren van lotto’s, sportprijs-vragen en instantloterijen.
2.2 Ladbrokes is een onderdeel van de Hilton-groep. Zij is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Ladbrokes houdt zich bezig met het spelen van sportieve weddenschappen en is met name bekend door haar activiteiten op het gebied van “bookmaking”, het af-sluiten van weddenschappen door middel van “noteringen”. Bookmaking wordt vooral toegepast bij sportwedstrijden.
2.3 Op de website www.ladbrokes.com biedt Ladbrokes een aantal, hoofdzakelijk sportgerelateerde, kansspelen aan. Voorts biedt Ladbrokes de mogelijkheid om via een telefoonnummer deel te nemen aan de door haar georganiseerde weddenschappen.
2.4 In een door de Lotto tegen Ladbrokes aangespannen kort geding heeft de voorzieningenrechter te Arnhem, kort samengevat, Lad-brokes gelast het aan Nederlandse ingezetenen onmogelijk te ma-ken deel te nemen aan de door haar aangeboden kansspelen op internet. Daarnaast is het Ladbrokes verboden kansspelen aan te bieden op een Nederlandse website, in het bijzonder op www.ladbrokes.nl. (Vzngr. Rb. Arnhem 27 januari 2003, IER 2003-3, p. 184-188 met nt. JK) Het vonnis van de voorzieningenrechter is in een door de Lotto aanhangig gemaakt spoed-appèl door het Hof te Arnhem grotendeels bekrachtigd. Het Hof heeft het gebod aan Ladbrokes nog uitgebreid ten aanzien van het door Ladbro-kes gebruikte 0800-nummer (een Nederlands gratis telefoon-nummer dat vanuit Nederland kan worden gebeld) en ten aan-zien van andere media dan telefoon of internet. (Hof Arnhem 2 september 2003, IER 2003-6, p. 381-384)
2.5 Ladbrokes heeft uitvoering gegeven aan de bij vonnis resp. arrest aan haar opgelegde geboden door, met behulp van software, de toegang van Nederlandse gebruikers tot haar website zoveel mo-gelijk te blokkeren en door het 0800-nummer af te sluiten voor mensen die vanuit Nederland bellen. Op 28 oktober 2003 heeft Ladbrokes beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het Hof.
3 Het geschil
3.1 De Lotto stelt dat Ladbrokes onrechtmatig handelt jegens de Lotto door in strijd met de WoK in Nederland kansspelen te orga-niseren, dan wel de deelname daaraan te bevorderen, zonder dat Ladbrokes over een Nederlandse vergunning beschikt.
De Lotto vordert, kort weergegeven en na wijziging van eis, dat de rechtbank Ladbrokes gebiedt het aan Nederlandse ingezetenen onmogelijk te maken deel te nemen aan kansspelen via internet, telefoon of anderszins, voor zover deze kansspelen zonder ver-gunning worden aangeboden door Ladbrokes, rechtstreeks of door middel van een (op welke wijze ook) met Ladbrokes verbon-den tussenpersoon. Daarnaast vordert de Lotto dat de rechtbank Ladbrokes verbiedt enige van haar kansspelen aan te bieden via een website met een Nederlands adres, waaronder het adres www.ladbrokes.nl.
De Lotto vordert één en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen.
Subsidiair vordert de Lotto, samengevat, van de rechtbank dat de-ze Ladbrokes gelast de bevordering van deelname aan kansspelen te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, voor zover deze kansspelen door Ladbrokes of door middel van een met Ladbro-kes verbonden (rechts)persoon worden aangeboden. Ook dit ge-bod wordt gevorderd op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2 Ladbrokes heeft tegen de vorderingen van de Lotto gemotiveerd verweer gevoerd.
4 De beoordeling van het geschil
Bevoegdheid van de rechtbank; toepasselijk recht
4.1 De rechtbank is in ieder geval op grond van artikel 24 EEX Pro-Vo. bevoegd van de vordering van de Lotto kennis te nemen. Ladbro-kes is verschenen en heeft aangegeven de bevoegdheid van de rechtbank niet te betwisten.
4.2 Lotto stelt dat Ladbrokes onrechtmatig tegenover haar handelt door in Nederland in strijd met de WoK gelegenheid te bieden om deel te nemen aan kansspelen. Op grond van artikel 3 Wet Pro con-flictenrecht onrechtmatige daad is Nederlands recht op de vorde-ring van toepassing.
Primaire grondslag vordering de Lotto - artikel 1 a WoK
4.3 De Lotto stelt, voor zover het de primaire grondslag van haar vor-dering betreft, dat Ladbrokes onrechtmatig handelt door zonder vergunning op grond van artikel 1 a WoK in Nederland via in ie-der geval dier website www.ladbrokes.com gelegenheid te geven deel te nemen aan kansspelen en dat zij daarmee onrechtmatig handelt tegenover de Lotto.
