Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Vonnis in gevoegde zaken van 19 juli 2006
in conventie en in reconventie in de zaak met zaaknummer / rolnummer:
218312 / HA ZA 04-1040 van
de vennootschap naar buitenlands recht
GRUN WEISS SPORTWETTEN STYRIA GMBH (GWbet),
gevestigd te Graz, Oostenrijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
de stichting
STICHTING DE NATIONALE SPORTTOTALISATOR,
gevestigd te Rijswijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. H.J.A. Knijff,
alsmede in conventie en in reconventie in de zaak met zaaknummer / rolnummer:
218313 / HA ZA 04-1041 van
de vennootschap naar buitenlands recht
THE SPORTING EXCHANGE LTD (BETFAIR),
gevestigd te London, Verenigd Koninkrijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
de stichting
STICHTING DE NATIONALE SPORTTOTALISATOR,
gevestigd te Rijswijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. H.J.A. Knijff
alsmede in conventie en in reconventie in de zaak met zaaknummer / rolnummer:
218392 / HA ZA 04-1063 van
1. de vennootschap naar buitenlands recht
INTERWETTEN CYPRUS LTD,
gevestigd te Nicosia, Cyprus,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
INTERWETTEN AG,
gevestigd te Wenen, Oostenrijk,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
de stichting
STICHTING DE NATIONALE SPORTTOTALISATOR,
gevestigd te Rijswijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. H.J.A. Knijff.
Partijen zullen hierna GWbet, Betfair, Interwetten Cyprus, Interwetten AG en De Lotto genoemd worden. De twee laatstgenoemde eiseressen worden ook gezamenlijk als Interwetten c.s. aangeduid.
1. De procedure in de zaak 04-1040
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het voegingsincident van 13 oktober 2004, met de daarin genoemde gedingstukken voor zover betrekking hebbend op de hoofdzaak
- de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties
- de conclusie van dupliek in reconventie, met producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de zaak 04-1041
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het voegingsincident van 13 oktober 2004, met de daarin genoemde gedingstukken voor zover betrekking hebbend op de hoofdzaak
- de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties
- de conclusie van dupliek in reconventie, met producties.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De procedure in de zaak 04-1063
3.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het voegingsincident van 13 oktober 2004, met de daarin genoemde gedingstukken voor zover betrekking hebbend op de hoofdzaak
- de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties
de akte uitlating producties in conventie, tevens conclusie van dupliek in reconventie, met producties.
4. De feiten
in alle drie de zaken in conventie en in reconventie
4.1. In Nederland is de ‘kansspelmarkt’ gereguleerd door middel van een vergunningenstelsel. Alleen de kansspelen die in de Wet op de Kansspelen (hierna: WoK) zijn opgenomen mogen worden aangeboden door aanbieders aan wie door de overheid een vergunning is verleend op grond van de WoK. De Lotto is een stichting die als doelstelling heeft het verwerven van gelden door het organiseren van lotto’s, sportprijsvragen en instantloterijen. De bij De Lotto ingelegde gelden komen ten goede aan goede doelen. De Lotto beschikt - als enige in Nederland - over een vergunning voor het aanbieden van voornoemde kansspelen, zoals bedoeld in artikel 1 aanhef Pro en onder a van de WoK. Aan deze vergunning zijn voorwaarden verbonden waaraan De Lotto moet voldoen.
in de zaak met nummer 04-1040
in conventie en in reconventie
4.2. GWbet is in Oostenrijk gevestigd en biedt via het internet (website: www.gwbet.com) onder andere (sport)weddenschappen en kansovereenkomsten aan. Zij is niet in het bezit van een vergunning op basis van de WoK.
in de zaak met nummer 04-1041
in conventie en in reconventie
4.3. Betfair is een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde intermediair voor onder andere (sport)weddenschappen en kansovereenkomsten. Zij biedt gebruikers via het internet (website: www.betfair.com) de gelegenheid om weddenschappen en kansovereenkomsten met elkaar af te sluiten. Zij is niet in het bezit van een vergunning op basis van de WoK.
in de zaak met nummer 04-1063
in conventie en in reconventie
4.4. Interwetten Cyprus is in Cyprus gevestigd en exploiteert de website www.interwetten.com op welke website sportweddenschappen worden aangeboden. Zij is niet in het bezit van een vergunning op basis van de WoK.
4.5. Interwetten AG is in Oostenrijk gevestigd, is gelieerd aan Interwetten Cyprus en beschikt over een Oostenrijkse vergunning voor het aanbieden van sportweddenschappen. Zij is niet betrokken bij de website www.interwetten.com.
5. Het geschil
in de zaak met nummer 04-1040
in conventie
5.1. De vordering luidt dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat GWbet niet onrechtmatig handelt jegens De Lotto indien GWbet toelaat dat internetgebruikers vanuit Nederland gebruik maken van haar via internet, telefoon en anderszins bereikbare dienst, met veroordeling van De Lotto in de proceskosten.
5.2. Daaraan legt GWbet, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag. De Lotto heeft op 13 oktober 2003 GWbet, Betfair, Interwetten AG, Sia en Bet-at-Home gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter te Zutphen. Separaat heeft De Lotto Interwetten Cyprus gedagvaard. Door de voorzieningenrechter is op 9 februari 2004 in beide zaken één vonnis gewezen waarbij - zakelijk weergegeven - is bepaald dat gedaagden (behoudens Interwetten AG) onrechtmatig jegens De Lotto handelen, door in strijd met de WoK zonder vergunning sportweddenschappen aan te bieden. Gedaagden (behoudens Interwetten AG) is daarbij gelast deelname via internet, telefoon of anderszins aan kansspelen, althans sportprijsvragen door Nederlandse ingezetenen onmogelijk te maken onder verbeurte van een dwangsom. GWbet, Betfair en Interwetten Cyprus hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Het gerechtshof Arnhem heeft het vonnis bij arrest van 23 november 2004 grotendeels bekrachtigd, met gedeeltelijke vernietiging van het dictum en opnieuw rechtdoende het dictum gewijzigd in die zin dat gedaagden de deelname door Nederlandse ingezetenen via internet aan kansspelen, althans sportprijsvragen, onmogelijk dienen te maken, zulks alleen voor zover De Lotto over vergunningen hiervoor beschikt.
5.3. GWbet stelt dat voornoemd vonnis en arrest op onjuiste uitlegging van het recht en onjuiste interpretatie van de feiten berusten. In tegenstelling tot hetgeen in het vonnis en arrest is beslist, handelt GWbet - zakelijk weergegeven - niet in strijd met de Nederlandse (kansspelen)wetgeving wanneer haar in Oostenrijk aangeboden kansspelen via internet, telefoon of anderszins voor Nederlandse ingezetenen bereikbaar en passief beschikbaar zijn vanaf Nederlands grondgebied. Mocht het aanbieden toch strijdig worden geacht met de Nederlandse (kansspelen)wetgeving dan is het belemmeren dat GWbet haar diensten kan leveren aan Nederlandse ingezetenen in strijd met artikel 49 EG Pro-verdrag. Maar zelfs indien het belemmeren van Gwbet onder deze omstandigheden niet in strijd wordt geacht met artikel 49 EG Pro-verdrag is er nog geen sprake van een onrechtmatige daad jegens De Lotto nu aan de vereisten daarvoor niet wordt voldaan, aldus GWbet.
5.4. De Lotto voert gemotiveerd verweer.
in reconventie
5.5. De Lotto vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
primair:
a. voor recht zal verklaren dat het aanbieden van kansspelen, althans sportprijsvragen, aan Nederlandse ingezetenen, via internet, telefoon of anderszins, door GWbet, rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met GWbet verbonden (rechts)persoon, zonder daartoe een vergunning in Nederland te bezitten, een overtreding is van de WoK en onrechtmatig is ten opzichte van De Lotto;
b. GWbet zal gelasten met onmiddellijke ingang deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen, via internet, telefoon of anderszins, die op enigerlei wijze door GWbet, rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met GWbet verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden aangeboden, voor Nederlandse ingezetenen onmogelijk te maken, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag (een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend) dat GWbet, dan wel een op enigerlei wijze met GWbet verbonden (rechts)persoon, in strijd handelt met (enig onderdeel van) dit gebod;
subsidiair:
a. voor recht zal verklaren dat het bevorderen aan Nederlandse ingezetenen van deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen, die aan Nederlandse ingezetenen door GWbet, rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met GWbet verbonden (rechts)persoon, worden aangeboden, een overtreding is van de WoK en onrechtmatig is ten opzichte van De Lotto;
b. GWbet zal gelasten het bevorderen aan Nederlandse ingezetenen van deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen, die door GWbet, rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met GWbet verbonden (rechts)persoon, wordt aangeboden, te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag (een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend) dat GWbet, dan wel een op enigerlei wijze met GWbet verbonden (rechts)persoon, in strijd handelt met (enig onderdeel van) dit gebod;
in alle gevallen GWbet zal veroordelen in de proceskosten.
5.6. Ter onderbouwing van haar vorderingen genoemd onder 5.5. stelt De Lotto - zakelijk weergegeven - dat GWbet wel degelijk in strijd handelt met de Nederlandse (kansspel)wetgeving door zonder vergunning vanuit Oostenrijk via internet, telefoon of anderszins aan Nederlandse ingezetenen kansspelen aan te bieden, hetgeen tevens onrechtmatig is jegens De Lotto.
5.7. GWbet voert gemotiveerd verweer.
6. De beoordeling
in de zaak met nummer 04-1040
in conventie en in reconventie
6.1. Voordat de rechtbank inhoudelijk kan beslissen op de in geding zijnde geschilpunten, zal zij ambtshalve dienen in te gaan op de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en op de vraag welk recht moet worden toegepast, daar GWbet een vennootschap naar Oostenrijks recht en in Oostenrijk gevestigd is, hetgeen deze zaak een internationaal karakter geeft.
6.2. De Europese bevoegdheids- en executieverordening (verder: EEX-verordening) is materieel toepasselijk op grond van de preambule en artikel 1 van Pro deze verordening. Aangezien partijen de bevoegdheid van deze rechtbank niet betwisten acht deze rechtbank zich ingevolge artikel 24 van Pro de EEX-verordening bevoegd om van het geschil in conventie en in reconventie kennis te nemen.
6.3. Zowel in conventie als in reconventie wordt de vordering gegrond op het (al dan niet) onrechtmatig handelen van GWbet jegens De Lotto. Ingevolge artikel 3 lid 1 van Pro de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad is op beide vorderingen Nederlands recht van toepassing, daar de plaats van het (vermeende) schadebrengende feit doorslaggevend is. Zo er sprake is van onrechtmatig handelen van GWbet, dan heeft dit in Nederland plaatsgevonden.
In conventie
Gelegenheid geven in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a WoK
6.4. GWbet stelt dat zij niet in strijd handelt met het verbod zoals neergelegd in artikel 1 aanhef Pro en onder a WoK dat luidt als volgt:
“Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:
a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaar geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;”
6.5. In de kort geding procedure heeft GWbet betoogd dat de sportweddenschappen die zij via internet, telefoon of anderszins aanbiedt, behendigheidsspelen zijn en geen kansspelen in de zin van de WoK (vergelijk de pleitnotitie die is overgelegd als productie 7 bij dagvaarding). Nu zij deze stelling niet herhaalt in deze bodemprocedure, moet de rechtbank het ervoor houden dat partijen het er inmiddels over eens zijn dat de spelen die GWbet aanbiedt, kansspelen zijn in de zin van de WoK.
6.6. Met verwijzing naar het kort geding arrest van de Hoge Raad inzake De Lotto / Ladbrokes (18 februari 2005, JOL 2005, 119 / NJ 2005, 404) concludeert de rechtbank - met De Lotto - dat GWbet wel degelijk in strijd handelt met artikel 1 aanhef Pro en onder a WoK door zonder vergunning via internet kansspelen aan te bieden die door Nederlandse ingezetenen kunnen worden gespeeld. De Hoge Raad overweegt op dit punt in zijn arrest onder meer:
“3.3.2. Bij de beantwoording van de vraag of het via internet aanbieden van kansspelen kan worden beschouwd als het hier te lande door art. 1, aanhef en onder a, Wok verboden “gelegenheid geven”, moet worden vooropgesteld dat doel en strekking van die bepaling tot een ruime uitleg van dat begrip nopen. De wetgever heeft, zoals onder meer blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 2.7 vermelde gegevens, zich ten doel gesteld de menselijke speelzucht te kanaliseren. Door onder strikte voorwaarden een beperkt legaal aanbod toe te staan, waarbij de opbrengst aan de schatkist of op de bevordering van het algemeen belang gericht particulier initiatief diende toe te komen, zou worden voorkomen dat de burger zich op buitenlandse kansspelen of het illegale aanbod zou richten. Regulering werd nodig geacht teneinde voldoende spelersbescherming te kunnen bieden en uitwassen en misstanden te voorkomen.
3.3.3. De verwezenlijking van deze doelstellingen zou ernstig worden bemoeilijkt wanneer de vanuit Nederland geopende mogelijkheid tot deelneming aan kansspelen via internet wel en de vanuit het buitenland geopende, mede op potentiële deelnemers in Nederland gerichte mogelijkheid tot deelneming aan kansspelen via internet niet zou kunnen worden gekwalificeerd als gelegenheid geven in de zin van art. 1, aanhef en onder a, Wok. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat - naar in dit geding is komen vast te staan - software is ontwikkeld die de aanbieder van kansspelen via internet in staat stelt deelneming aan kansspelen vanuit bepaalde landen onmogelijk te maken. Gelet op dit een en ander moet worden aanvaard dat van hier te lande gelegenheid geven in evenbedoelde zin sprake is wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen, dat wil zeggen zonder dat andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht. In dit verband is voldoende dat de website waarop de gelegenheid tot deelneming wordt geboden niet met gebruikmaking van de hiervóór bedoelde software de deelneming aan kansspelen onmogelijk maakt en blijkens haar inrichting mede is gericht op potentiële deelnemers in Nederland, hetgeen reeds het geval is indien Nederland is vermeld in een op de website voorkomende lijst van landen van waaruit aan de aangeboden kansspelen kan worden deelgenomen. De rechter behoeft zich dan derhalve niet te verdiepen in de vraag of de aangeboden kansspelen zelf een aanwijzing vormen van het mede op Nederland gericht zijn van de website. Bij het voorgaande is zonder belang vanuit welk land de kansspelen worden georganiseerd, waar de kansspelovereenkomst totstandkomt en welk recht op de kansspelovereenkomst van toepassing is.
3.3.4. Het hof heeft aan zijn oordeel (in rov. 4.3) dat Ladbrokes door via internet op haar website kansspelen aan te bieden ook in Nederland gelegenheid geeft kansspelen te spelen als bedoeld in art. 1, aanhef en onder a, Wok, naast de vaststelling dat Nederland voorkomt in de landenlijst op de betrokken website van Labrokes, mede ten grondslag gelegd dat een Nederlandse ingezetene die de website van Ladbrokes bezoekt voor het deelnemen aan kansspelen dit in het algemeen doet vanaf zijn computer in Nederland en daarom aldus kan meespelen aan de door Ladbrokes aangeboden kansspelen, waarbij de gang van zaken aldus is dat de deelnemer het deelnameformulier ontvangt op zijn eigen computer(scherm) in Nederland, het vanuit zijn computer in Nederland verzendt naar (de server van) Ladbrokes, met zijn Nederlandse creditcard in euro’s kan betalen en ten slotte gewonnen bedragen op zijn Nederlandse bankrekening kan ontvangen. Deze vaststelling betreffende de feitelijke gang van zaken, waarin ligt besloten dat Nederlandse ingezetenen via hun computer rechtstreeks aan de kansspelen kunnen deelnemen en dat daartoe geen andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht, wordt in cassatie niet bestreden, evenmin als de vaststelling dat Nederland in de bedoelde landenlijst is vermeld.
3.3.5. Uit het in 3.3.3 overwogene volgt dat het in 3.3.4 weergegeven oordeel juist is. Dit oordeel draagt, nu Ladbrokes, naar in cassatie vaststaat, daarvoor niet een vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen is verleend, zelfstandig de daaraan door het hof voorshands verbonden gevolgtrekking dat Ladbrokes aldus art. 1, aanhef en onder a, Wok overtreedt.”
6.7. Ook in onderhavige procedure is tussen partijen niet in geschil dat op de website van GWbet Nederland is opgenomen in de lijst van landen waarvan ingezetenen kunnen meedoen aan de kansspelen, dat een deelnemer het deelnameformulier ontvangt op zijn/haar eigen computer(scherm) in Nederland, het vanuit zijn/haar computer in Nederland verzendt naar (de server van) GWbet, met zijn/haar Nederlandse creditcard kan betalen en gewonnen bedragen op een Nederlandse bankrekening kan ontvangen.
6.8. De rechtbank verwerpt daarbij het betoog van GWbet dat deze lezing en uitleg van artikel 1 aanhef Pro en onder a WoK - gelezen in samenhang met artikel 1 aanhef Pro en onder b en c WoK - niet juist kan zijn. Volgens GWbet wordt in artikel 1 aanhef Pro en onder b WoK het bevorderen in Nederland van deelname aan zowel Nederlandse als buitenlandse kansspelen verboden en wordt het Nederlanders in artikel 1 aanhef Pro en onder c WoK verboden deel te nemen aan kansspelen in Nederland waarvoor geen vergunning is verstrekt. Deelname door Nederlanders aan in het buitenland georganiseerde kansspelen is volgens GWbet door de Nederlandse wetgever uitdrukkelijk niet verboden. Dat betekent dat buitenlandse kansspelen geen kansspelen kunnen zijn in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a WoK, omdat anders de deelname daaraan volgens artikel 1 aanhef Pro en onder c WoK nooit zou zijn toegestaan waarmee artikel 1 aanhef Pro en (onder b en) onder c WoK zinledig zou zijn. Daargelaten dat de WoK het begrip “buitenlands kansspel” niet kent, oordeelt de rechtbank - met verwijzing naar voornoemd arrest van de Hoge Raad en de conclusie van de AG bij dit arrest - dat de kansspelen van GWbet geen “zuiver” buitenlandse kansspelen betreffen gezien het feit dat door GWbet in Nederland gelegenheid wordt geboden deel te nemen aan deze kansspelen. Dat laat onverlet dat het Nederlandse ingezetenen - behoudens aan kansspelen waartoe in Nederland zonder vergunning gelegenheid wordt geboden deel te nemen - kunnen deelnemen aan door een organisator in het buitenland georganiseerde buitenlandse kansspelen.
Artikel 49 EG Pro-verdrag
6.10. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat op basis van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG (hierna: HvJ EG) kan worden geconcludeerd dat het in Nederland gehanteerde vergunningenstelsel in het kader van de WoK en de daarmee samenhangende verbodsbepalingen en nadere regelingen het vrije verkeer van diensten binnen Europa beperken, zoals bedoeld in artikel 49 EG Pro-verdrag (vergelijk onder meer het arrest Gambelli, HvJ EG 6 november 2003, C-243/01, punt 51 tot en met 55). De Lotto betoogt nog dat van strijdigheid met artikel 49 EG Pro-verdrag nooit sprake kan zijn ingeval van een “totaalverbod” door de Nederlandse overheid op bepaalde kansspelen. Wanneer het noch Nederlandse noch buitenlandse dienstverleners is toegestaan bepaalde kansspelen aan te bieden, is het vrije verkeer van diensten niet in het geding, aldus De Lotto. Van een dergelijk totaalverbod is volgens De Lotto sprake met betrekking tot het zogeheten e-gaming (het interactief gokken via internet met direct resultaat) dat via de internetsite van GWbet mogelijk is. Tevens geldt volgens De Lotto een totaalverbod op het gokken op iets anders dan het resultaat van een sportwedstrijd, hetgeen eveneens via de internetsite van GWbet mogelijk is. De rechtbank constateert dat indien het verweer van De Lotto standhoudt, dat slechts leidt tot gedeeltelijke afwijzing van de vordering van GWbet. Nu de rechtbank in het hiernavolgende tot de conclusie komt dat het Nederlandse kansspelbeleid niet in strijd is met artikel 49 EG Pro-verdrag en GWbet onrechtmatig handelt jegens De Lotto, ligt de vordering van GWbet daarmee reeds in zijn geheel voor afwijzing gereed, zodat de rechtbank de (juridische implicaties van) totaalverboden - wat daar ook verder van zij - onbesproken kan laten.
6.11. De in voornoemd vergunningenstelsel en verbodsbepalingen neergelegde beperkingen van het vrije verkeer van diensten zijn volgens het HvJ EG toegestaan mits aan een viertal voorwaarden wordt voldaan: de beperkingen moeten zonder discriminatie worden toegepast, zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij mogen niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (vergelijk punt 64 en 65 van het arrest Gambelli).
6.12. De rechtbank oordeelt dat aan het non-discriminatiebeginsel wordt voldaan. Partijen zijn het erover eens dat de voorwaarden die de WoK hanteert gelijkelijk van toepassing zijn voor Nederlandse en buitenlandse aanbieders van kansspelen. In die zin werkt de WoK niet discriminatoir. GWbet stelt dat sprake is van discriminatie bij de vergunningverlening op basis van de WoK daar het voor buitenlandse kansspelaanbieders in de praktijk onmogelijk is een vergunning te verkrijgen. Zij verwijst daarbij naar de gedingstukken van Betfair waaruit zou volgen dat Betfair een artikel 16 WoK Pro vergunning heeft aangevraagd, welke haar zonder inhoudelijke motivering is geweigerd en welke vergunning wel en wederom aan De Lotto voor vijf jaar is verleend. Wat daar ook van zij, de rechtbank constateert dat GWbet geen belang heeft bij onderhavige stelling dat de vergunningverlening op discriminatoire wijze geschiedt ten opzichte van buitenlandse kansspelaanbieders, daar niet is gesteld of gebleken dat zij een artikel 16 WoK Pro vergunning wil aanvragen en aan de voorwaarden wil voldoen die, gezien de WoK, worden gesteld om in aanmerking te komen voor vergunningverlening. Daarnaast kan op basis van de thans voorhanden zijnde gegevens niet worden geconcludeerd dat het beleid discriminatoir zou zijn. Buitenlandse (rechts)personen komen in aanmerking voor een vergunning zoals ook de rechtbank Arnhem in haar tussenvonnis d.d. 2 juni 2004 in de bodemprocedure van De Lotto / Ladbrokes (NJ 2004, 419) heeft overwogen:
“Zo is de vergunning voor het organiseren van paardenweddenschappen enige tijd verleend aan een Nederlandse dochteronderneming van Ladbrokes en is zij thans verleend aan een Nederlandse dochteronderneming van een Noordamerikaans bedrijf. Aan het feit dat de vergunning in beide gevallen is verleend aan een Nederlandse dochteronderneming van de buitenlandse concerns, komt geen doorslaggevende betekenis toe. Het is ook niet gesteld dat uit de WoK voortvloeit dat de vergunninghouder een Nederlandse (rechts-)persoon dient te zijn.”
6.13. Vervolgens is de vraag of dwingende redenen van algemeen belang de bij of krachtens de WoK aangelegde beperkingen rechtvaardigen. Onder punt 67 van het arrest Gambelli heeft het HvJ EG overwogen dat dwingende redenen van algemeen belang kunnen zijn de bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting worden aangespoord.
6.14. De rechtbank constateert dat de door het HvJ EG genoemde dwingende redenen van algemeen belang aan de WoK ten grondslag liggen, hetgeen in de derde voortgangsrapportage kansspelen van de Minister van Justitie d.d. 10 februari 2005 (overgelegd als productie 51 bij conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie) wederom is bevestigd:
“Hoofddoel van het kansspelbeleid is: het reguleren en beheersen van kansspelen, met bijzondere aandacht voor het tegengaan van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit.”
6.15. Het HvJ EG heeft in dit kader in punt 62 van het arrest Gambelli aangegeven dat de beperkingen op basis van deze dwingende redenen van algemeen belang in ieder geval dienen te beantwoorden aan het streven de gelegenheid om te spelen echt te verminderen waarbij de financiering van sociale activiteiten uit de inkomsten uit toegelaten spelen slechts een gunstig neveneffect mag zijn en niet de werkelijke rechtvaardigingsgrond van het gevoerde restrictieve beleid.
6.16. Het Nederlandse vergunningenstelsel zoals dit is beschreven in r.o. 4.1. is in beginsel geschikt om de voornoemde doelstellingen van het beheersen van de goklust, consumentenbescherming en fraudebestrijding te realiseren. De rechtbank passeert daarbij de stelling van GWbet dat de doelstellingen van fraudebestrijding en beheersen van de goklust niet (langer) als rechtvaardigingsgrond kunnen dienen voor het restrictieve beleid van de overheid omdat uit de rapporten van het College van Toezicht op de kansspelen volgt dat De Lotto zelf geen bijzondere maatregelen neemt ter voorkoming van fraude of overmatig speelgedrag. Het is aan de overheid (en niet aan De Lotto) om maatregelen op genoemde gebieden te nemen en in die zin een beleid uit te zetten dat aansluit bij die dwingende redenen van algemeen belang. Door een vergunningenstelsel in het leven te roepen, de vergunninghouder(s) te controleren en handhavend op te treden, worden fraude en illegaliteit (zoals de door De Lotto genoemde voorbeelden van sjoemelen met prijswinnaars, beïnvloeden van quoteringen, niet uitkeren van prijzen en witwassen van geld) en overmatig speelgedrag in beginsel aanzienlijk beperkt. Dat is reeds door het HvJ EG in het arrest van 21 september 1999, C-124/97 (Läärä e.a.) bepaald, waar het HvJ EG in punt 37 van dat arrest overweegt dat een beperkte vergunning voor kansspelen in het kader van een uitsluitend recht het voordeel heeft dat de goklust en de exploitatie ervan in een beheersbare bedding wordt geleid, dat de risico’s van exploitatie met bedrieglijk en crimineel oogmerk worden vermeden en dat de opbrengst voor doelen van algemeen nut wordt gebruikt. Een dergelijk beleid beantwoordt - mits op samenhangende en stelselmatige wijze uitgevoerd - aan het streven de gelegenheid om te spelen echt te verminderen. Daarbij neemt de rechtbank - in navolging van hetgeen AG Keus betoogt in punt 2.43. van zijn conclusie bij het voornoemde arrest d.d. 18 februari 2005 - als uitgangspunt dat dit streven er niet op gericht hoeft te zijn het gokken te minimaliseren. Voldoende is dat met het restrictieve beleid (beduidend) minder wordt gegokt dan het geval zou zijn zonder het gehanteerde vergunningenstelsel.
6.17. GWbet stelt - met verwijzing naar punt 69 van het arrest Gambelli - dat de voornoemde doelstellingen niet van doorslaggevend belang zijn, indien fondsenwerving eveneens één van de hoofddoelstellingen is en niet slechts een gunstig neveneffect. In dat geval moeten de beperkingen in strijd worden geacht met het vrije verkeer van diensten binnen de EG. Daargelaten of in Nederland fondsenwerving één van de hoofddoelstellingen is - hetgeen De Lotto betwist - constateert de rechtbank dat de door GWbet voorgestane uitleg van het arrest Gambelli op dit punt niet correct is. De overwegingen in het arrest Gambelli moeten mede worden bezien in de context van de specifieke omstandigheden van het geval. Zoals door de AG in zijn conclusie bij voornoemd arrest van de HR d.d. 18 februari 2005 (zie r.o. 6.6.) is opgemerkt, volgt uit het arrest Gambelli dat aan de beperkingen die de Italiaanse wetgeving op het gebied van weddenschappen oplegt geen overweging van openbare orde ten grondslag lijkt te liggen. In dat kader heeft het HvJ EG vastgesteld dat indien autoriteiten van een lidstaat consumenten aansporen om deel te nemen aan kansspelen zodat de schatkist er financieel beter van wordt, het niet aangaat de door diezelfde lidstaat opgelegde beperkingen van activiteiten met betrekking tot deze kansspelen te rechtvaardigen met een beroep op dwingende redenen van algemeen belang. Voorts overweegt het HvJ EG meer specifiek met betrekking tot fondsenwerving in punt 62 van het arrest Gambelli het volgende:
“Zoals uit punt 36 van het reeds aangehaalde arrest Zenatti blijkt dienen de beperkingen in elk geval te beantwoorden aan het streven, de gelegenheden om te spelen echt te verminderen, en mag de financiering van sociale activiteiten uit de inkomsten uit toegelaten spelen slechts een gunstig neveneffect en niet de werkelijke rechtvaardigingsgrond van het gevoerde restrictieve beleid zijn.”
Gezien deze overweging en voornoemde context, is de uitleg van GWbet dat fondsenwerving niet één van de doelstellingen mag zijn, niet correct. Fondsenwerving mag niet de daadwerkelijke (onderstreping rechtbank) rechtvaardigingsgrond voor het gevoerde restrictieve beleid zijn. Uit hetgeen de rechtbank hierna in r.o. 6.19. tot en met r.o. 6.27. zal overwegen, volgt dat dit niet het geval is.
6.18. De volgende voorwaarde waaraan moet worden voldaan (vergelijk het arrest Gambelli, punt 67) is dat de beperkingen geschikt moeten zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, dat wil zeggen dat het beleid ertoe moet bijdragen dat activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt. De Lotto heeft in dit kader betoogd dat gezien de jurisprudentie van het HvJ EG aan deze voorwaarde reeds is voldaan indien één van de door de overheid aangehaalde dwingende redenen van algemeen belang stand houdt. De Lotto onderbouwt dit verweer met verwijzing naar het arrest van het HvJ EG d.d. 5 februari 2004, C-270/02 (de Commissie / Italië). In punt 21 van dit arrest is onder meer opgenomen:
“Een verplichting zoals die in casu kan evenwel slechts worden gerechtvaardigd uit hoofde van een van de in artikel 30 EG Pro genoemde redenen van algemeen belang”.
De rechtbank is het met De Lotto eens dat - onder meer - uit dit arrest volgt dat
in beginsel iedere rechtvaardigingsgrond zelfstandig het beleid van de overheid kan dragen. Zoals hierboven is aangehaald, heeft het HvJ EG in punt 67 van het arrest Gambelli dit vereiste bij toetsing van kansspelbeleid echter aangescherpt door te bepalen dat het beleid ertoe moet bijdragen dat activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt. Eén rechtvaardigingsgrond is derhalve voldoende, mits die ene rechtvaardigingsgrond tevens bewerkstelligt dat kansspelactiviteiten in voormelde zin worden beperkt. Concreet betekent dit dat de rechtbank de vraag dient te beantwoorden of het beleid van de overheid bijdraagt aan verwezenlijking van (één van) de pijlers waarop de WoK is geënt, te weten - zakelijk weergegeven - kanalisering van kansspelen, het tegengaan van kansspelverslaving, bescherming van de consument en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit (waar fraudebestrijding onder valt), waarbij deze verwezenlijking in het teken dient te staan van beperking van kansspelactiviteiten op samenhangende en stelselmatige wijze.