4.4 Artikel 1 a WoK luidt als volgt:
“Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verbo-den:
a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend”.
4.5 Tussen partijen is niet in geschil dat de spelen die Ladbrokes aanbiedt op haar website www.ladbrokes.com kansspelen zijn, als bedoeld in artikel 1 a WoK, en dat Ladbrokes geen vergunning in-gevolge de WoK heeft voor het gelegenheid geven tot deelname aan deze kansspelen.
4.6 Ladbrokes verweert zich met de stelling dat zij niet in Nederland gelegenheid geeft tot deelname aan kansspelen en dat zij daarom artikel 1 a WoK niet overtreedt. De tekst van de website is Engels, waaruit blijkt dat zij niet op Nederland is gericht. Het top level domein is .com en niet .nl, wat eveneens een aanwijzing is voor het feit dat zij geen gelegenheid tot deelname in Nederland biedt. Volgens haar neemt een deelnemer die via haar website mee-speelt aan door haar aangeboden kansspelen, in het Verenigd Ko-ninkrijk deel aan de kansspelen. Haar server staat volgens haar in het Verenigd Koninkrijk en zolang de deelname-instructie van de speler niet is ontvangen door de server, neemt de speler niet deel aan een kansspel. Voorts is het gebruik door in Nederland wo-nende personen van de website zeer beperkt. Ten slotte stelt zij in dit verband dat zij in het Verenigd Koninkrijk onder toezicht van de overheid staat en dat zij beschikt over een door de Engelse overheid verleende vergunning voor het aanbieden van kansspe-len.
4.7 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3 van zijn arrest van 2 sep-tember 2003 in de kortgedingprocedure tussen beide partijen over de vraag of Ladbrokes in Nederland gelegenheid geeft tot deel-name aan kansspelen, het navolgende overwogen:
“Het hof beantwoordt die vraag voorshands bevestigend. Daar-voor is van belang dat Ladbrokes zich blijkens haar website ook specifiek richt tot Nederland, nu Nederland is opgenomen in de landenlijst op de website www.ladbrokes.com èn Ladbro-kes de gelegenheid biedt om te wedden op Nederlandse sport-wedstrijden. Het betreft bijvoorbeeld niet alleen voetbalwed-strijden tussen Nederlandse topclubs, zoals Ajax en PSV, waar-voor ook in het buitenland wel belangstelling bestaat, maar evenzeer voetbalwedstrijden van internationaal niet of nau-welijks bekende clubs, zoals Helmond Sport, Go Ahead Eagles en RBC Roosendaal. Het feit dat Ladbrokes hierbij niet de Ne-derlandse taal, maar het Engels hanteert, betekent niet dat daarom de website niet mede specifiek op Nederland is ge-richt.
Bij het voorgaande komt dat een Nederlandse ingezetene die de website van Ladbrokes bezoekt voor het deelnemen aan kans-spelen dit in het algemeen doet vanaf zijn computer in Neder-land en daarom aldus in Nederland kan meespelen aan de door Ladbrokes aangeboden kansspelen. De gang van zaken is dat de deelnemer die de website van Ladbrokes bezoekt het deelnameformulier ontvangt op zijn eigen computer(scherm) in Nederland, het vervolgens invult op zijn eigen compu-ter(scherm) in Nederland, het vanuit zijn computer in Neder-land verzendt naar (de server van) Ladbrokes, kan betalen in Euro in plaats van in Engelse Pond, waarvoor hij zijn Neder-landse credit card kan gebruiken, en ten slotte gewonnen be-dragen kan ontvangen op zijn Nederlandse bankrekening. Daarom moet voorshands worden geconcludeerd dat Ladbro-kes in Nederland gelegenheid geeft om mee te doen aan kans-spelen zonder dat Ladbrokes daarvoor een vergunning ingevol-ge de WoK is verleend en dus het verbod van artikel 1 aanhef Pro en onder a van de WoK overtreedt.
Het hof verwerpt het verweer van Ladbrokes dat het aanbieden van kansspelen iets anders is dan “gelegenheid geven” zoals bedoeld in voormeld artikel van de WoK. De woorden “gele-genheid geven” hebben weliswaar betrekking op het organise-ren van kansspelen, maar zijn – anders dan Ladbrokes be-toogt – niet beperkt tot de plaats van waaruit de kansspelen worden georganiseerd, maar omvatten evenzeer de plaats waar zij aan het publiek worden aangeboden. Daarom faalt het verweer van Ladbrokes dat zij, omdat zij in het Verenigd Ko-ninkrijk is gevestigd waar zij de kansspelen aanbiedt, niet in Nederland gelegenheid geeft kansspelen te spelen. Verworpen wordt ook het argument van Ladbrokes dat de plaats van handelen het Verenigd Koninkrijk is, omdat de kansspelover-eenkomst pas tot stand komt na de ontvangst van de wedden-schap door Ladbrokes en na de bevestiging daarvan door Lad-brokes. Minder relevant is waar of wanneer de overeenkomst tot stand komt. Doorslaggevend is dat Ladbrokes ook Neder-landse ingezetenen de mogelijkheid biedt om via hun compu-ter in Nederland een weddenschap te plaatsen. In zoverre is geen sprake van een buitenlands kansspel.”
4.8 De rechtbank neemt deze overweging over.
4.9 Ladbrokes heeft bij pleidooi de laatste zin “In zoverre is geen sprake van een buitenlands kansspel” bekritiseerd. Volgens haar zijn de door haar aangeboden kansspelen buitenlandse kansspe-len en is het niet in strijd met artikel 1 a WoK, dat in Nederland wonende personen deelnemen aan buitenlandse kansspelen. Dit verweer treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Het hof heeft in de geciteerde rechtsoverweging vastgesteld dat Lad-brokes door aanbieding van de door hem genoemde kansspelen op haar website in Nederland gelegenheid geeft tot deelname aan kansspelen. Daarmee heeft het niet miskend dat het in Nederland wonende personen is toegestaan aan buitenlandse kansspelen deel te nemen.
4.10 De rechtbank stelt vast dat Ladbrokes door op haar website www.ladbrokes.com - de door het hof genoemde - kansspelen aan te bieden, in strijd met artikel 1 a WoK handelt.
Artikel 49 EG Pro-verdrag
4.11 Ladbrokes heeft gesteld dat artikel 1 a WoK strijdt met artikel 49 EG Pro-verdrag, omdat het leidt tot een verboden beperking van het vrij verrichten van diensten. Artikel 1 a WoK zou daarom, zo be-grijpt de rechtbank de stellingen van Ladbrokes, in de verhouding tussen Ladbrokes en de Lotto buiten toepassing moeten blijven.
4.12 Artikel 49 lid 1 EG Pro-verdrag luidt als volgt:
“In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
4.13 Artikel 49 EG Pro-verdrag werkt rechtstreeks. Dat betekent dat Lad-brokes zich erop mag beroepen dat artikel 1 a WoK wegens strijd met artikel 49 EG Pro-verdrag buiten toepassing dient te blijven en dat de Lotto zich erop mag beroepen dat er, gezien de uitzonde-ringen die volgen uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG), van zodanige strijd geen sprake is. De andersluidende stellingen van de Lotto, respectievelijk Ladbrokes worden verworpen. De rechtbank zal thans onderzoeken of artikel 1 a WoK strijdt met artikel 49 EG Pro-verdrag.
4.14 In navolging van het hof (rechtsoverweging 4.5 arrest van 2 sep-tember 2003) stelt de rechtbank voorop dat er geen Europese re-gelgeving bestaat die de nationale wetgevingen met betrekking tot het aanbieden van kansspelen harmoniseert. Gokactiviteiten (kansspelen, loterijen en weddenschappen) via internet zijn uit-drukkelijk uitgesloten van de E-commerce Richtlijn (zie conside-rans 16 en artikel 1 lid 5 onder Pro de Richtlijn 2000/31/EG, Pb EG 2000, L 178/1). Binnen de grenzen van het EG-verdrag kan elke lidstaat zelf bepalen welke regels hij stelt aan de toelaatbaarheid van het aanbieden van kansspelen. Dit betekent dat toepassing van de nationale wetgeving niet mag leiden tot ongerechtvaardig-de beperkingen van het vrij verrichten van diensten.
4.15 Tussen partijen is niet in geschil dat het aanbieden van kansspe-len op de website van Ladbrokes een dienst is, als bedoeld in arti-kel 49 lid 1 EG-verdrag.
4.16 Het HvJ EG heeft in punt 54 van zijn arrest van 6 november 2003, C-243/01 (Gambelli), dat de situatie betrof, waarin in Italiaanse agentschappen via internet kon worden deelgenomen aan door Stanley International Betting Ltd. te Liverpool (hierna: Stanley) aangeboden kansspelen, het navolgende overwogen:
“(A)rtikel 49 EG [heeft] betrekking op diensten die een dienst-verrichter als Stanley, die in een lidstaat - in casu het Verenigd Koninkrijk - is gevestigd, via internet, en dus zonder zijn lid-staat te verlaten, aanbiedt aan in een andere lidstaat - in casu de Italiaanse Republiek - gevestigde ontvangers, zodat elke be-perking van deze activiteiten een beperking van het vrij ver-richten van diensten door een dergelijke dienstverrichter vormt.”
4.17 Hieruit volgt gezien de overeenstemming met het huidige geschil dat artikel 1 a WoK, dat zoals zo-even vastgesteld, verbiedt dat Ladbrokes kansspelen via www.ladbrokes.com aanbiedt, een be-perking van het vrij verrichten van diensten, als bedoeld in artikel 49 EG Pro-verdrag, vormt.