6.19. GWbet stelt dat het Nederlandse beleid onder meer niet geschikt is gebleken om de doelstelling van beperking van fraude te realiseren. Dit volgt uit het eindrapport in het kader van de Wet op de kansspelen genaamd “Nieuwe ronde, nieuwe kansen” d.d. 8 maart 2000 van de werkgroep Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (hierna: MDW), aldus GWbet, welk rapport zij heeft overgelegd als productie 4, sub K bij dagvaarding. In dit rapport is - onder meer - opgenomen:
“Hoofdstuk 3 Probleemanalyse
(...)
3.2.1 Beperkt aantal aanbieders
(...)
Een beperkt aantal aanbieders draagt niet of nauwelijks bij aan het voorkomen van criminaliteit of illegaliteit. Illegaliteit wordt in de praktijk in de hand gewerkt bij een kunstmatig laag gehouden aantal aanbieders. Het bergt het risico in zich dat andere aanbieders die niet voor een vergunning in aanmerking kunnen komen zich in de illegaliteit begeven. Daarmee krijgt de beperking van het aanbod juist een contra-productief effect: door deze aanbieders illegaal te verklaren hoeven zij geen regels meer in acht te nemen omtrent eerlijkheid en voorkomen van gokverslaving. Naar verwachting zou een groot deel van de talrijke illegale casino’s in Nederland op legale wijze willen aanbieden, maar de wet biedt daar niet de ruimte voor. Kennelijk is er wel een markt voor, die niet door de monopolist bediend wordt. Het beperken van het aantal aanbieders heeft ook geen positieve invloed op de echt criminele organisaties die zich ook in het illegale gokcircuit bewegen. Hier helpt alleen strenge handhaving.
Hieruit blijkt dat de twee hoofddoelstellingen van het kansspelbeleid - voorkomen van gokverslaving en criminaliteit - niet of nauwelijks gediend worden met het beperken van het aantal aanbieders.
6.20. Dat het Nederlandse vergunningenstelsel niet geschikt is om de door de overheid voorgestane doelstelling van fraudebestrijding te bereiken, volgt niet zonder meer uit voornoemd rapport. GWbet baseert die stelling op de voornoemde conclusie uit het eindrapport waar de MDW-werkgroep opmerkt dat de hoofddoelstelling van het voorkomen van criminaliteit niet of nauwelijks gediend wordt met het beperken van het aantal aanbieders. De rechtbank stelt vast dat deze conclusie het resultaat is van de constateringen van de MDW-werkgroep, te weten: “Een beperkt aantal aanbieders draagt niet of nauwelijks bij aan het voorkomen van criminaliteit of illegaliteit. (...) Het bergt het risico in zich dat andere aanbieders die niet voor een vergunning in aanmerking kunnen komen zich in de illegaliteit begeven” en “Het beperken van het aantal aanbieders heeft ook geen positieve invloed op de echt criminele organisaties die zich ook in het illegale gokcircuit bewegen”. Deze voornoemde constateringen betreffen echter geen falend (en in die zin ongeschikt) overheidsbeleid maar zijn het logische gevolg van de beleidskeuze van de overheid om een vergunningenstelsel te hanteren. In het kader van de door de rechtbank uit te voeren toetsing is dan van belang dat het niet aan de rechtbank is om te beoordelen of de beleidskeuze van de overheid voor een vergunningenstelsel de meest geschikte is om (één van) de door het HvJ EG geformuleerde dwingende redenen van algemeen belang te verwezenlijken. Het HvJ EG heeft reeds in punt 60 en 61 van het arrest Schindler (24 maart 1994, NJ 1995, 57) bepaald dat aan de nationale autoriteiten de beoordelingsvrijheid toekomt om te kiezen voor een bepaald beleid. Het is slechts aan de verwijzende rechter om te beoordelen of dit specifieke door de overheid gekozen beleid gezien de wijze waarop dit in concreto wordt uitgevoerd, daadwerkelijk beantwoordt aan (één van) de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen (vergelijk punt 75 van het arrest Gambelli alsmede r.o. 6.17. en 6.18.).
6.21. Zoals De Lotto terecht opmerkt, wordt fraudebestrijding door de overheid allereerst verwezenlijkt door de wijze waarop het vergunningenstelsel is ingericht en door het toezicht op de vergunninghouders. In de Beschikking Sporttotalisator van de staatssecretaris van (toentertijd) VWS d.d. 19 december 1997 (overgelegd als productie 9a bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie) is in artikel 3 opgenomen Pro dat De Lotto statuten en reglementen dient op te stellen, die (inclusief wijzigingen) goedkeuring behoeven van de ministers van Justitie en WVC. Voorts is in artikel 9 Beschikking Pro geregeld dat alle “mechanische, electrische en electronische processen, die worden gebruikt bij deelneming, prijsbepaling en vaststelling van de winnaars” zijn onderworpen aan goedkeuring en periodieke controle. Tenslotte is in artikel 12 van Pro het door De Lotto opgestelde Reglement opgenomen dat bij het bepalen van een winnaar en de uitreiking van prijzen altijd een proces-verbaal door een notaris moet worden opgemaakt. Met dit beleid wordt fraude door de legale aanbieder voorkomen dan wel vergaand beperkt. De MDW-werkgroep heeft met betrekking tot de uitvoering van de overheid van het beleid op dit punt geen kritische op- en of aanmerkingen geplaatst. Integendeel, in het rapport in dit kader het volgende opgenomen:
“4.2 Beleidsdoelstellingen
(...)
Nieuwe grondslag voor beleid
(...)
3. Tegengaan criminaliteit
(...)
Naast strafrechtelijk optreden tegen illegaal aanbod dienen preventieve maatregelen genomen te worden om het legale aanbod te vrijwaren van criminaliteit in enigerlei vorm. Hierbij kan worden voortgebouwd op de huidige inzichten en maatregelen.”
6.22. De MDW-werkgroep heeft zich wel kritisch uitgelaten omtrent de uitvoering van het overheidsbeleid met betrekking tot het optreden tegen illegale aanbieders:
3.3 Handhaving
In de praktijk blijkt dat de naleving van het wettelijk verbod op het aanbieden van kansspelen zonder vergunning niet groot is. Optreden tegen dit illegale aanbod is dan nodig, maar blijft in de praktijk vaak uit. Dit tekort aan handhaving leidt tot een aanzienlijk, vaak in alle openheid opererend illegaal aanbod. (...)
3.3.2 Belemmeringen bij het bestrijden van illegaliteit
Als het voor het bereiken van de doelstellingen wel nodig is om op te treden, zijn met name de volgende belemmeringen te onderscheiden:
Prioriteitstelling
Om op te treden tegen de illegale aanbieders heeft de Wet op de kansspelen de strafrechtelijke weg gekozen. Eén van de voornaamste knelpunten bij de handhaving van de Wet op de kansspelen is het feit dat overtredingen van deze wet noch bij het openbaar ministerie noch bij de politie een hoge prioriteit hebben. (...)
Bestuursrechtelijke handhaving
Volgens de integrale benadering (genoemd in paragraaf 2.4) zou bestuursrechtelijke handhaving de voorkeur verdienen. Veel speelgelegenheden presenteren zich als aanbieders van behendigheidsspelen. Deze zijn dus niet zodanig crimineel, dat alleen strafrechtelijk optreden uitkomst biedt. De Wet op de kansspelen geeft de burgemeester echter geen rechtstreekse bevoegdheid om op te treden (...)
Civielrechtelijke handhaving
De vergunninghouder staat in beginsel ook het civielrechtelijk instrumentarium ter beschikking. Een probleem dat zich vaak voordoet als een legale aanbieder optreedt tegen een illegale aanbieder is, dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad dreigt af te stuiten op het relativiteitsvereiste (...). Momenteel stemt het belang dat de Wet op de kansspelen dient namelijk niet overeen met het belang dat legale aanbieders hebben bij het optreden tegen illegale aanbieders. Hierdoor is het gebruik van het civiele recht bij het handhaven van de Wet op de kansspelen niet op grote schaal mogelijk gebleken. (...)”
6.23. GWbet merkt terecht op dat voor resultaatgerichte fraudebestrijding ten aanzien van illegale aanbieders een effectief handhavingsbeleid noodzakelijk is. Met betrekking tot de kritiek van de MDW-werkgroep stelt de rechtbank voorop dat bij beoordeling van het rapport van belang is dat het dateert van begin 2000. Voorts speelt mee dat de MDW-werkgroep haar rapport heeft opgesteld vanuit de toenmalige politieke visie van gewenste verdergaande marktwerking en deregulering. Met betrekking tot het kansspelbeleid is door het eerste kabinet Balkenende op deze visie teruggekomen. Het beleid is aangepast en de handhaving verscherpt. De Minister van Justitie heeft in een toespraak d.d. 24 maart 2003 (overgelegd als productie 26 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie) daarover onder meer het volgende gezegd:
“Effectieve beteugeling van de speelzucht en beperking van de nadelige gevolgen van kansspelen vereisen strikt toezicht en handhaving.
Er mankeert nu te veel aan het toezicht. Niets ten nadele van het College van toezicht op de kansspelen; dat doet zijn uiterste best, maar de mogelijkheden zijn gering.
Het toezicht is versnipperd over meerdere instanties, heeft (te) weinig slagkracht en beperkt zich tot het legale aanbod. Het toezicht is dringend aan vernieuwing toe.
Onderzoek van het WODC, verricht in opdracht van mijn ambtgenoot van Economische zaken en mijzelf, adviseert om de toezichtstaken onder te brengen bij het ministerie van Justitie. Dat doet volgens de onderzoekers recht aan de zware ministeriële verantwoordelijkheid voor het kansspelenbeleid en sluit goed aan op de bundeling van de andere kansspeltaken binnen het ministerie.
Ik ben het daarmee eens. De toezichtfunctie krijgt daarmee een logische verbinding met de regulerende taken van het ministerie.
Dat nieuwe onderdeel krijgt dan als taken: toezicht, bestuurlijke handhaving, en wellicht ook vergunningverlening. De vraag is of dat laatste uit een oogpunt van functiescheiding wenselijk is.
De nieuwe toezichthouder gaat het hele terrein van kansspelen, legaal en illegaal bestrijken. (...) Het orgaan krijgt daarvoor het noodzakelijke bestuursrechtelijke instrumentarium ter beschikking, waaronder de dwangsom en de bestuurlijke boete.
De nieuwe toezichthouder binnen het ministerie van Justitie zal het College van toezicht gaan vervangen.
(...)
Er ligt een grote druk op politie en Openbaar Ministerie om op te treden tegen illegaal aanbod. Maar er is te weinig opsporings- en vervolgingscapaciteit. Daarom krijgt met de herziening van de Wet op de kansspelen het bestuurlijk toezicht en de bestuurlijke handhaving het primaat.
Het strafrecht dient wat mij betreft als sluitstuk, zodat de strafrechtketen zo min mogelijk wordt belast.
Tot het zo ver is, wil ik handhaving continueren via een combinatie van strafrecht, fiscaal recht en bestuursrecht, alsmede via zelfregulering van het bedrijfsleven.
De integrale aanpak heeft zijn nut bewezen. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de sluiting van zo’n 60 illegale casino’s in de afgelopen twee jaren. De Belastingdienst heeft hierbij een belangrijke stimulerende rol gespeeld.
Ook de vergunninghouders staan niet machteloos tegenover illegale kansspelen. Ze kunnen met succes civielrechtelijk ageren, zoals onlangs nog in de zaak van de Lotto tegen Ladbrokes is gebleken.”
6.24. De wijziging van de (uitvoering van) het beleid is door de Minister van Justitie bij brief d.d. 21 oktober 2004 (overgelegd als productie 38 bij conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie) bevestigd:
“6.7 Toezicht en handhaving
Zowel het toezicht op de naleving van de vergunningvoorwaarden als de handhaving van de WoK zullen worden geïntensiveerd.
De intensivering van het toezicht is nodig, omdat het huidige toezicht versnipperd is over verschillende instanties en daardoor minder effectief is. (...) Het door het College uitgeoefende ‘toezicht’ houdt niet de bevoegdheid in om in geval van overtreding van de vergunningvoorwaarden sancties op te leggen. Die bevoegdheid komt slechts de vergunningverlenende ministeries toe, met dien verstande dat de enige mogelijke - en vérgaande - sanctie is het intrekken van de vergunning. Om die reden heeft het kabinet besloten een nieuw toezichthoudend orgaan in te richten, dat gaat beschikken over een effectief en adequaat instrumentarium. (...) Het is de bedoeling dat het nieuwe orgaan operationeel zal worden met de inwerkingtreding van de herziene Wet op de kansspelen.
De intensivering van de handhaving van de WoK ten opzichte van illegaal kansspelaanbod is reeds in 2002 van start gegaan met het zogenoemde integrale handhavingsbeleid kansspelen. Hierbij gaat het om een combinatie van strafrechtelijke opsporing door de politie, vervolging door het Openbaar Ministerie, fiscaal optreden door de Belastingdienst, bestuursrechtelijk optreden door ministeries en gemeenten en zelfregulering door het bedrijfsleven. Door middel van deze integrale aanpak is een slagvaardige aanpak van illegaal kansspelaanbod mogelijk. Per illegaal kansspel wordt bekeken hoe en door welke instantie(s) effectief kan worden opgetreden. (...)
Een bijzondere aanpak vergen de niet-gereguleerde goksites waarmee via internet gelegenheid wordt gegeven tot deelname aan kansspelen. Met betrekking tot deze vorm van kansspelen staat het kabinet een twee-sporen beleid voor: enerzijds het introduceren van beperkt, legaal aanbod via internet (...), anderzijds het aanpakken van niet-gereguleerde kansspelen via internet. Met het oog op het laatste is door het KLPD, de FIOD/ECD, de Belastingdienst, het Openbaar Ministerie, Verispect B.V. en ambtenaren van Justitie het afgelopen jaar gewerkt aan een strategie voor wetshandhaving van kansspelen via internet. (...) Kort gezegd omvat de strategie de volgende fasen: het via voorlichting ontmoedigen van aanbod van en deelname aan illegale kansspelen op internet, het ontwikkelen van instrumenten en hulpmiddelen om illegaal aanbod en bemiddeling op te sporen en te vervolgen en het opsporen en vervolgen van individuele aanbieders en tussenpersonen.”
6.25. Met deze aanscherping en verwezenlijking van (nieuw) toezicht- en handhavingsbeleid acht de rechtbank de uitvoering door de overheid van het kansspelbeleid geschikt om de doelstelling van fraudebestrijding in al haar facetten daadwerkelijk te realiseren, te meer nu Gwbet niet concreet aangeeft waar dit (nieuwe) beleid op het punt van fraudebestrijding gedoemd is te falen.
6.26. De rechtbank is het met De Lotto eens dat de uitvoering van het kansspelbeleid van de overheid (tevens) geschikt is om de doelstelling van consumentenbescherming te waarborgen. Daarbij gaat het om bescherming van de individuele consument door te bewerkstelligen dat de aangeboden kansspelen op correcte en eerlijke wijze verlopen. De Lotto betoogt - onweersproken - dat de overheid bij het uitgeven van een vergunning een veelheid van voorwaarden en voorschriften aan de vergunninghouder oplegt die een eerlijk spelverloop garanderen.