4.18 De rechtbank zal vervolgens onderzoeken of de beperking wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zoals die zijn geformuleerd in de rechtspraak van het HvJ EG. Volgens het HvJ EG gaat het in verband met het aanbieden van kansspelen om bescherming van de consumenten, fraudebestrij-ding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gok-ken worden aangespoord (Gambelli, punt 67). Op basis van deze doelstellingen vastgestelde beperkingen dienen daarnaast op niet-discriminatoire wijze te worden toegepast, geschikt te zijn om het ermee beoogde doel te bereiken en niet verder te gaan dan nood-zakelijk is. Wat de geschiktheid betreft om deze doelstellingen te verwezenlijken dienen de beperkingen ertoe bij te dragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhan-gende en stelselmatige wijzen worden beperkt (Gambelli, punt 67). De beperkingen dienen in elk geval te beantwoorden aan het streven, de gelegenheden om te spelen echt te verminderen. Voorts mag de financiering van sociale activiteiten uit de inkom-sten uit toegelaten spelen slechts een gunstig neveneffect en niet de daadwerkelijke rechtvaardigingsgrond van het gevoerde re-strictieve beleid zijn (Gambelli, punt 62). Verder volgt uit punt 26 van het arrest van het HvJ EG van 13 november 2003, C-42-02, Lindman, dat er statistische of andere gegevens dienen te zijn waaruit kan worden geconcludeerd dat de deelneming aan de (buitenlandse) kansspelen ernstige risico’s inhoudt en dat er een bijzondere samenhang bestaat tussen dergelijke risico’s en de deelname van onderdanen van de betrokken lidstaat aan in ande-re lidstaten georganiseerde loterijen. Ten slotte geldt dat de nati-onale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid dienen te beschikken om te bepalen wat noodzakelijk is voor de bescher-ming van de spelers en, meer in het algemeen, rekening houdend met de sociale en culturele bijzonderheden van iedere lidstaat, voor de bescherming van de maatschappelijke orde, zowel met betrekking tot de organisatie van loterijen en de hoogte van de inleg als met betrekking tot de bestemming van opbrengsten er-van( HvJ EG 21 oktober 1999, C-67/98, NJ 2000, 157, Zenatti, punt 15).
De WoK en het nationale beleid
4.19 De uitgangspunten van de WoK en het daarop gebaseerde over-heidsbeleid zijn onlangs door de Minister van Justitie als volgt verwoord: “Het algemene belang dat de regering voor ogen staat bij het reguleren en beheersen van kansspelen als hoofddoelstelling van het beleid, is het tegengaan van gokverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit” (Bijl. TK 24 036 en 25 557 (2003-2004) nr. 295). Deze uitgangs-punten sporen naar het oordeel van de rechtbank met de volgens het HvJ EG toelaatbare beperkingen op het vrij verrichten van diensten.
4.20 Het Nederlands wettelijke stelsel wordt daardoor gekenmerkt dat er een beperkt aantal vergunninghouders is aan wie het is toege-staan gelegenheid te bieden deel te nemen aan kansspelen, dat deze vergunninghouders zijn gebonden aan regels omtrent onder meer de vorm van de kansspelen, de frequentie en de inleg en omtrent de besteding van de opbrengsten van de kansspelen. Een dergelijk selectief vergunningenstelsel is in het algemeen geschikt om de bovengenoemde doelstellingen van consumentenbe-scherming, fraudebestrijding en beteugeling van de goklust te re-aliseren. Zo’n stelsel zal, indien op samenhangende en stelselma-tige wijze uitgevoerd, ertoe leiden dat de gelegenheden om te spelen echt verminderen. Naar het oordeel van de rechtbank wil dit laatste zeggen dat de gelegenheden om te spelen tengevolge van het restrictieve beleid relevant minder zijn dan zonder het re-strictieve beleid. Met andere woorden: het beleid hoeft er niet op gericht te zijn dat het deelnemen aan kansspelen geheel wordt af-gebouwd.
4.21 Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 1 a WoK niet discri-minatoir is. Ook buitenlandse (rechts-)personen komen in aan-merking voor een vergunning. Zo is de vergunning voor het orga-niseren van paardenweddenschappen enige tijd verleend aan een Nederlandse dochteronderneming van Ladbrokes en is zij thans verleend aan een Nederlandse dochteronderneming van een Noordamerikaans bedrijf. Aan het feit dat de vergunning in beide gevallen is verleend aan een Nederlandse dochteronderneming van de buitenlandse concerns, komt geen doorslaggevende bete-kenis toe. Het is ook niet gesteld dat uit de WoK voortvloeit dat de vergunninghouder een Nederlandse (rechts-)persoon dient te zijn.