6.27. Met de bovenstaande overwegingen kan de rechtbank met verwijzing naar r.o. 6.17. reeds tot de conclusie komen dat de enkele fondsenwerving niet de daadwerkelijke rechtvaardiging betreft voor het Nederlandse kansspelbeleid. Op basis van de voorgaande rechtsoverwegingen kan tevens worden geconcludeerd dat het beleid van de overheid bijdraagt aan verwezenlijking van (één van) de pijlers waarop de WoK is geënt, te weten de pijlers van fraudebestrijding en consumentenbescherming. Dat is echter onvoldoende om reeds te kunnen concluderen dat het beleid voldoet aan de door het HvJ EG gestelde voorwaarde van geschiktheid, daar de uitvoering van het geschetste beleid op deze punten niet (automatisch) met zich brengt dat de kansspelactiviteiten worden beperkt (vergelijk r.o. 6.18.). In dat kader is de pijler van kanalisering van de kansspelen van doorslaggevend belang, welke pijler volgens GWbet - gezien de uitvoering van het kansspelbeleid door de overheid - ontbreekt. Daartoe stelt GWbet dat De Lotto door de overheid niets in de weg wordt gelegd en dat er sprake is van een voortdurende verruiming in plaats van een beperking van kansspelactiviteiten. De omzet van De Lotto is gestaag gegroeid waarbij GWbet aangeeft dat er in 2002 sprake was van een groei van 6% ten opzichte van 2001 en in 2003 een recordomzet van EUR 276.000.000,-. De vergunning van De Lotto is op verschillende wijzen verruimd, bijvoorbeeld door het toestaan van nieuwe spelletjes, spelmogelijkheden en attractievere voorwaarden, het loslaten van een maximumprijs en het toestaan van de verkoop van Krasloten. Verder maakt De Lotto volgens GWbet zeer intensief reclame via radio, televisie, internet en direct mailings. De uitgaven op het gebied van reclame van alle vergunninghouders gezamenlijk (waaronder De Lotto) bedragen ongeveer een kwart miljard euro, aldus GWbet. De wervings- en marketingkosten van De Lotto zijn in de jaren ‘90 enorm gestegen en deze kosten waren in 2002 in totaal EUR 32.600.000,-. Gezien deze praktijken is het beleid van de overheid voornamelijk gericht op stimulering (door middel van haar vergunninghouders) van de deelname aan kansspelen om geldmiddelen te verwerven voor de schatkist. Voorts voert GWbet aan dat de Nederlandse regelgeving inconsistent is, zodat er evenmin sprake is van beperking “op samenhangende en stelselmatige wijze”. Zij verwijst ter onderbouwing van laatstgenoemde stelling naar het eindrapport van de MDW-werkgroep waarin op dit punt het volgende is opgenomen:
“3.2.2 Inconsistente en vergaande voorschriften
Naast de beperking van het aantal aanbieders bij een groot deel van de kansspelen, gelden beperkende regels voor het aanbieden van kansspelen. Soms staan deze in de wet, maar meestal in lagere regelgeving en vergunningen. Daarnaast is het eerdergenoemde bevriezingsbeleid van toepassing. Het gaat hier bijvoorbeeld om de verkooppunten van kansspelen, het aantal toegestane loterijtrekkingen of soorten casinospelen.
Het is algemeen geaccepteerd dat de overheid eisen aan het aanbod moet stellen om de doelstellingen van algemeen belang te kunnen realiseren. Ook de werkgroep erkent de noodzaak van overheidsinterventie. Dat neemt niet weg dat bestudering van deze eisen leidt tot de constatering dat het ontbreekt aan een transparant eenduidig en consistent kader, dat vanuit een adequate doelstelling de voorschriften stelt. De werkgroep wijst met name op de volgende punten:
* Allereerst blijken de beleidsregels en vergunningvoorschriften niet of nauwelijks uitgewerkt of onderbouwd te zijn. Zo is het bevriezingsbeleid niet eenduidig geformuleerd. Maatregelen tegen gokverslaving zijn gebaseerd op een inschatting, maar vrijwel nooit op onderzoek, proeven of buitenlandse ervaringen.
* Ten tweede schrijft de overheid veel normen dwingend voor. (...)
* Ten derde blijkt de normering inconsistent te zijn. Dat geldt zowel voor de soorten kansspelen als voor de vergunningen van soortgelijke kansspelen.
Zo kan het gebeuren dat bingo’s niet of nauwelijks gereguleerd zijn, terwijl deze kansspelen wel een risico voor onverantwoord spelgedrag opleveren. Daartegenover zijn loterijen zeer goed gereguleerd, terwijl hier geen sprake is van verslavingsrisico’s. (...)
Binnen de groep van landelijke loterijaanbieders is geen sprake van een gelijk speelveld omdat de vergunningvoorwaarden op een aantal punten nogal verschillen. Zo is er het verschil in de verhouding tussen kosten en baten bij de verschillende loterijaanbieders. (...)
* Als laatste punt wordt genoemd het bevriezingsbeleid. Zoals gesteld heeft de overheid besloten het aanbod te bevriezen op het huidige niveau. Dat heeft er toe geleid dat de vergunninghouders thans onvoldoende ruimte hebben om adequaat te reageren op de wensen van de spelers, technologische vernieuwingen en internationale ontwikkelingen. Zo is het op dit moment al wel mogelijk om illegaal vanuit het buitenland kansspelen op internet aan te bieden, maar is dit voor de Nederlandse vergunninghouders vanuit de kanalisatiegedachte nog verboden. Dit bevriezingsbeleid leidt dus tot onevenwichtige effecten, waarbij de spelers nu juist worden geconfronteerd met een illegaal aanbod van kansspelen waartegen de overheid hen wil beschermen.
(...)
3.2.3 Inconsistent stelsel van vergunningverlening en toezicht
Het blijkt dat de bevoegdheden tot vergunningverlening in verschillende mate worden gebruikt en het toezicht op uiteenlopende wijze vorm krijgt. Dit ondermijnt de noodzakelijke samenhang en consistentie bij de vergunningverlening. Hierna wordt dit verder onderbouwd.
Op landelijk niveau speelt vooral het probleem dat vijf ministeries, met ieder een eigen invalshoek en belang, in meer of mindere mate betrokken zijn bij de vergunningverlening voor de landelijke kansspelen. Deze versnippering staat aan de wieg van de huidige inconsistente regulering. (...)
6.28. De Lotto betoogt ten verwere dat het beleid van de overheid wel degelijk is gericht op kanalisering van kansspelen, hetgeen onder meer volgt uit maatregelen zoals maximum inleg, verslavingszorg, een beperkt aantal verkooppunten en minimumleeftijd. Ook zijn in het recente verleden beleidsmaatregelen genomen vanuit het oogpunt van beperking van kansspelactiviteiten, zoals het terugdringen van reclame en het harmoniseren van vergunningvoorwaarden voor de loterijen. Met die harmonisering is de noodzaak om reclame te maken verminderd, daar de scheve concurrentieverhoudingen tussen aanbieders zijn opgeheven. De Lotto verwijst voor het huidige kansspelbeleid mede naar de brief van de Minister van Justitie d.d. 21 oktober 2004 (overgelegd als productie 38 bij conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie). Hierin is - onder meer - opgenomen:
“3.3.1 Omzetgroei vergunninghouders
(...)
Ik wil erop wijzen dat zowel de mededelingen uit de jaarverslagen - genoemd worden de jaarverslagen 2001 en 2002 van De Lotto - als de bewering over de jaarlijkse vergroting van het kansspelaanbod van vergunninghouders stammen uit een periode die al enige tijd achter ons ligt. (...)
Uitbreidingen van het aantal vergunninghouders én de ruimte binnen de vergunningen zijn thans ook niet aan de orde.
Ook de door de rechtbank gememoreerde omzetgroei over de jaren 1997 tot en met 2002 is gerealiseerd gedurende een periode waarin werd gezinspeeld op een mogelijke liberalisering van het kansspelbeleid. Vooruitlopend daarop is vergunninghouders toegestaan hun kansspelaanbod - zij het met mate - te vergroten. Door het eerste kabinet Balkenende is een halt toegeroepen aan deze (sluimerende) vergroting van het kansspelaanbod. Overigens lijken de voorlopige omzetcijfers van - in ieder geval enkele - vergunninghouders over 2004 er op te wijzen dat de omzetgroei flink afneemt, dan wel dat de omzet zelfs daalt, ten opzichte van de vergelijkbare periode het jaar daarvoor.
3.3.2 Marketingbudgetten
(...) In algemeen overleg met de Tweede Kamer op 10 maart 2004, (...) heb ik mét de Kamer geconstateerd dat het aantal reclame-uitingen van vergunninghouders daadwerkelijk moet worden teruggebracht. (...) Ook heb ik in die brief aangegeven dat ik Holland Casino gevraagd heb om samen met de andere vergunninghouders een gedrags- en reclamecode tot stand te brengen.
Per brief van 9 september 2004 hebben de gezamenlijke vergunninghouders mij laten weten dat zij zullen starten met het - door een accountant - verzamelen en analyseren van de verschillende kosten die de kansspelorganisaties in het kader van hun reclame- en marketingactiviteiten maken. Daarna zal aan de hand van de concrete cijfers een conclusie worden getrokken over welke uitgaven aanvaardbaar zijn in het licht van een restrictief kansspelbeleid. (...)
5. Hoofdlijnen van het huidige kansspelbeleid
In december 2002 heb ik ten overstaan van de landelijke vergunninghouders en een aantal goede doelenorganisaties de contouren geschetst van een restrictief kansspelbeleid zoals mij dat voor ogen staat. (...) Dit beleid betekent in veel opzichten een terugkomen op de voornemens die waren aangekondigd in het Kabinetsstandpunt kansspelen 20 november 2000 (TK 2000-2001, 24 036, nr. 180) van het kabinet Kok II, dat volgde op het rapport van de MDW werkgroep.
De uitgangspunten voor het geldende beleid zijn neergelegd in de Tweede voortgangsrapportage kansspelen van 31 maart 2003 (TK 2002-3003, 24 036 en 24 557, nr. 280):
* het beteugelen van de speelzucht en beperken van de nadelige gevolgen van kansspelen door eenduidige regels en strikte handhaving;
* het niet stimuleren van de vraag naar kansspelen;
* het creëren van eenduidigheid van regelgeving;
* het continueren van overheidsinterventie en -betrokkenheid waar de nadelige effecten van kansspelen en de kwetsbaarheid van de betrokken belangen dat vragen;
* het handhaven van een bijzondere, maar niet bevoorrechte positie van de Staatsloterij.
(...)
In het licht van de beleidsuitgangspunten en de te bereiken doelstelling wordt een aantal activiteiten aangekondigd:
1. uniformering van de vergunningvoorwaarden van de landelijke kansspelen;
2. certificering van begunstigde goede doelen;
3. ontwikkeling van een model verdeelsysteem;
4. het uitvoeren van een onderzoek naar gokverslaving;
5. besluitvorming over de inrichting en de omvang van het casinoaanbod;
6. besluitvorming over een beperkte uitbreiding van het aantal vergunningen voor goede doelenloterijen;
7. het reguleren van promotionele kansspelen;
8. het uitvoeren van een gelimiteerde proef met interactieve kansspelen op internet;
9. intensivering en vernieuwing van toezicht;
10. intensivering en vernieuwing van handhaving;
11. concentratie van kansspelbeleid en uitvoering bij het ministerie van Justitie.
De voltooiing van deze activiteiten gaat gepaard met een algehele herziening van de Wet op de kansspelen.
(...)
Ten slotte zij bedacht dat er tussen de beleidsdoelstellingen die met het kansspelbeleid worden nagestreefd (en waarvan de legitimiteit niet ter discussie staat) een zekere mate van spanning kan bestaan. Ten einde het illegaal aanbod zo veel mogelijk tegen te gaan is het nodig in een passend aanbod te voorzien. Dat legale aanbod mag anderzijds ook weer niet zo omvangrijk zijn dat de andere pijler van het kansspelbeleid, het tegengaan van gokverslaving, in het gedrang zou komen. Tussen beide doelstellingen dient een evenwicht gevonden te worden.
(...)
6.1 Restrictief karakter
(...)
Op deze plaats wil ik nogmaals benadrukken dat het kabinetsbeleid erop is gericht de vraag naar kansspelen niet te stimuleren. Zo zijn de uitbreiding van het aantal goede doelenloterijen en de privatisering van Holland Casino van de baan. Ook bestaat niet meer de intentie om de ruimte voor kansspelaanbod in de bestaande vergunningen te verruimen. (...)
6.3 Internetproef
(...)
De doelstellingen van het kansspelbeleid (...) vragen om een adequate reactie van de overheid op dit gebied. Om die reden is in de tweede voortgangsrapportage kansspelen het voornemen geuit om naast legaal aanbod in de fysieke wereld ook via internet een gelimiteerd aanbod van kansspelen toe te staan. Hierdoor kan een legaal en betrouwbaar alternatief voor de niet-gereguleerde kansspelsites ontstaan.
(...)
6.6 Concentratie van taken en verantwoordelijkheden
Besloten is de verantwoordelijkheden voor het kansspelbeleid bij de Minister van Justitie te concentreren ten einde versnippering van verantwoordelijkheden en bevoegdheden over verschillende overheidsinstanties te voorkomen. Beoogd is de formalisering van de concentratie van taken en bevoegdheden plaats te laten vinden bij de herziening van de Wok in 2006. Vooruitlopend daarop heeft de Minister van Economische Zaken zijn taken op dit terrein over doen gaan op de Minister van Justitie (Koninklijk Besluit van 23 februari 2004, Staatsblad 2004, nr. 78).”
6.29. Gezien voornoemde toelichting van de Minister van Justitie op het huidige overheidsbeleid, oordeelt de rechtbank dat de kansspelactiviteiten door de overheid op samenhangende en stelselmatige wijze worden gekanaliseerd. Daarbij wijst de rechtbank nogmaals op het in r.o. 6.16. weergegeven uitgangspunt dat voldoende is dat met het restrictieve beleid (beduidend) minder wordt gegokt dan het geval zou zijn zonder het gehanteerde vergunningenstelsel. Duidelijk is dat tot omstreeks 2002 vanuit de toenmalige politieke visie van gewenste verdergaande deregulering en liberalisering de teugels van het kansspelbeleid zijn gevierd. Dat heeft geleid tot verruiming van het kansspelaanbod door vergunninghouders, vergroting van de omzet en ongebreidelde reclame-uitingen. Het huidige kabinet heeft de lijn van liberalisering en deregulering op het gebied van de kansspelen niet doorgezet, maar heeft teruggegrepen op het beleid van kanalisatie en beperking. In dat kader zijn de vergunninghouders opgeroepen tot beperking van reclame via de verscheidene media en wordt een gedrags- en reclamecode opgesteld. De omzetvergroting is een halt toegeroepen waarbij de Minister opmerkt dat uit de voorlopige omzetcijfers volgt dat de omzet inmiddels gelijk blijft en bij sommige vergunninghouders zelfs daalt. Voorts is de kritiek van de MDW-werkgroep met betrekking tot de inconsistentie van de Nederlandse regelgeving door de overheid ter harte genomen. Het voornemen is om de vergunningvoorwaarden van de diverse vergunninghouders te uniformeren en het kansspelbeleid en de handhaving daarvan te concentreren bij het Ministerie van Justitie in plaats van bij de vijf ministeries die bij (een deel) van het kansspelbeleid betrokken zijn (geweest). Dat het enige tijd kost voordat de nieuwe beleidslijnen in de praktijk daadwerkelijk zichtbaar worden, is inherent aan implementatie van overheidsbeleid.
6.30. Dat het voorgenomen beleid is en wordt uitgevoerd volgt uit de derde voortgangsrapportage (overgelegd als productie 51 bij conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie) waarin onder meer is opgenomen:
“2.13 Het concentreren van beleid en uitvoering bij het ministerie van Justitie
In het kabinetsstandpunt van 31 maart 2003 is onder andere besloten de door verschillende ministeries uitgevoerde kansspeltaken zoveel mogelijk te concentreren bij het ministerie van Justitie. De concentratie van taken dient tot slagvaardiger beleid en minder versnippering van verantwoordelijkheden en bevoegdheden te leiden.
De verantwoordelijkheid voor het speelautomatenbeleid, waaronder het toezicht, is begin vorig jaar door de Minister van Economische Zaken aan ondergetekende overgedragen. Met de overdracht van de kansspeltaken van de ministeries van Financiën (Staatsloterij), VWS (de instantloterij, de Lotto en de sporttotalisator) en LNV (de paardentotalisator), waartoe de ministerraad op 21 januari jl. heeft besloten, is de volgende stap gezet.
(...)
2.14 Gedrags- en reclamecode
In mijn brief van 3 juni 2004 heb ik de kamer meegedeeld dat het aantal reclame-uitingen van de kansspelaanbieders mij zorgen baart. (...) Ik heb de kansspelaanbieders per brief van 23 juni 2004 gevraagd om de hoeveelheid reclame-uitingen fors te beperken en dit restrictieve reclamebeleid vorm en inhoud te geven door middel van een gedrags- en reclamecode van en voor alle kansspelaanbieders.
In de gedrags- en reclamecode moet onder andere tot uitdrukking komen:
- Op welke wijze de kansspelaanbieders zorgdragen voor een evenwichtig beleid ten aanzien van wervings- en reclameactiviteiten.
- Op welke wijze de aanbieders zorgdragen voor een evenwichtig beleid ter voorkoming van kansspelverslaving.
- Welke maatregelen en voorzieningen de kansspelaanbieders treffen om onmatige deelname aan de door de aanbieders georganiseerde kansspelen zoveel mogelijk tegen te gaan; deze maatregelen dienen zowel kwalitatieve als kwantitatieve beperkingen te bevatten ten aanzien van omvang en frequentie van het reclameaanbod.”
6.31. GWbet stelt nog dat de Minister van Justitie bij brief van 21 oktober 2004 op een tweetal punten aantoonbaar onjuiste informatie verstrekt, waarbij de rechtbank begrijpt dat GWbet bedoelt te stellen dat daarmee aan de brief minder waarde gehecht dient te worden. Het betreft de opmerkingen van de Minister opgenomen in r.o. 6.28. punt 6.1. waar de Minister aangeeft dat uitbreiding van het aantal goede doelenloterijen van de baan is en dat niet meer de intentie bestaat de ruimte voor kansspelaanbod in de bestaande vergunningen te verruimen. Volgens GWbet is in de derde voortgangsrapportage daarentegen aangekondigd dat het aantal goede doelenloterijen toch wordt uitgebreid en dat Holland Casino wél mag uitbreiden. De rechtbank constateert allereerst dat in de brief van de Minister in punt 5. onder de aangekondigde activiteiten onder 5. en 6. (zie r.o. 6.28.) besluitvorming over de inrichting en de omvang van het casinoaanbod en besluitvorming over een beperkte uitbreiding van het aantal vergunningen voor goede doelenloterijen is opgenomen. Daarmee is al aangegeven dat beleid op deze punten nog niet geheel uitgekristalliseerd is geweest. Met betrekking tot de goede doelenloterijen is vervolgens in de derde voortgangsrapportage het volgende opgenomen:
“2.8 Besluitvorming over een beperkte uitbreiding van het aantal vergunningen voor goede doelen loterijen
(...)
Mijn ministerie verstrekt op grond van artikel 3 van Pro de Wet op de kansspelen jaarlijks circa 75 vergunningen voor incidentele loterijen. Meestal gaat het hierbij om relatief kleinschalige lokale loterijen. Vijf organisaties maken echter al vele jaren achtereen, soms zelfs meerdere decennia, van deze mogelijkheid gebruik. Het gaat om het Koningin Wilhelmina Fonds, de Nationale Grote Clubactie, de Nationale Vereniging De Zonnebloem, Scouting Nederland en de Stichting Nationaal Jeugd Fonds.
Ik overweeg om deze organisaties, indien zij dat wensen, één gezamenlijke semi-permanente vergunning te verstrekken. (...) Het verstrekken van één vergunning leidt tot vermindering van de administratieve lasten voor deze organisaties en het ministerie van Justitie, en leidt tot beëindiging van de oneigenlijke situatie dat deze organisaties jaar op jaar een vergunning verkrijgen en daarvoor een min of meer permanente organisatie in het leven hebben geroepen. Ik verwacht dat het aanbod bij het verstrekken van één semi-permanente vergunning voor deze organisaties, in plaats van de afzonderlijke incidentele vergunningen, per saldo ongeveer hetzelfde zal blijven.”
Hieruit volgt dat er feitelijk geen sprake is van uitbreiding van het aantal goede doelen loterijen, maar het bestendigen van een status quo met reducering van administratieve lasten voor de betrokken partijen. De rechtbank constateert dat voornoemde stelling van GWbet in dat licht bezien geen stand houdt.
6.32. Tenslotte stelt GWbet in het kader van de voorliggende toetsing aan de voorwaarde van geschiktheid van het beleid dat sprake is van inconsistent en incoherent beleid omdat de overheid toestaat dat buiten Nederland woonachtige personen op de website van De Lotto gokken waarmee De Lotto buitenlandse kansspelwetgeving overtreedt, terwijl het GWbet wordt verboden Nederlandse ingezetenen op haar website te laten gokken. De Lotto betwist dat zij haar kansspelen via internet buiten Nederland aanbiedt. Volgens haar zijn verscheidene maatregelen genomen om te bewerkstelligen dat slechts Nederlandse ingezetenen zich voor deelname via de internetsite van De Lotto kunnen opgeven. Alle communicatie geschiedt in het Nederlands, de intersite en het inschrijfformulier zijn in het Nederlands. Op het inschrijfformulier wordt erop gewezen dat deelname alleen mogelijk is voor Nederlandse ingezetenen en dat registratie slechts mogelijk is door het opgeven van het eigen privé-adres in Nederland. Wordt een postcode naar buitenlands model ingevoerd, dan volgt een foutmelding. Voorts kunnen prijzen slechts uitgekeerd worden op een Nederlands bank- of gironummer. De Lotto betoogt dat zij op regelmatige basis controleert of buitenlanders ondanks deze maatregelen via een valse registratie per abuis toch zijn geaccepteerd. Als dat het geval is, worden zij alsnog uitgesloten van deelname en krijgen ter zake een standaard e-mail. Tenslotte heeft zij sinds november 2004 IP herkenningssoftware geïnstalleerd waardoor het onmogelijk is geworden om door opgave van een valse Nederlandse postcode toch geregistreerd te worden. De Minister van Justitie bevestigt dit betoog van De Lotto in zijn brief d.d. 21 oktober 2004 (overgelegd als productie 38 bij conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie):
“De eventuele veronderstelling dat van een ‘asymmetrie’ sprake zou zijn, omdat buiten Nederland woonachtige personen wel op de internetsite van De Lotto zouden kunnen gokken terwijl De Lotto zelf nu vraagt dat in Nederland woonachtige personen niet op de website(s) van Ladbrokes mogen gokken, is onjuist. In de eerste plaats bieden de websites van De Lotto niet de mogelijkheid voor buiten Nederland woonachtige personen om zich als deelnemer aan te melden. Slechts personen met een adres in Nederland en een Nederlandse bankrekening kunnen een deelnamebewijs via internet verkrijgen.”
6.33. GWbet geeft in reactie op dit betoog van De Lotto aan dat in maart 2005 buitenlandse deelnemers door De Lotto nog steeds worden geaccepteerd. Ter onderbouwing van deze stelling legt zij een rekeningafschrift van de Postbank over (conclusie van dupliek in reconventie, productie Z, sub g) waaruit volgt dat van een en/of rekening van de heer Lefebre en mevrouw Lefebre-Boom, wonende te Oostenrijk, ten gunste van De Lotto op 25 januari 2005 een bedrag is afgeschreven. De rechtbank oordeelt dat uit dit enkele rekeningafschrift niet volgt dat De Lotto haar kansspelen via internet aan buitenlanders aanbiedt. Dat de heer Lefebre en mevrouw Lefebre-Boom blijkbaar - ondanks hun buitenlandse postcode A-8045 en een buitenlands adres - de IP herkenningssoftware hebben kunnen omzeilen, is niet van doorslaggevend belang. Het gaat erom dat het beleid van De Lotto erop is gericht haar kansspelen slechts aan Nederlandse ingezetenen aan te bieden en dat zij zich de nodige moeite getroost om dat resultaat te bereiken. Gezien de door De Lotto genomen maatregelen - welke onweersproken zijn gebleven - is daarvan sprake.
6.34. Gezien het voorgaande oordeelt de rechtbank dat aan de door de overheid opgelegde beperkingen zoals opgenomen in de WoK, gerechtvaardigde dwingende redenen van algemeen belang ten grondslag liggen waarbij het beleid geschikt is om de gestelde doelen te bereiken.
6.35. De laatste voorwaarde waaraan voldaan moet worden voordat beperkingen van het vrije verkeer van diensten op het gebied van kansspelen zijn toegestaan, is dat de beperkingen proportioneel dienen te zijn (zij mogen niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is: vergelijk punt 65 van het arrest Gambelli).
6.36. GWbet voert aan dat het Nederlandse beleid disproportioneel is, waarbij zij verwijst naar de toetsing die de nationale rechter volgens het arrest Gambelli op dit punt dient uit te voeren:
“72. Ten slotte mogen de uit de Italiaanse wettelijke regeling voortvloeiende beperkingen niet verder gaan dan noodzakelijk is ter bereiking van het nagestreefde doel. Dienaangaande zal de verwijzende rechter moeten onderzoeken of de strafsanctie die wordt opgelegd aan eenieder die vanuit zijn woning in Italië via internet weddenschappen aangaat met een in een andere lidstaat gevestigde bookmaker, gelet op de rechtspraak van het Hof, geen onevenredige sanctie vormt (zie arresten van 29 februari 1996, Skanavi en Chryssanthakopoulos, C-193/94, Jurispr. blz. 1-929, punten 34-39, en 25 juli 2002, MRAX, C-459/99, Jurispr. blz. 1-6591, punten 8991), vooral daar de deelneming aan weddenschappen in het kader van door nationale organen met een vergunning georganiseerde kansspelen wordt aangemoedigd.
73. De verwijzende rechter zal bovendien moeten nagaan of het opleggen van beperkingen - onder bedreiging met strafsancties die kunnen gaan tot een gevangenisstraf van een jaar - aan tussenpersonen die het een in een lidstaat gevestigde bookmaker gemakkelijker maken in een andere lidstaat diensten aan te bieden door in hun bedrijfsruimten een internetverbinding met deze bookmaker ter beschikking van de gokkers te stellen, verder gaat dan ter bestrijding van fraude noodzakelijk is, vooral nu de dienstverrichter in de lidstaat waar hij is gevestigd, onder een bestuurlijk stelsel van toezicht en sancties valt, de tussenpersonen legaal zijn opgericht, en deze tussenpersonen vóór de bij wet nr. 388/00 aangebrachte wijzigingen meenden dat zij in weddenschappen op buitenlandse sportevenementen als tussenpersoon mochten optreden.
74. Wat de evenredigheid van de Italiaanse wettelijke regeling ten opzichte van de vrijheid van vestiging betreft, zelfs al bestaat het door de autoriteiten van een lidstaat nagestreefde doel erin, te vermijden dat de concessiehouders van kansspelen in criminele of frauduleuze activiteiten betrokken raken, lijkt het uitsluiten van de mogelijkheid voor op de gereglementeerde markten van andere lidstaten genoteerde kapitaalvennootschappen om concessies voor het beheer van sportweddenschappen te verkrijgen, een maatregel te zijn die verder gaat dan ter beteugeling van fraude noodzakelijk is, vooral daar er andere middelen zijn om de rekeningen en de activiteiten van dergelijke vennootschappen te controleren.”
6.37. Gezien punt 72 van het arrest Gambelli is de strafsanctie die de WoK oplegt aan iedere Nederlander die vanuit zijn woning van GWbet diensten afneemt, disproportioneel, daar ook de Nederlandse overheid het deelnemen aan kansspelen stimuleert, aldus GWbet. De rechtbank passeert deze stelling daar reeds is geoordeeld dat er geen sprake is van stimulering van het deelnemen aan kansspelen door de Nederlandse overheid.
6.38. Met verwijzing naar punt 73 van het arrest Gambelli stelt GWbet dat de beperkingen die de Nederlandse overheid oplegt, niet proportioneel zijn, daar zij in het bezit is van een Oostenrijkse vergunning en onder het bestuurlijk stelsel valt van toezicht en sancties van de Oostenrijkse autoriteiten. Voor de verwezenlijking van de Nederlandse doelstelling van fraudebestrijding is dat voldoende, aldus GWbet. Met deze redenering verliest GWbet uit het oog dat de door de Nederlandse overheid aan GWbet opgelegde beperking (namelijk het verbod op het via internet aanbieden van kansspelen aan Nederlandse ingezetenen) niet in eerste instantie is ingegeven door de wens te voorkomen dat GWbet op de Nederlandse markt fraudeert, maar om de doelstelling van kanalisering van de kansspelen te bewerkstelligen. Deze beperking (het verbod) vloeit voort uit het feit dat de Nederlandse overheid de kanalisering realiseert door middel van een vergunningenstelsel en in dat kader slechts een beperkt aantal vergunningen uitgeeft. Dat GWbet in Oostenrijk een vergunning heeft, doet derhalve niet ter zake omdat daarmee de doelstelling van kanalisering van kansspelen in Nederland niet kan worden gerealiseerd.
6.39. Voorts stelt GWbet - indachtig punt 74 van het arrest Gambelli - dat de aan GWbet opgelegde beperking (het voornoemde verbod) disproportioneel is daar er andere middelen zijn om rekeningen en activiteiten van GWbet te controleren in het kader van fraudebestrijding. De rechtbank passeert met verwijzing naar r.o. 6.38. ook deze stelling.
6.40. Tenslotte heeft GWbet nog naar het arrest Lindman van het HvJ EG verwezen (13 november 2003, C-42/02) waarin in het kader van de proportionaliteitstoets is opgenomen dat de lidstaat statistische of andere gegevens moet overleggen waaruit volgt dat de deelname aan kansspelen ernstige risico’s inhoudt en dat er een samenhang bestaat tussen deze risico’s en deelname van onderdanen aan kansspelen in andere lidstaten. De rechtbank constateert dat dit strengere beoordelingskader bij de toetsing of beleid proportioneel is, slechts aan de orde is wanneer er al sprake is van een discriminerende maatregel (in het arrest Lindman was sprake van fiscale discriminatie). Partijen zijn het daar overigens over eens. Aangezien - in tegenstelling tot hetgeen GWbet betoogt - de door de Nederlandse overheid ingevoerde beperkingen op het gebied van de kansspelen niet discriminerend zijn (zie r.o. 6.12.), komt de rechtbank niet toe aan deze strengere toetsing.
6.41. Voor het overige heeft GWbet niets aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat minder beperkende maatregelen dan het verbieden van kansspelen behoudens een vergunning mogelijk zijn en in de praktijk effectief zullen blijken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het beleid van de overheid voldoet aan de voorwaarde van proportionaliteit.
6.42. Nu aan de door het HvJ EG gestelde voorwaarden is voldaan, oordeelt de rechtbank dat het Nederlandse kansspelbeleid niet strijdig is met artikel 49 EG Pro-Verdrag.