De kritiek van Ladbrokes op het Nederlandse beleid
4.22 Ladbrokes heeft echter op een aantal aspecten gewezen, die vol-gens haar meebrengen dat het Nederlandse stelsel niet voldoet aan de eis dat de deelname aan kansspelen op samenhangende en stelselmatige wijze wordt beperkt.
4.23 In de eerste plaats stelt Ladbrokes dat het de vergunninghouders wordt toegestaan op grote schaal reclame te maken voor de door hen aangeboden kansspelen, ook op radio en TV, wat haar op grond van de Engelse regelgeving niet is toegestaan. Zo heeft de Lotto in 2002 ± € 25 miljoen aan reclame en marketing besteed. De vergunninghouders hebben gezamenlijk een zodanig bedrag aan televisiereclame in dat jaar besteed dat zij als “branche” op de zevende plaats qua bestedingen staan. De vergunninghouders sturen voorts direct mail via diverse kanalen, waarin wordt opge-roepen deel te nemen aan kansspelen. De vergunninghouders werken mee aan TV-programma’s die tot effect hebben dat kijkers worden aangespoord deel te nemen aan kansspelen. Ten slotte sponsoren de vergunninghouders belangrijke evenementen, zoals Holland Casino de Eredivisie Betaald Voetbal.
4.24 Voorts heeft Ladbrokes erop gewezen dat uit de jaarverslagen van de Lotto en Holland Casino blijkt dat deze vergunninghouders te-veel de vrije teugels krijgen bij het gelegenheid bieden tot deel-name aan kansspelen. Uit deze jaarverslagen blijkt dat deze ver-gunninghouders als belangrijkste doelstellingen vergroting van het marktaandeel en omzetmaximalisatie hebben. De markt voor de vergunninghouders neemt volgens Ladbrokes jaarlijks relevant toe. In het verlengde hiervan heeft Ladbrokes erop gewezen dat het de vergunninghouders is toegestaan aanzienlijk meer kans-spelen aan te bieden en ook de frequentie relevant op te voeren. Onlangs is ook het verbod om gratis kansspelen aan te bieden vervallen. Sinds kort wordt het onder meer ook de Lotto toege-staan om op internet gelegenheid te bieden deel te nemen aan kansspelen.
4.25 Verder heeft Ladbrokes erop gewezen dat het beleid van de Ne-derlandse overheid voor het belangrijkste deel wordt ingegeven door de wens voldoende inkomsten te genereren voor de goede doelen, waarvoor de kansspelen worden georganiseerd. Zij heeft in dat kader in het bijzonder gewezen op de publicatie van X, Kansspelen, Deventer 1998, die tot de conclusie komt dat het Ne-derlandse kansspelbeleid niet rationeel is en dat fondsenwerving een wel heel centrale plaats inneemt in het beleid (p. 300 e.v.).
4.26 Daarnaast stelt Ladbrokes dat de kansspelen die zij aanbiedt, zijn te beschouwen als long odd kansspelen - dat wil zeggen dat er een lange(re) periode is tussen de inleg en het resultaat en de mogelijkheid opnieuw in te leggen - en dat het risico van gokver-slaving bij long odd kansspelen als gering wordt beschouwd. Voorts is zij in Engeland aan toezicht door de overheid onder-worpen. Een en ander brengt volgens haar mee dat beperkingen van het vrij verrichten van diensten in het kader van consumen-tenbescherming, fraudebestrijding en beteugeling van de goklust, in dit geval geen dwingende reden van algemeen belang vormen en niet noodzakelijk zijn.
4.27 Vervolgens heeft zij onder de aandacht gebracht dat haar website, voordat zij deze voor inwoners van Nederland blokkeerde, weinig werd bezocht door inwoners van Nederland. Uit het in opdracht van het College van toezicht op de kansspelen (hierna: het Colle-ge) door NIPO Consult (hierna: NIPO) in oktober 2002 uitgevoer-de onderzoek, neergelegd in het rapport “Deelname aan buiten-landse kansspelen in Nederland 2002” blijkt dat slechts 6% van de deelnemers aan kansspelen deelneemt aan buitenlandse kans-spelen en dat slechts 2% daarvan deelneemt aan door Ladbrokes aangeboden kansspelen.
4.28 Ladbrokes heeft ook nog aangevoerd dat de Lotto geen beleid heeft ter zake van het tegengaan van gokverslaving.
4.29 Ten slotte heeft Ladbrokes aangevoerd dat een gebod haar web-site voor Nederlandse ingezetenen af te schermen, disproportio-neel is in het licht van de door de Nederlandse overheid te berei-ken beleidsdoelen.
Evaluatie van de kritiek van Ladbrokes
4.30 De rechtbank overweegt ten aanzien van de kritiek van Ladbrokes als volgt. Zij stelt voorop dat zij de beoordelingsvrijheid van de overheid bij de formulering van de regelgeving en het beleid met betrekking tot kansspelen dient te respecteren. Zij dient echter wel na te gaan of de uit de regelgeving en het beleid voortvloei-ende beperkingen van het vrij verrichten van diensten daadwer-kelijk bijdragen aan het beteugelen van de deelneming aan kans-spelen. Het gaat niet alleen om de woorden, maar ook om de da-den (zie met name Gambelli, punt 75: “Het staat aan de verwij-zende rechter na te gaan of de nationale regeling, gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk beantwoordt aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen en of de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doel-stellingen, niet onevenredig zijn”).
4.31 De rechtbank stelt zich voor dat in het overheidsbeleid past dat de vergunninghouders zich ervan bewust zijn dat hun activiteiten erop gericht dienen te zijn dat de goklust van Nederlanders echt vermindert. Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.20 heeft overwogen, dient “echt verminderen” (punt 62, Gambelli) aldus te worden uitgelegd, dat de gelegenheden om te spelen tengevolge van het restrictieve beleid relevant minder zijn dan zonder het re-strictieve beleid en dat het beleid er niet op gericht behoeft te zijn dat het deelnemen aan kansspelen geheel wordt afgebouwd.
4.32 In de overgelegde jaarverslagen van 2001 en 2002 van de Lotto en Holland Casino is van dat bewustzijn geen spoor te vinden. Het “Missie-statement” van het jaarverslag 2001 van de Lotto is: “De Lotto heeft als opdracht om op lange termijn te zorgen voor een maximale jaarlijkse afdracht aan NOC*NSF voor de ontwikkeling van top- en breedtesport in Nederland en aan goede doelen op het gebied van cultuur, maatschappelijk welzijn en volksgezondheid.” Dit missie-statement, dat overigens niet is teruggekeerd in het jaarverslag 2002, is in strijd met de door het HvJ EG gegeven re-gels, die meebrengen dat de opbrengst voor goede doelen niet de daadwerkelijke rechtvaardigingsgrond voor de beperkingen mag zijn, maar hooguit een gunstig neveneffect. De overgelegde jaar-verslagen ademen sterk de sfeer van twee gewone bedrijven in een gewone markt die beide streven naar omzetmaximalisatie en marktaandeelvergroting. In het verslag van het bestuur van de Lotto over 2001 staat zelfs met zoveel woorden dat omzetgroei in 2001 de hoogste prioriteit kreeg. Ook deze opmerking is overigens niet teruggekeerd in het jaarverslag 2002. Wel vermeldt het jaar-verslag 2002 dat de twee belangrijkste pijlers van de strategie van de Lotto “aanwezigheid” en “toegankelijkheid” zijn, één van de vele opmerkingen in de jaarverslagen, waaruit duidelijk blijkt dat de Lotto in de eerste plaats inzet op omzetgroei. Dat geldt ook voor een opmerking uit hetzelfde jaarverslag dat zij met aanpas-singen van de krasloterij “nieuwe doelgroepen” aanboort. Opmer-kingen over beteugeling van de goklust en bescherming van de consument zijn in de jaarverslagen niet te vinden, uitgezonderd de opmerkingen in de jaarverslagen van Holland Casino over het preventiebeleid gokverslaving jongvolwassenen.
4.33 Uit het jaarverslag 2002 van het College (p. 28) blijkt dat de spel-opbrengst van de gezamenlijke vergunninghouders over 1997 tot en met 2002 gemiddeld met meer dan 10% jaarlijks is gegroeid. Uit de jaarverslagen 2001 en 2002 van het College volgt dat de omzetgroei over die jaren vooral is veroorzaakt door verhoging van de maximuminleg en toevoeging aan de verschillende loterij-en van een jackpotverdubbelaar, en in mindere mate aan de in-troductie van nieuwe spelvormen en verhoging van de frequentie. Het groeicijfer laat zich - in ieder geval zonder nadere verklaring - niet rijmen met een restrictief beleid ten aanzien van kansspelen, zeker niet over de jaren 2000, 2001 en 2002, waarin de Nederland-se economie nauwelijks groeide.
4.34 Dit alles geeft het beeld dat de markt voor kansspelen de laatste tijd sterk is gegroeid, vooral door een bewuste inzet op omzet-groei door de vergunninghouders. Uit de eerder genoemde publi-catie van X blijkt voorts dat de overheid hierin onduidelijk heeft geopereerd. Het kansspelbeleid lijkt tweeslachtig en vooral gericht op fondsenwerving (X, a.w., p. 300 e.v.). Het College stelt in zijn jaarverslag 2001 het navolgende: “De regelgeving is verouderd, het beleid is onduidelijk en het toezicht is door het ontbreken van een bestendige bestuurlijke gedragslijn bij de vergunningverlenende de-partementen niet effectief” (p. 26). Ook die opmerking wijst voors-hands niet in de richting van een samenhangend en stelselmatig beleid gericht op het echt verminderen van de mogelijkheid deel te nemen aan kansspelen. Daarbij komt dat het ook in de laatste jaren de vergunninghouders is toegestaan door uitbreiding van de spelmogelijkheden hun omzet aanzienlijk te vergroten.