Onrechtmatige daad
6.43. Partijen zijn het erover eens dat de WoK niet de strekking heeft om vergunninghouders te beschermen tegen concurrentie van niet-vergunninghouders. In navolging van het voornoemde arrest van de HR d.d. 18 februari 2005, JOL 2005, 119, r.o. 3.7.1. e.v., oordeelt de rechtbank dat niettemin overtreding van de WoK door GWbet onder omstandigheden jegens De Lotto onrechtmatig kan zijn, namelijk wanneer GWbet zich daardoor een ongeoorloofde voorsprong verschaft ten opzichte van haar rechtstreekse concurrent, De Lotto.
6.44. De Lotto betoogt dat sprake is van een ongeoorloofde voorsprong daar zij aan vergunningvereisten dient te voldoen die voor GWbet niet gelden. De Oostenrijkse wetgeving kent geen vergelijkbare voorschriften en beperkingen, aldus De Lotto. Het gaat daarbij om de volgende vereisten:
a. de gehele netto opbrengst van de kansspelen moet ten goede komen aan goede doelen;
b. over iedere prijs ter waarde van EUR 454,- of meer dient De Lotto 25% kansspelbelasting af te dragen;
c. van de bruto opbrengst dient 47 à 50% bestemd te zijn voor de uitkering van prijzen;
d. per sportprijsvraag geldt een maximum inleg van EUR 22,69 en een deelnemer mag ook niet meer dan dit bedrag per dag verliezen;
e. De Lotto moet zich houden aan haar - door de ministeries goedgekeurde - statuten en reglementen;
f. alle “mechanische, electrische en electronische processen, die worden gebruikt bij deelneming, prijsbepaling en vaststelling van de winnaars” zijn onderworpen aan goedkeuring en controle;
g. het elektronische systeem dat De Lotto gebruikt dient door Ernst & Young ge-audit te worden, hetgeen De Lotto EUR 225.000,- per jaar kost;
h. het bepalen van de winnaar en de uitreiking van de prijzen worden gecontroleerd (daarbij is een notaris betrokken);
i. De Lotto dient een jaarrekening en jaarverslag op te stellen en ieder kwartaal een verslag aan de Minister van Justitie en het College van Toezicht te doen toekomen;
j. het aantal te organiseren sportprijsvragen is aan een jaarlijks maximum gebonden;
k. De Lotto moet zorgdragen voor een beleid ten aanzien van preventie van kansspelverslaving;
l. De Lotto dient aan aanvullende voorwaarden van technische en organisatorische aard te voldoen met betrekking tot haar aanbod op internet.
6.45. Behoudens de stelling van GWbet dat de Oostenrijkse wet eveneens eisen stelt aan de bedrijfsvoering van GWbet welke kosten met zich brengen en dat zij eveneens belastingplichtig is (naar Oostenrijks recht), staat als onweersproken vast dat GWbet aan de overige genoemde vereisten niet is gebonden. Nu het hier vereisten betreft die De Lotto in haar handelwijze in zekere mate beperken en aanzienlijke kosten met zich brengen, levert dit voor GWbet een ongeoorloofde voorsprong op ten opzichte van De Lotto. Voorts staat - als onweersproken - vast dat GWbet hogere noteringen (en dus uitbetalingen) dan De Lotto mag aanbieden, kansspelen op internet aanbiedt die De Lotto zijn verboden (e-gaming) en dat GWbet alle denkbare prijsvragen op sportwedstrijden aanbiedt (zoals bij voetbal: wat is de ruststand) terwijl De Lotto slechts sportprijsvragen in de zin van artikel 15 WoK Pro mag aanbieden, hetgeen zich beperkt tot prijsvragen met betrekking tot het eindresultaat van sportwedstrijden. Ook dit levert GWbet een ongeoorloofde voorsprong op daar dit tot een (financieel) aantrekkelijker aanbod leidt dan De Lotto mag bieden.
6.46. Voor beantwoording van de vraag of deze ongeoorloofde voorsprong ook onrechtmatig is jegens De Lotto, is van belang of De Lotto hierdoor een wezenlijk nadeel (dreigt) te lijden, zoals volgt uit r.o. 3.7.4. van het voornoemde arrest van de HR van 18 februari 2005:
“Onderdeel 6.4 dat klaagt dat het hof ten onrechte ten aanzien van de gesignaleerde verschillen niet de vraag heeft beantwoord of de Lotto gelet daarop een wezenlijk nadeel lijdt door de wetsovertreding door Ladbrokes, mist feitelijke grondslag. In het hiervóór in 3.7.1 weergegeven oordeel ligt onmiskenbaar besloten dat volgens het hof de Lotto wezenlijk nadeel lijdt of dreigt te lijden als gevolg van de overtredingen van Ladbrokes.”
6.47. De Lotto betoogt - onweersproken - dat uit het jaarverslag van 2002 van het College van Toezicht op de kansspelen volgt dat Nederlandse consumenten in 2002 vermoedelijk EUR 105.000.000,- hebben uitgegeven aan e-gaming op internetsites van illegale buitenlandse aanbieders, terwijl in 2001 deze uitgaven EUR 19.000.000,- bedroegen (een toename van 450%). Daarbij is van belang dat deze stijging wordt geremd door het succesvolle optreden van De Lotto jegens de buitenlandse illegale aanbieders van kansspelen. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee voldoende aangetoond dat De Lotto een wezenlijk nadeel lijdt ten gevolge van het illegale aanbieden door (onder meer) GWbet van kansspelen via internet, reeds omdat aannemelijk is dat zeker een aantal van die Nederlandse consumenten bij gebreke van dit buitenlandse illegale internetaanbod bij De Lotto een gokje zouden wagen.
6.48. GWbet stelt in dit kader nog dat voornoemd nadeel haar in gelijke mate door De Lotto wordt aangedaan daar De Lotto haar kansspelen zonder vergunning in het buitenland aanbiedt. Indien en voor zover GWbet hiermee bedoelt te stellen dat De Lotto geen actie uit onrechtmatige daad toekomt wanneer zij op gelijke voet onrechtmatig handelt jegens GWbet, passeert de rechtbank deze stelling. Een mogelijk onjuist handelen van De Lotto disculpeert GWbet niet, nu geen rechtsregel dat medebrengt. Bovendien heeft de rechtbank in r.o. 6.32. en 6.33. reeds geoordeeld dat De Lotto haar kansspelen niet in het buitenland aanbiedt.
6.49. Nu GWbet in strijd handelt met artikel 1 aanhef Pro en onder a WoK, er geen sprake is van strijdigheid met 49 EG-Verdrag en dit handelen van GWbet jegens De Lotto onrechtmatig is, ligt de vordering van GWbet voor afwijzing gereed.
6.50. GWbet zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.
In reconventie
6.51. Gezien de conclusie in conventie (r.o. 6.49.) komen de door De Lotto primair gevorderde verklaring voor recht, het gebod en de dwangsom (genoemd onder r.o. 5.5. primair onder a. en b.) in beginsel voor toewijzing in aanmerking.
6.52. GWbet betoogt ten verwere dat de vorderingen van De Lotto moeten worden afgewezen voor zover deze betrekking hebben op andere kansspelen dan sportprijsvragen in de zin van artikel 15 WoK Pro, daar De Lotto slechts beschikt over een vergunning voor het organiseren van de in dat artikel geformuleerde sportprijsvragen. De rechtbank begrijpt dat GWbet tot deze conclusie komt in het licht van de door haar aangehaalde zin uit r.o. 5.23 van het arrest van het gerechtshof Arnhem in kort geding d.d. 23 november 2004 tussen De Lotto en Interwetten c.s. (overgelegd als productie 36 bij conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie) luidende:
“Het bezwaar dat in het dictum een beperking moet worden aangebracht, in die zin dat dit alleen dient te gelden voor de kansspelen waarvoor De Lotto een vergunning heeft, te weten voor lotto’s sportprijsvragen en instantloterijen, acht het hof terecht.”
GWbet heeft in haar gedingstukken de volgende zin van dezelfde r.o. niet geciteerd, welke luidt:
“Aan de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de Lotto ligt ten grondslag dat zij wèl een vergunning heeft, doch de gedaagde partijen daar niet over beschikken.”
De rechtbank constateert dat De Lotto in onderhavige zaak haar vordering uit onrechtmatige daad niet slechts baseert op het feit dat zij over een vergunning beschikt en GWbet niet. De Lotto stelt tevens dat GWbet onrechtmatig handelt door het aanbieden van kansspelen op het gebied van sportprijsvragen waarvoor De Lotto geen vergunning heeft, welke redenering de rechtbank heeft gevolgd (vergelijk r.o. 6.45.). Dat betekent dat de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht en het gebod zal toewijzen, waarbij de frasen “het aanbieden van kansspelen, althans sportprijsvragen” respectievelijk “deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen” zullen worden vervangen door “het aanbieden van sportprijsvragen” respectievelijk “deelname aan sportprijsvragen” telkens in de meest ruime zin des woords. Daarbij zal de verlangde dwangsom worden gemaximeeerd op een totaalbedrag van 3 miljoen euro.
6.53. GWbet zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.
7. Het geschil
in de zaak met nummer 04-1041
in conventie
7.1. De vordering luidt dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat Betfair niet onrechtmatig handelt jegens De Lotto indien Betfair toelaat dat internetgebruikers vanuit Nederland gebruik maken van haar via internet, telefoon en anderszins bereikbare dienst, met veroordeling van De Lotto in de proceskosten.
7.2. Betfair legt aan deze vordering in beginsel dezelfde stellingen ten grondslag die GWbet naar voren heeft gebracht, zodat de rechtbank voor een zakelijke weergave van deze stellingen naar r.o. 5.2. en 5.3. verwijst. Uiteraard zal de rechtbank in haar beoordeling separaat aandacht besteden aan stellingen van Betfair voor zover deze afwijken van het betoog van GWbet.
7.3. De Lotto voert gemotiveerd verweer.
in reconventie
7.4. De Lotto vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
primair:
a. voor recht zal verklaren dat het aanbieden van kansspelen, althans sportprijsvragen, aan Nederlandse ingezetenen, via internet, telefoon of anderszins, door Betfair, rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met Betfair verbonden (rechts)persoon, zonder daartoe een vergunning in Nederland te bezitten, een overtreding is van de WoK en onrechtmatig is ten opzichte van De Lotto;
b. Betfair zal gelasten met onmiddellijke ingang deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen, via internet, telefoon of anderszins, die op enigerlei wijze door Betfair, rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met Betfair verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden aangeboden, voor Nederlandse ingezetenen onmogelijk te maken, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag (een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend) dat Betfair, dan wel een op enigerlei wijze met Betfair verbonden (rechts)persoon, in strijd handelt met (enig onderdeel van) dit gebod;
subsidiair:
a. voor recht zal verklaren dat het bevorderen aan Nederlandse ingezetenen van deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen, die aan Nederlandse ingezetenen door Betfair, rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met Betfair verbonden (rechts)persoon, worden aangeboden, een overtreding is van de WoK en onrechtmatig is ten opzichte van De Lotto;
b. Betfair zal gelasten het bevorderen aan Nederlandse ingezetenen van deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen, die door Betfair, rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met Betfair verbonden (rechts)persoon, wordt aangeboden, te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag (een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend) dat Betfair, dan wel een op enigerlei wijze met Betfair verbonden (rechts)persoon, in strijd handelt met (enig onderdeel van) dit gebod;
in alle gevallen Betfair zal veroordelen in de proceskosten.
7.5. Voor de onderbouwing van De Lotto van haar primaire en subsidiaire vorderingen verwijst de rechtbank naar r.o. 5.6.
7.6. Betfair voert gemotiveerd verweer.
8. De beoordeling
in de zaak met nummer 04-1041
in conventie en in reconventie
8.1. Betfair is een vennootschap naar Engels recht en in het Verenigd Koninkrijk gevestigd, zodat deze zaak een internationaal karakter heeft. Met verwijzing naar r.o. 6.2. en 6.3. constateert de rechtbank dat zij bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen en dat Nederlands recht op de vorderingen van toepassing is.
In conventie
Gelegenheid geven in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a WoK
8.2. De rechtbank oordeelt - met verwijzing naar r.o. 6.6. en 6.8. - dat Betfair in strijd handelt met het verbod zoals neergelegd in artikel 1 aanhef Pro en onder a WoK. Ook ten aanzien van Betfair staat als onweersproken vast dat op haar website Nederland is opgenomen in de lijst van landen waarvan ingezetenen kunnen meedoen aan de kansspelen, dat een deelnemer het deelnameformulier ontvangt op zijn/haar eigen computer(scherm) in Nederland, het vanuit zijn/haar computer in Nederland verzendt naar (de server van) Betfair, met zijn/haar Nederlandse creditcard kan betalen en gewonnen bedragen op een Nederlandse bankrekening kan ontvangen. Daar komt met betrekking tot Betfair bij dat gegokt kan worden in Euro’s, terwijl in het Verenigd Koninkrijk de Euro niet de geldende munteenheid is. De rechtbank passeert de stelling van Betfair dat pas sprake is van overtreding van voornoemd verbod wanneer Betfair haar aanbod expliciet richt op de Nederlandse markt. Volgens Betfair is dit niet het geval daar zij haar diensten niet in de Nederlandse taal aanbiedt, geen Nederlandse URL heeft en geen kansspelen aanbiedt met betrekking tot “typisch” Nederlandse sportwedstrijden. Zoals volgt uit r.o. 3.3.2. van het arrest van de Hoge Raad (zie r.o. 6.6.) is voor de vaststelling dat sprake is van een mede op Nederland gerichte website al voldoende dat Nederland is vermeld in een op de website voorkomende lijst van landen van waaruit aan de aangeboden kansspelen kan worden deelgenomen.
8.3. De rechtbank passeert tevens de stelling van Betfair dat zij geen gelegenheid geeft tot mededinging naar prijzen/premies, omdat zij niet rechtstreeks kansspelen aanbiedt maar het platform faciliteert waarop particulieren elkaar weddenschappen en kansspelen aanbieden (“exchange betting”). Zoals de Hoge Raad heeft overwogen (vergelijk r.o. 6.6.) nopen doel en strekking van artikel 1 aanhef Pro en onder a WoK tot een ruime uitleg van het begrip “gelegenheid geven”. Als onweersproken staat vast dat alle gokactiviteiten via de website van Betfair lopen, de weddenschappen op haar website staan, gokkers een account bij haar moeten openen, zij de bedragen ontvangt en uitkeert en commissie ontvangt van de winnende speler. Door op deze wijze haar activiteiten uit te oefenen geeft zij gelegenheid als bedoeld in de WoK. Daarbij is niet doorslaggevend of zij de kansspelen al dan niet rechtstreeks aan de gebruikers aanbiedt.
8.4. Subsidiair stelt Betfair dat hetgeen zij via haar website aanbiedt geen kansspel is in de zin van de WoK. Betfair onderbouwt deze stelling door aan te voeren dat de gebruikers bij exchange betting de mogelijkheid hebben om invloed uit te oefenen op het spelresultaat door kansovereenkomsten te “hedgen”. Het hedgen (zich indekken) kunnen gebruikers volgens Betfair realiseren door tegenovergestelde posities in te nemen ten opzichte van een zelfde gebeurtenis en eerder genomen posities te verhandelen. Nu gebruikers invloed kunnen uitoefenen op het spelresultaat is er geen sprake van “enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen” zoals vereist volgens artikel 1 aanhef Pro en onder a WoK (zie r.o. 6.4.). Deze redenering is niet sluitend. Zoals De Lotto terecht aanvoert, hebben gebruikers door hedging geen invloed op het spelresultaat zelf. Immers, gebruikers kunnen nog steeds geen, laat staan overwegende, invloed uitoefenen op de uitslag van de weddenschap zoals bijvoorbeeld het resultaat van een voetbalwedstrijd. Door hedging kunnen spelers slechts hun risico’s beperken op een (al dan niet) te lijden verlies.