4.35 De rechtbank stelt zich verder voor dat in een restrictief over-heidsbeleid past dat de vergunninghouders op matige wijze re-clame maken voor hun kansspelen, gericht op het doel dat dege-nen die al gokken, niet worden aangespoord nog meer te gokken en degenen die geen behoefte hebben te gokken zo min mogelijk in de verleiding worden gebracht, de stap naar de kansspelen te zetten. Artikel 8b lid 1 Beschikking Sporttotalisator (de vergun-ning van de Lotto) bepaalt hierover: “De stichting draagt er zorg voor dat aan wervings- en reclameactiviteiten op zorgvuldige en evenwichtige wijze vorm wordt gegeven, waarbij in het bijzonder wordt gewaakt tegen het aanzetten tot onmatige deelneming aan de krachtens deze beschikking georganiseerd kansspelen”.
4.36 Iedere Nederlander kan echter ervaren dat de vergunninghouders met hun marketingactiviteiten alomtegenwoordig zijn in de Ne-derlandse samenleving. Rondom de trekkingen van de verschil-lende loterijen worden wekelijks wervende shows op TV of de ra-dio georganiseerd. De vergunninghouders besteden veel geld aan TV-reclame: de kansspelmarkt is de zevende qua besteding. De Lotto maakt in haar jaarverslag 2001 trots melding van het feit dat zij met haar reclamecampagne rondom de invoering van de jack-pot allerlei prijzen heeft gewonnen. Ook via de post, internet en de krant wordt reclame - ongevraagd - toegezonden. Daarin wor-den ook gratis loten aangeboden, ook krasloten, die door hun short odd karakter een kans op verslaving hebben. Op de website van de Lotto dwarrelen permanent eurobiljetten over het beeld-scherm. Er reizen rijdende reclamekaravanen door het land, met bekende Nederlanders als “ambassadeurs“ voor de loterijen. De gekozen formuleringen in de reclame-uitingen lijken niet te getui-gen van zorgvuldigheid en evenwichtigheid, maar komen eerder opdringerig en geëxalteerd over. Door via direct mail ongevraagd gratis loten in de lotto aan te bieden en daarbij prijzen in het vooruitzicht te stellen van enkele miljoenen euro’s en voorts een “niet-goed-geld-teruggarantie” te geven voor het geval een nieuwe abonnee binnen een jaar geen prijs heeft gewonnen, schaaft de Lotto de drempel om aan kansspelen deel te nemen, ook voor de Nederlanders die uit zich zelf niet op het idee komen te gaan gokken, geheel weg. De marketingstrategie van Holland Casino is erop gericht dat een bezoek aan een casino een gewoon gezins-uitje wordt. Zonder nadere verklaring ziet de rechtbank niet in dat deze marketingactiviteiten en strategieën passen in een over-heidsbeleid, dat erop is gericht de mogelijkheid tot deelname aan kansspelen echt te verminderen.
4.37 Het door de Lotto aangevoerde argument dat de vergunninghou-ders hun marketingactiviteiten moeten opvoeren om deelnemers aan illegale kansspelen naar de legale kansspelen te lokken, kan naar het oordeel van de rechtbank niet als volledige rechtvaardi-ging gelden. Blijkens het rapport “Verkeerd gokken” van de com-missie Herstel van 31 januari 2001 mag de overheid er met be-trekking tot het kansspelbeleid niet uitsluitend op vertrouwen dat een vergroting van het legale aanbod van kansspelen de wind uit de zeilen van het illegale aanbod zal nemen. Daarvoor is ook een effectieve handhavingsstrategie nodig (jaarverslag 2001 van het College, p. 19). Deze opvatting is onlangs onderschreven door de Minister van Justitie in zijn antwoord van 7 juli 2003 op door Tweede-Kamerleden gestelde vragen (Bijl. TK 24 036 en 24 557 (2002-2003) nr. 288, p. 8).