Artikel 49 EG Pro-verdrag
8.5. Met verwijzing naar r.o. 6.9. tot en met 6.11. ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of de beperkingen die het Nederlands vergunningenstelsel aan het vrije verkeer van diensten oplegt, voldoen aan de vier door het HvJ EG geformuleerde voorwaarden.
8.6. Met betrekking tot de eerste voorwaarde - het non-discriminatiebeginsel - oordeelt de rechtbank - met verwijzing naar r.o. 6.12. - dat de voorwaarden die de WoK hanteert gelijkelijk van toepassing zijn voor Nederlandse en buitenlandse aanbieders van kansspelen. Betfair stelt echter dat sprake is van discriminatie bij de vergunningverlening op basis van artikel 16 WoK Pro. Zij heeft deze vergunning aangevraagd en die aanvraag is door de Minister van Justitie afgewezen, daar deze vergunning volgens de Minister (semi) permanent aan De Lotto is toegekend. Dat betekent dat zij in het geheel niet in aanmerking kan komen voor een vergunning, waarmee het voor buitenlandse kansspelaanbieders in de praktijk onmogelijk is deze vergunning te verkrijgen, hetgeen de discriminatietoets niet kan doorstaan. Betfair verwijst daarbij naar de door de Minister aan haar gerichte brief van 24 september 2004 (overgelegd als productie 47 bij conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie) waarin onder meer is opgenomen:
“5. Procedure met betrekking tot de Beschikking Sporttotalisator
Hieronder ga ik in op de procedure die wordt gevolgd bij de verlening van de vergunning op grond van artikel 16 van Pro de Wok. (...)
Sinds 1961 houdt de SNS de vergunning voor het organiseren van sportprijsvragen. Na afloop van een vergunningsperiode is de vergunning steeds opnieuw aan de SNS verleend. De huidige vergunningsperiode loopt af in december 2004. Onlangs heeft de SNS mij verzocht opnieuw in aanmerking de komen voor de beschikking Sporttotalisator voor de duur van vijf jaar. Het verzoek van de SNS zal ik ter advies voorleggen aan het College van toezicht op de kansspelen. Vooralsnog ga ik er vanuit, afhankelijk van het advies van het college, het verzoek van de SNS te kunnen honoreren.
De reden hiervoor is gelegen in het feit dat de vergunning van de SNS een continu karakter heeft. Zoals hierna zal blijken, doet hier niet aan af dat de vergunningsperiode is beperkt tot vijf jaar. Gelet op dit continue karakter, mede gezien het feit dat de SNS haar activiteiten volgens de voorwaarden van de vergunning uitoefent c.q. heeft uitgeoefend en het overheidsbeleid niet zodanig is aangescherpt dat er geen ruimte meer is voor het organiseren van sportprijsvragen, zijn er voor mij vooralsnog geen redenen aanwezig om de beschikking Sporttotalisator niet opnieuw te verlenen aan de SNS.
Dat met de vergunning voor sportprijsvragen is beoogd een vergunning met permanent karakter te creëren blijkt uit diverse momenten in de parlementaire geschiedenis. (...)
Een belangrijke reden voor de beperkte vergunningsduur van vijf jaar, ondanks het continue karakter van de vergunning, is dat deze de overheid een ijkpunt verschaft voor het zonodig herzien van de vergunningvoorwaarden. (...) De verlenging van een vergunning biedt dus een ijkpunt voor de overheid om de voorwaarden van de vergunning - en niet de hoedanigheid van de vergunninghouder -, zo het kansspelbeleid daartoe aanleiding geeft, te herzien.”
8.7. De stelling van Betfair houdt geen stand. De rechtbank zoekt in dit kader aansluiting bij hetgeen de AG in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad d.d. 18 februari 2005 onder punt 2.38. heeft opgemerkt:
“Voor zover Ladbrokes de beweerde discriminatie gelegen acht in het feit dat op grond van art. 16 Wok Pro aan slechts één rechtspersoon een vergunning voor het organiseren sportprijsvragen kan worden verleend, wijs ik erop dat de Wok buitenlandse rechtspersonen niet uitsluit en dat blijkens het arrest Läärä de omstandigheid dat de enige vergunninghouder een Nederlandse rechtspersoon is, geen discriminatie impliceert, omdat de positie van de buitenlandse aanbieder niet moet worden vergeleken met die van de enige vergunninghouder, maar met die van nationale ondernemingen, die eveneens in de aan de enige vergunninghouder voorbehouden activiteiten zijn geïnteresseerd.”
Nu de artikel 16 WoK Pro vergunning van De Lotto volgens de Minister een permanent karakter heeft, is het noch voor potentiële buitenlandse noch voor potentiële binnenlandse aanbieders mogelijk deze vergunning te verkrijgen, zodat er geen sprake is van discriminatie. Voor zover Betfair heeft willen betogen dat de rechtbank een oordeel dient uit te spreken over de juistheid c.q. het discriminerend karakter van de vergunningverlening als zodanig en in relatie tot de aanvraag van De Lotto ziet zij er aan voorbij dat een dergelijke uitspraak aan de bestuursrechter is.
8.8. Betfair betoogt nog bij conclusie van dupliek in reconventie dat zij een administratiefrechtelijke procedure zal starten in verband met het feit dat haar bezwaarschriften tegen de verlening van de artikel 16 WoK Pro vergunning aan De Lotto en tegen de afwijzing van haar eigen vergunningaanvraag door het Ministerie van Justitie niet zijn gehonoreerd. Zij stelt dat de rechtbank - voor het oordeel of al dan niet sprake is van discriminatie - de beslissing van de administratieve rechter moet afwachten, waarbij zij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 7 april 1995, NJ 1997, 166. Betfair ziet met dit betoog over het hoofd dat het in dat arrest ging om een procedure waarbij de burgerlijke rechter als zogeheten “restrechter” optrad daar er een administratieve rechtsgang openstond c.q. had opengestaan. De onderhavige procedure betreft echter een zuiver civielrechtelijke procedure waarbij de rechtbank zelfstandig tot haar oordeel kan en moet komen omtrent het antwoord op de vraag of de wijze van vergunningverlening door het Ministerie van Justitie in Europeesrechtelijk opzicht discriminatoir is. Dat deze vraag mogelijk eveneens in de administratieve procedure een rol zou kunnen spelen, doet niet ter zake.
8.9. Met verwijzing naar r.o. 6.13. tot en met 6.41. oordeelt de rechtbank dat het Nederlandse kansspelbeleid ook aan de drie overige voorwaarden (vergelijk r.o. 6.11.) voldoet, zodat het niet in strijd is met artikel 49 EG Pro-Verdrag.
Onrechtmatige daad
8.10. De rechtbank komt - met verwijzing naar en het als hier geïnserreerd achten van de rechtsoverwegingen 6.43. tot en met 6.48. - tot het oordeel dat Betfair jegens De Lotto onrechtmatig handelt.
8.12. Betfair zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.
In reconventie
8.13. De rechtbank zal - met verwijzing naar en overname van de rechtsoverwegingen 6.51. en 6.52. - de door De Lotto primair gevorderde verklaring voor recht , het gebod en de dwangsom (genoemd onder r.o. 7.4. primair onder a. en b.) toewijzen, waarbij de frasen “het aanbieden van kansspelen, althans sportprijsvragen” respectievelijk “deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen” zullen worden vervangen door “het aanbieden van sportprijsvragen” respectievelijk “deelname aan sportprijsvragen” telkens in de meest ruime zin des woords. De verlangde dwangsom zal daarbij worden gemaximeerd op een totaalbedrag van 3 miljoen euro.
8.14. Betfair zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.
9. Het geschil
in de zaak met nummer 04-1063
in conventie
9.1. Interwetten Cyprus vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
1. voor recht zal verklaren dat Interwetten Cyprus niet onrechtmatig handelt jegens De Lotto indien zij toelaat dat internetgebruikers vanuit Nederland deelnemen aan de sportweddenschappen die worden aangeboden op de website www.interwetten.com;
2. De Lotto zal veroordelen om aan Interwetten Cyprus een schadevergoeding te betalen op te maken bij staat;
3. De Lotto zal veroordelen in de proceskosten.
9.2. Interwetten AG vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
1. voor recht zal verklaren dat Interwetten AG niet onrechtmatig handelt jegens De Lotto indien zij toelaat dat internetgebruikers vanuit Nederland deelnemen aan de sportweddenschappen die worden aangeboden op een door Interwetten AG geëxploiteerde website;
2. De Lotto zal veroordelen in de proceskosten.
9.3. Interwetten c.s. legt aan de vorderingen genoemd onder 9.1. 1. en 9.2. 1. - zakelijk weergegeven - de stellingen ten grondslag zoals onder r.o. 5.2. verwoord. Voorts stelt Interwetten c.s. zich op het standpunt dat noch Interwetten Cyprus noch Interwetten AG in strijd met de Nederlandse (kansspelen)wetgeving handelen wanneer in Cyprus c.q. Oostenrijk aangeboden kansspelen via internet voor Nederlandse ingezetenen bereikbaar en passief beschikbaar zijn vanaf Nederlands grondgebied. Mocht het aanbieden toch strijdig worden geacht met de Nederlandse (kansspelen)wetgeving dan is het belemmeren dat Interwetten Cyprus dan wel Interwetten AG haar dienst kan leveren aan Nederlandse ingezetenen in strijd met artikel 49 EG Pro-verdrag. Voor het geval dat belemmeren evenmin in strijd wordt geacht met artikel 49 EG Pro-verdrag dan is er nog geen sprake van een onrechtmatige daad jegens De Lotto. De stellingname van Interwetten c.s. is ten dele vergelijkbaar met die van GWbet. De rechtbank zal in haar beoordeling uiteraard apart aandacht besteden aan de stellingen van Interwetten c.s. die afwijken van het betoog van GWbet.
9.4. De vordering genoemd onder 9.1. 2. grondt Interwetten Cyprus op de stelling dat zij - conform het kort geding vonnis van de Zutphense rechtbank - de accounts van de geregistreerde Nederlandse spelers heeft geblokkeerd en geo-location software heeft geïnstalleerd zodat Nederlandse internetgebruikers zich niet meer kunnen registreren. Het Zutphense vonnis is in strijd met het recht, zodat Interwetten Cyprus deze maatregelen ten onrechte heeft moeten doorvoeren. De Lotto is op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade (inkomstenderving) die Interwetten Cyprus dientengevolge heeft geleden en nog zal lijden.
9.5. De Lotto voert gemotiveerd verweer.
in reconventie
9.6. De Lotto vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
primair:
a. voor recht zal verklaren dat het aanbieden van kansspelen, althans sportprijsvragen, aan Nederlandse ingezetenen, via internet, telefoon of anderszins, door Interwetten c.s., rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met Interwetten c.s. verbonden (rechts)persoon, zonder daartoe een vergunning in Nederland te bezitten, een overtreding is van de WoK en onrechtmatig is ten opzichte van De Lotto;
b. Interwetten c.s. zal gelasten met onmiddellijke ingang deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen, via internet, telefoon of anderszins, die op enigerlei wijze door Interwetten c.s., rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met Interwetten c.s. verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden aangeboden, voor Nederlandse ingezetenen onmogelijk te maken, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag (een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend) dat Interwetten c.s., dan wel een op enigerlei wijze met Interwetten c.s. verbonden (rechts)persoon, in strijd handelt met (enig onderdeel van) dit gebod;
subsidiair:
a. voor recht zal verklaren dat het bevorderen aan Nederlandse ingezetenen van deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen, die aan Nederlandse ingezetenen door Interwetten c.s., rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met Interwetten c.s. verbonden (rechts)persoon, worden aangeboden, een overtreding is van de WoK en onrechtmatig is ten opzichte van De Lotto;
b. Interwetten c.s. zal gelasten het bevorderen aan Nederlandse ingezetenen van deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen, die door Interwetten c.s., rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met Interwetten c.s. verbonden (rechts)persoon, wordt aangeboden, te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag (een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend) dat Interwetten c.s., dan wel een op enigerlei wijze met Interwetten c.s. verbonden (rechts)persoon, in strijd handelt met (enig onderdeel van) dit gebod;
in alle gevallen Interwetten c.s. zal veroordelen in de proceskosten.
9.7. Voor de onderbouwing van De Lotto van haar primaire en subsidiaire vorderingen verwijst de rechtbank naar r.o. 5.6.
9.8. Interwetten c.s. voert gemotiveerd verweer.
10. De beoordeling
in de zaak met nummer 04-1063
in conventie en in reconventie
10.1. Interwetten Cyprus is een in Cyprus gevestigde vennootschap naar Cypriotisch recht en Interwetten AG is een vennootschap naar Oostenrijks recht en gevestigd in Oostenrijk, hetgeen ook deze zaak een internationaal karakter geeft.
10.2. Met betrekking tot Interwetten Cyprus is van belang dat Cyprus pas op 1 mei 2004 is toegetreden tot de Europese Gemeenschap (EG). Op de datum van dagvaarding was Cyprus derhalve niet aangesloten bij de EG c.q. geen partij bij de EEX-verordening. Op grond van artikel 6 aanhef Pro en sub d Rv is de Nederlandse rechter desalniettemin bevoegd van de vorderingen kennis te nemen. Met verwijzing naar r.o. 6.3. is Nederlands recht van toepassing.
10.3. Met betrekking tot Interwetten AG constateert de rechtbank, met verwijzing naar r.o. 6.2. en 6.3., dat zij bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen en dat Nederlands recht van toepassing is.
In conventie
met betrekking tot Interwetten Cyprus
Gelegenheid geven in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a WoK
10.4. De rechtbank oordeelt - met verwijzing naar r.o. 6.6. en 6.8. - dat Interwetten Cyprus in strijd handelt met het verbod zoals neergelegd in artikel 1 aanhef Pro en onder a WoK. Ook ten aanzien van Interwetten Cyprus staat tussen partijen vast dat op haar website Nederland is opgenomen in de lijst van landen waarvan ingezetenen kunnen meedoen aan de kansspelen, dat een deelnemer het deelnameformulier ontvangt op zijn/haar eigen computer(scherm) in Nederland, het vanuit zijn/haar computer in Nederland verzendt naar (de server van) Interwetten Cyprus, met zijn/haar Nederlandse creditcard kan betalen en gewonnen bedragen op een Nederlandse bankrekening kan ontvangen. De stelling van Interwetten Cyprus dat de plaats waar het kansspel wordt georganiseerd, bepalend is voor beantwoording van de vraag of zij in strijd handelt met artikel 1 aanhef Pro en onder a WoK, passeert de rechtbank met verwijzing naar hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 3.3.3., laatste zin van zijn arrest van 18 februari 2005, NJ 2005, 404 (zie voor de tekst r.o. 6.6.).
Artikel 49 EG Pro-verdrag
10.5. Nu Cyprus op 1 mei 2004 is toegetreden tot de EG, heeft artikel 49 EG Pro-verdrag voor onderdanen van deze lidstaat vanaf die datum rechtstreekse werking, zodat Interwetten Cyprus zich hierop kan beroepen. Wat betreft de periode voordien - de dagvaarding is immer op 8 maart 2004 uitgebracht - dient op het bepaalde in dit artikel, de voorziene toetreding van Cyprus in aanmerking genomen, te worden geanticipeerd. Ook De Lotto, die op dit punt geen verweer heeft gevoerd, lijkt van een dergelijke anticipatie te zijn uitgegaan.
10.6. Met verwijzing naar r.o. 6.10. en 6.11. is de vraag aan de orde of de beperkingen die het Nederlands vergunningenstelsel aan het vrije verkeer van diensten oplegt, voldoen aan de vier door het HvJ EG geformuleerde voorwaarden. Indien dit namelijk het geval is kan het hele betoog dat Interwetten Cyprus wijdt aan e-gaming versus e-commerce buiten beschouwing worden gelaten.
10.7. Interwetten Cyprus stelt zich op het standpunt dat uit de jurisprudentie van het HvJ EG volgt dat de rechtbank een specifieke toetsing moet verrichten ten aanzien van de handelsbelemmering jegens Interwetten Cyprus zoals door De Lotto wordt verzocht. Volgens haar is het een algemeen beginsel van Europees recht dat in het geval van handelsbelemmeringen bewijs moet worden aangedragen voor de rechtvaardiging van de desbetreffende handelsbelemmeringen. Dit geldt - gezien het arrest Lindman (HvJ EG 13 november 2003, C-42/02) - voor alle handelsbelemmeringen, ongeacht of deze discriminatoir zijn of niet. Dat betekent volgens Interwetten Cyprus dat de rechtbank een analyse dient te maken van de specifieke risico’s die ontstaan doordat Nederlanders zouden kunnen deelnemen aan sportweddenschappen op haar website. Als deze specifieke risico’s zich al zouden voordoen - hetgeen Interwetten Cyprus betwist - dan dient de rechtbank in het kader van de laatste twee voorwaarden te toetsen of de aan Interwetten Cyprus op te leggen handelsbelemmering geschikt en proportioneel is om die specifieke risico’s weg te nemen.
10.8. De rechtbank volgt Interwetten Cyprus niet in het hiervoor weergegeven standpunt. Interwetten Cyprus komt allereerst tot een onjuiste wijze van toetsing omdat zij de handelsbelemmering (ofwel: een beperking van het vrije verkeer van diensten binnen Europa) in onderhavige zaak foutief definieert. De handelsbelemmering is niet het door De Lotto gevorderde verbod inhoudende dat het Interwetten Cyprus wordt verboden om aan Nederlandse ingezetenen kansspelen via internet of anderszins aan te bieden. De handelsbelemmering waar het hier wèl om gaat is dat niemand behalve de vergunninghouder (De Lotto) in Nederland kansspelen op het gebied van sportweddenschappen mag aanbieden. Het Nederlandse overheidsbeleid dat aan deze handelsbelemmering ten grondslag ligt, moet worden getoetst aan de door het HvJ EG geformuleerde voorwaarden en dus niet het gevorderde verbod. Deze toetsing geschiedt vanuit het uitgangspunt dat lidstaten met betrekking tot kansspelen de vrijheid hebben om te kiezen voor een bepaald beleid (vergelijk punt 60 en 61 van het arrest Schindler, HvJ EG d.d. 24 maart 1994, NJ 1995, 57). In Nederland is gekozen voor een vergunningenstelsel waarbij slechts één vergunning wordt uitgegeven voor sportweddenschappen. Bij de toetsing of sprake is van een ongeoorloofde beperking van het vrije verkeer van diensten, dient de rechtbank deze beleidskeuze te respecteren. Ter beoordeling staat slechts of dit specifieke door de overheid gekozen beleid gezien de wijze waarop het in concreto wordt uitgevoerd, voldoet aan de vier voorwaarden.
10.9. Daarnaast gaat Interwetten Cyprus - onder verwijzing naar het arrest Lindman -- er bij voornoemde stellingen ten onrechte van uit dat de lidstaat te allen tijde door middel van specifieke (statistische) gegevens bewijs moet aandragen voor de risico’s die de handelsbelemmering (de beperking van het vrije verkeer van diensten) geacht wordt weg te nemen. In het arrest Lindman is sprake van een geval van fiscale discriminatie. Dat betekent dat in die zaak niet aan de eerste voorwaarde (de beperkingen mogen niet disriminerend zijn) is voldaan. Vervolgens heeft het HvJ EG - zakelijk weergegeven - in het kader van de proportionaliteitstoets (de vierde voorwaarde) overwogen dat deze discriminatie alsnog geoorloofd is mits de lidstaat statistische of andere gegevens overlegt waaruit volgt dat de deelneming aan kansspelen ernstige risico’s inhoudt en dat er een samenhang bestaat tussen deze risico’s en deelname van onderdanen aan kansspelen in andere lidstaten. Het voorgaande betekent dat dit strengere toetsingskader - in tegenstelling tot hetgeen Interwetten Cyprus aanvoert - pas aan de orde komt wanneer een handelsbelemmering discriminatoir is (vergelijk r.o. 6.40.).
10.10. De rechtbank komt hiermee toe aan de daadwerkelijke toetsing. Met verwijzing naar r.o. 6.12. tot en met 6.17. oordeelt de rechtbank dat aan de eerste twee voorwaarden wordt voldaan.
10.11. In het kader van de derde voorwaarde (de beperkingen moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen), wijst de rechtbank allereerst op het door haar in r.o. 6.18. geformuleerde uitgangspunt.
10.12. Met betrekking tot het door de Nederlandse overheid nagestreefde doel van fraudebestrijding, stelt Interwetten Cyprus dat de noodzaak van fraudebestrijding niet aan haar kan worden tegengeworpen omdat zij een bonafide bedrijf is dat niet fraudeert. Of Interwetten Cyprus al dan niet fraudeert, doet echter niet ter zake. Het gaat er om of het Nederlandse beleid geschikt is om fraude te bestrijden. Met verwijzing naar r.o. 6.21. t/m 6.25. concludeert de rechtbank dat dat het geval is.
10.13. Met verwijzing naar de relevante onderdelen uit de overwegingen 6.26 t/m 6.34. oordeelt de rechtbank dat de uitvoering van het kansspelbeleid van de overheid tevens geschikt is om de doelstellingen van consumentenbescherming en kanalisering van kansspelen te waarborgen, waarmee het beleid aan de derde voorwaarde voldoet.
10.14. De laatste voorwaarde betreft de proportionaliteitstoets. Volgens Interwetten Cyprus wordt aan deze voorwaarde niet voldaan nu de vergunningen van De Lotto nooit zijn aanbesteed en er geen valide reden is om slechts één vergunning te verstrekken ten aanzien van sportweddenschappen. De rechtbank stelt voorop dat niet aan de proportionaliteitstoets wordt voldaan indien de door de Nederlandse overheid nagestreefde doelstellingen evengoed gerealiseerd zouden kunnen worden door minder beperkende maatregelen dan het verbieden van kansspelen behoudens ten aanzien van slechts een, aangewezen, vergunninghouder. Dat dat het geval zou zijn bij aanbesteding van meerdere vergunningen op het gebied van sportweddenschappen, zoals Interwetten Cyprus lijkt voor te stellen, kan de rechtbank niet volgen, temeer nu Interwetten Cyprus dit niet verder uitwerkt. Voorts stelt Interwetten Cyprus nog dat een minder vergaand systeem ontwikkeld zou kunnen worden, bijvoorbeeld een systeem inhoudende dat het College van Toezicht op de Kansspelen lijsten publiceert van malafide aanbieders. Dat dit - niet nader toegelichte - systeem tot hetzelfde resultaat leidt als het huidige Nederlandse beleid, acht de rechtbank niet aannemelijk. Zij is dan ook van oordeel dat het beleid van de overheid voldoet aan de laatste voorwaarde.
Onrechtmatige daad
10.15. Met verwijzing naar r.o. 6.43. tot en met 6.47. oordeelt de rechtbank dat Interwetten Cyprus onrechtmatig handelt jegens De Lotto.
10.16. Het voorgaande betekent dat vorderingen van Interwetten Cyprus (genoemd onder r.o. 9.1.) voor afwijzing gereed liggen.
10.17. Interwetten Cyprus zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.
Met betrekking tot Interwetten AG
10.18. Als onweersproken staat vast dat slechts Interwetten Cyprus de website www.interwetten.com exploiteert en dat Interwetten AG met de website geen bemoeienis heeft. Dat betekent dat zij (thans) geen gelegenheid geeft in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a WoK. Interwetten AG vordert echter een verklaring voor recht dat zij niet onrechtmatig handelt jegens De Lotto indien zij toelaat dat internetgebruikers vanuit Nederland deelnemen aan de sportweddenschappen die worden aangeboden op een door Interwetten AG geëxploiteerde website (zie r.o. 9.2. 1.). Dat ziet dus op de toekomstige situatie dat Interwetten AG -- in Oostenrijk of elders -- een website zal gaan exploiteren. Deze verlangde verklaring voor recht ligt - met verwijzing naar r.o. 10.4. tot en met 10.15. - voor afwijzing gereed.
10.19. Interwetten AG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.
In reconventie
Met betrekking tot Interwetten Cyprus
10.20. Met verwijzing naar r.o. 6.51. en 6.52. komt de door De Lotto primair gevorderde verklaring voor recht, het gebod en de dwangsom (genoemd onder r.o. 9.6. primair onder a. en b.) voor toewijzing in aanmerking, waarbij de frasen “het aanbieden van kansspelen, althans sportprijsvragen” respectievelijk “deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen” zullen worden vervangen door “het aanbieden van sportprijsvragen” respectievelijk “deelname aan sportprijsvragen” telkens in de meest ruime zin des woords.
De verlangde dwangsom zal daarbij worden gemaximeerd op een totaalbedrag van 3 miljoen euro.
10.21. Interwetten Cyprus zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.
Met betrekking tot Interwetten AG
10.22. Zoals de rechtbank reeds in r.o. 10.18. heeft overwogen, handelt Interwetten AG niet in strijd met artikel 1 aanhef Pro en en onder a WoK. Zij biedt in Nederland geen kansspelen aan, zodat er evenmin sprake is van onrechtmatig handelen jegens De Lotto. Dat betekent dat de vordering genoemd onder r.o. 9.6. primair onder a. en b. zal worden afgewezen.
10.23. De Lotto stelt ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering slechts in zijn algemeenheid dat eiseressen - waaronder Interwetten AG - tevens in strijd handelen met artikel 1 aanhef Pro en en onder b WoK omdat zij via internet adverteren. Nu Interwetten AG met de website www.interwetten.com niets van doen heeft, houdt deze redenering geen stand. De vordering genoemd onder r.o. 9.6. subsidiair onder a. en b. ligt daarmee eveneens voor afwijzing gereed.
10.24. Aangezien Interwetten Cyprus en Interwetten AG gezamenlijk verweer hebben gevoerd, waarbij dit verweer voornamelijk is toegespitst op de positie van Interwetten Cyprus, ziet de rechtbank geen aanleiding De Lotto jegens Interwetten AG te veroordelen in de kosten.
11. De beslissing
De rechtbank
in de zaak met nummer 04-1040
in conventie
11.1. wijst de vordering af,
11.2. veroordeelt GWbet in de kosten van het geding aan de zijde van De Lotto tot op deze uitspraak bepaald op € 904,- aan salaris van de procureur en € 241,- aan verschotten,
in reconventie
11.3. verklaart voor recht dat het aanbieden van sportprijsvragen in de ruimste zin des woords, aan Nederlandse ingezetenen, via internet, telefoon of anderszins, door GWbet, rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met GWbet verbonden (rechts)persoon, zonder daartoe een vergunning in Nederland te bezitten, een overtreding is van de WoK en onrechtmatig is ten opzichte van De Lotto,
11.4. gelast GWbet met onmiddellijke ingang deelname aan sportprijsvragen in de ruimste zin des woords, via internet, telefoon of anderszins, die op enigerlei wijze door GWbet, rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met GWbet verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden aangeboden, voor Nederlandse ingezetenen onmogelijk te maken, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag (een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend) dat GWbet, dan wel een op enigerlei wijze met GWbet verbonden (rechts)persoon, in strijd handelt met (enig onderdeel van) dit gebod met dien verstande dat tot een totaalbedrag van 3 miljoen euro dwangsommen worden verbeurd,
11.5. veroordeelt GWbet in de kosten van het geding aan de zijde van De Lotto tot op deze uitspraak bepaald op € 452,- aan salaris van de procureur en nihil aan verschotten,
11.6. verklaart de veroordelingen onder 11.4. en 11.5. uitvoerbaar bij voorraad,
11.7. wijst af het meer of anders gevorderde,
in de zaak met nummer 04-1041
in conventie
11.8. wijst de vordering af,
11.9. veroordeelt Betfair in de kosten van het geding aan de zijde van De Lotto tot op deze uitspraak bepaald op € 904,- aan salaris van de procureur en € 241,- aan verschotten,
in reconventie
11.10. verklaart voor recht dat het aanbieden van sportprijsvragen in de ruimste zin des woords, aan Nederlandse ingezetenen, via internet, telefoon of anderszins, door Betfair, rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met Betfair verbonden (rechts)persoon, zonder daartoe een vergunning in Nederland te bezitten, een overtreding is van de WoK en onrechtmatig is ten opzichte van De Lotto,
11.11. gelast Betfair met onmiddellijke ingang deelname aan sportprijsvragen in de ruimste zin des woords, via internet, telefoon of anderszins, die op enigerlei wijze door Betfair, rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met Betfair verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden aangeboden, voor Nederlandse ingezetenen onmogelijk te maken, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag (een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend) dat Betfair, dan wel een op enigerlei wijze met Betfair verbonden (rechts)persoon, in strijd handelt met (enig onderdeel van) dit gebod met dien verstande dat tot een totaalbedrag van 3 miljoen euro dwangsommen worden verbeurd;
11.12. veroordeelt Betfair in de kosten van het geding aan de zijde van De Lotto tot op deze uitspraak bepaald op € 452,- aan salaris van de procureur en nihil aan verschotten,
11.13. verklaart de veroordeling onder 11.11. en 11.12. uitvoerbaar bij voorraad,
11.14. wijst af het meer of anders gevorderde,
in de zaak met nummer 04-1063
in conventie
11.15. wijst de vordering af,
11.16. veroordeelt Interwetten c.s. in de kosten van het geding aan de zijde van De Lotto tot op deze uitspraak bepaald op € 904,- aan salaris van de procureur en € 241,- aan verschotten,
in reconventie
11.17. verklaart voor recht dat het aanbieden van sportprijsvragen in de ruimste zin des woords, aan Nederlandse ingezetenen, via internet, telefoon of anderszins, door Interwetten Cyprus, rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met Interwetten Cyprus verbonden (rechts)persoon, zonder daartoe een vergunning in Nederland te bezitten, een overtreding is van de WoK en onrechtmatig is ten opzichte van De Lotto,
11.18. gelast Interwetten Cyprus met onmiddellijke ingang deelname aan sportprijsvragenin de ruimste zin des woords, via internet, telefoon of anderszins, die op enigerlei wijze door Interwetten Cyprus, rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met Interwetten Cyprus verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden aangeboden, voor Nederlandse ingezetenen onmogelijk te maken, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag (een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend) dat Interwetten Cyprus, dan wel een op enigerlei wijze met Interwetten Cyprus verbonden (rechts)persoon, in strijd handelt met (enig onderdeel van) dit gebod met dien verstande dat tot een totaalbedrag van 3 miljoen euro dwangsommen worden verbeurd;
11.19. veroordeelt Interwetten Cyprus in de kosten van het geding aan de zijde van De Lotto tot op deze uitspraak bepaald op € 452,- aan salaris van de procureur en nihil aan verschotten,
11.20. verklaart de veroordeling onder 11.18. en 11.19. uitvoerbaar bij voorraad,
11.21. wijst de vordering jegens Interwetten AG af,
11.22. wijst af het meer of anders gevorderde,
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Westenberg en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.