4.38 Vooralsnog oordeelt de rechtbank dat het Nederlandse kansspel-beleid, zoals het in concreto wordt uitgevoerd, ook bij inachtne-ming van de aan de overheid toekomende beoordelingsvrijheid onvoldoende restrictief is om te rechtvaardigen dat aanbieders van buitenlandse kansspelen wordt verboden op de voet van arti-kel 49 EG-verdrag hun diensten in Nederland te verrichten. Zij heeft echter behoefte aan een reactie van de Minister van Justitie, als vergunningverlenende instantie en verantwoordelijke be-windsman voor het kansspelbeleid, op deze voorlopige conclusies over de omzetontwikkelingen en de marketingbudgetten in de kansspelmarkt. Een beslissing van de rechtbank dat het Ladbro-kes niet kan worden verboden haar kansspelen - via internet - in Nederland aan te bieden, zal immers vergaande consequenties hebben voor de Nederlandse kansspelmarkt. Zij wenst daarom van de Minister te vernemen, of er in weerwil van de hierboven geformuleerde bedenkingen niet toch kan worden gesproken van samenhangende en stelselmatige beperkingen van het vrij ver-richten van diensten. Zij nodigt de Lotto uit te bewerkstelligen dat de Minister van Justitie een reactie geeft. Ook is denkbaar dat de Staat der Nederlanden in deze procedure tussenkomt op grond van artikel 217 Rv Pro.
4.39 Daar zou dan ook het navolgende bij kunnen worden betrokken. De Lotto vordert dat Ladbrokes haar website blokkeert voor in-woners van Nederland. Sinds enige tijd is het de Lotto toegestaan kansspelen aan te bieden op internet. Tijdens pleidooi is gebleken dat de Lotto haar websites www.lotto.nl en www.toto.nl niet heeft afgeschermd voor in andere landen woonachtige personen. Toewijzing van het gevorderde zou dus meebrengen dat Ladbro-kes wordt verboden wat de Lotto wel doet. Kennelijk is het de Lotto vergund kansspelen op internet aan te bieden, zonder dat de websites zijn afgeschermd voor buitenlanders. Haar websites kunnen onder meer interessant zijn voor buitenlandse computer-gebruikers, omdat ook op uitslagen van wedstrijden van buiten-landse voetbalcompetities kan worden gegokt. Dat doet de vraag rijzen of de overheid het wel als strijdig met de Nederlandse kans-spelregelgeving beschouwt, dat websites waarop kan worden deelgenomen aan buitenlandse kansspelen, toegankelijk zijn voor in Nederland wonende personen. Ladbrokes heeft erop gewezen dat de Nederlandse overheid in dit verband nimmer handhavend heeft opgetreden. Als toegankelijkheid van de website van Lad-brokes naar de opvatting van de overheid niet als strijdig met de Nederlandse kansspelregelgeving wordt beschouwd, is dat een relevante factor bij beoordeling van de vordering van de Lotto.
Prejudiciële vragen
4.40 Ladbrokes heeft verzocht dat de rechtbank gebruik maakt van haar bevoegdheid prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EG. De rechtbank zal dit verzoek niet inwilligen, omdat er naar haar oordeel sprake is van een acte éclairé. Het HvJ EG heeft in een aantal arresten (24 maart 1994, C-275/92, NJ 1995, 57, Schindler; 21 september 1999, C-124/97, Jurispr. 1999, blz. I-6067, Läärä; Ze-natti (b.a.); 11 september 2003, C-6/01, Anomar; Gambelli (b.a.) en Lindman (b.a.)) uitleg gegeven aan artikel 49 EG Pro-verdrag in verband met nationale voorschriften die het vrij verrichten van diensten met betrekking tot kansspelen beperken. De rechtbank oordeelt dat zij op basis van deze arresten voldoende houvast heeft om deze zaak te beoordelen. Zij merkt op dat het HvJ EG in de Gambelli-zaak de uiteindelijke beslissing of een regeling als de daar ter discussie staande Italiaanse regeling strijdig met artikel 49 EG Pro-verdrag is, niet zelf nam maar overliet aan de Italiaanse rechter (zie met name punt 75: “Het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of de nationale regeling, gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk beantwoordt aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen en of de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig zijn”). Daaruit leidt de rechtbank af dat de natio-nale gerechten dienen te beoordelen of het aangevallen over-heidsbeleid voldoet aan de door het HvJ EG geformuleerde toe-gelaten beperkingen op het vrij verrichten van diensten.
4.41 De procedure zal naar de rol van 15 september 2004 worden ver-wezen, opdat de Lotto in een conclusie na tussenvonnis de in-lichtingen kan verstrekken, waarom in rechtsoverwegingen 4.30 tot en met 4.39 is verzocht. Ladbrokes krijgt de gelegenheid daar-op te reageren. De rechtbank nodigt Ladbrokes uit bij die gele-genheid haar op dat moment geldende vergunning(-en) met ver-gunningvoorschriften in het geding te brengen.
4.42 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
1. verwijst de procedure naar de rol van 15 september 2004, opdat de Lotto in een conclusie na tussenvonnis de inlichtingen kan verstrekken, waarom in rechtsoverwegingen 4.30 tot en met 4.39 is verzocht,
2. iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit vonnis is gewezen door mrs. N.W. Huijgen, F.J. de Vries en G.H. Lankhorst en is in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. E. de Boer als griffier op woensdag 2 juni 2004.
de griffier de voorzitter
coll.: EdB/FJV