Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 105275 / HA ZA 03-1761
Datum vonnis: 14 juli 2004
Vonnis
in de zaak van
de naamloze vennootschap
DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
advocaat mr. J.M. Tijssen te Amsterdam,
tegen
X,
wonende te A,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. W.A. Tonckens te Amsterdam.
Partijen worden hierna Dexia en X genoemd.
Het verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 7 april 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Dexia heeft een conclusie van antwoord in onvoorwaardelijke en voorwaardelijke reconventie tevens akte houdende voorwaardelijke wijziging van eis in conventie genomen. De advocaat van X heeft ter comparitie bij antwoordakte gereageerd op de akte houdende voorwaardelijke wijziging van eis en aan de hand van aantekeningen ter comparitie ook overigens gereageerd op de stellingen van Dexia. Het proces-verbaal van de comparitie van partijen bevindt zich bij de stukken. Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
Dexia is rechtsopvolger van Bank Labouchere N.V. die ook handelde onder de handelsnaam Legio-Lease. Met Dexia wordt hierna ook - en vooral - Bank Labouchere (Legio-Lease) bedoeld.
Op 19 april 2000 hebben Dexia en X onder contractnummer 74485150 een zogenaamde Winstverdriedubbelaar afgesloten. Dit is een aandelenleaseconstructie, waarvan de inhoud in rechtsoverweging 4.1 zal worden weergegeven.
X betwist niet dat zij tegelijk met de te ondertekenen overeenkomst een brochure heeft ontvangen. Zij heeft echter de brochure niet meer in haar bezit en heeft Dexia uitgenodigd de brochure in het geding te brengen. Aan die uitnodiging heeft Dexia geen gevolg gegeven. De rechtbank is echter ambtshalve bekend met de verschillende versies van de brochure, zoals die in 2000 door Dexia werd bijgevoegd bij de overeenkomst. In deze brochures wordt als essentieel kenmerk vermeld dat met de Winstverdriedubbelaar in drie jaar een driedubbele winst kan worden gemaakt die belastingvrij is.
In de verschillende versies van de brochure wordt voorgerekend dat de nettowinst bij een maandelijkse betaling van ƒ 250,- ruim ƒ 20.000,- zal zijn bij een koersstijging van 14 of 15,3% per jaar. Ook worden rekenvoorbeelden gegeven in het geval van een maandbedrag van ƒ 250,- bij verschillende koersstijgingen. Daarin is vermeld dat bij een koersstijging van 6% het effectieve rendement per jaar -6,3% is. Tevens is vermeld dat de aandelenkoersen op de Amsterdamse beurs de laatste jaren sterk zijn gestegen. Daarop volgt de navolgende passage:
“De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst.”
Verder heeft X tegelijk met de te ondertekenen overeenkomst een rekenvoorbeeld ontvangen, waarin diverse mogelijkheden bij een inleg van ƒ 150,- per maand zijn uitgewerkt, van een koersdaling van 2% waarbij een negatief bedrag van ƒ 1.513,47 resteert, tot een koersstijging van 20%, waarbij de klant een belastingvrije uitkering van ƒ 18.735,71 ontvangt. In het rekenvoorbeeld is het percentage van 14% met een belastingvrije uitkering van ƒ 12.392,95 vetgedrukt. In het rekenvoorbeeld komt ook de navolgende passage voor:
“Over de laatste 6 periodes van 3 jaar bedroeg de stijging van het aandelenpakket ABN-AMRO, Ahold en ING gemiddeld 26,7% per jaar (peildatum 31 december). In bovenstaand prognosevoorbeeld wordt uitgegaan van een gemiddelde koersstijging van 14% per jaar, dus bijna de helft lager. Ter vergelijking: de AEX-index, de officiële graadmeter van de AEX-effectenbeurs, steeg sinds haar ontstaan begin 1983 met gemiddeld ruim 17% per jaar. De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst.”
Volgens de overeenkomst tussen Dexia en X bedroeg de som van de aankoopbedragen voor de aandelen € 11.879,22, de totaal over de looptijd te betalen rente € 2.492,64, derhalve was de totale leasesom € 14.371,86. Het gedurende 36 termijnen te betalen maandbedrag was € 69,24. Het rentepercentage was 0,96%.
Dexia heeft X een eindafrekening met koersdatum 22 april 2003 gestuurd. Daaruit blijkt dat de gekochte aandelen € 5.197,02 hebben opgebracht, dat X nog € 11.948,46 moest betalen en dat per saldo een door haar te betalen bedrag van € 6.751,44 resteert.
Het geschil in conventie en reconventie
Dexia vordert na wijziging van eis in conventie onvoorwaardelijk dat de rechtbank in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis X veroordeelt tot betaling van € 7.793,98, te vermeerderen met een contractuele rente van 0,96% per maand, althans de wettelijke rente, over € 6.751,44 vanaf 3 september 2003 en de kosten van het geding in conventie. Voorwaardelijk vordert zij dat de rechtbank in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis X veroordeelt tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in artikel 1 van Pro de overeenkomst genoemde aandelen minus de waarde van bedoelde aandelen op datum verkoop. De voorwaardelijk ingestelde vordering baseert Dexia op artikel 6:278 BW Pro.
Het gevorderde bedrag is opgebouwd uit de hoofdsom uit hoofde van de Winstverdriedubbelaar van € 6.751,44, contractuele rente van 0,96% per maand vanaf 22 april 2003 tot en met 2 september 2003 van € 253,57, buitengerechtelijke incassokosten van € 663,- met de BTW van € 125,97 daarover.
X voert in conventie gemotiveerd verweer. Zij vordert in reconventie dat de rechtbank in een zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Dexia 1) onvoorwaardelijk veroordeelt tot betaling van € 2.492,64, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de maandelijkse termijnen zijn voldaan, althans vanaf 24 maart 2004, en 2) onder de voorwaarde dat haar in conventie geen beroep toekomt op nietigheid, vernietiging of ontbinding van de Winstverdriedubbelaar of verrekening van haar vordering op Dexia, veroordeelt tot betaling van € 7.793,98, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2003, althans 24 maart 2004, met veroordeling van Dexia in de kosten van het geding in reconventie.
X stelt dat de reclame van Dexia misleidend is geweest en dat Dexia niet aan haar zorgplicht heeft voldaan door haar niet te wijzen op de beleggingsrisico’s, door haar financiële positie niet te onderzoeken, door haar saldobewakingsplicht niet na te komen en door het koersrisico niet af te dekken. Zij vordert om die reden haar inleg terug.
Dexia voert tegen de reconventionele vordering gemotiveerd verweer.
De beoordeling in conventie en reconventie
Het gaat in deze zaak om een overeenkomst van aandelenlease met de naam Winstverdriedubbelaar. De overeenkomst houdt in essentie in dat de klant geld leent van Dexia, waarmee de klant aandelen in ABN-Amro, Ahold en ING koopt. De aankoop vindt plaats in drie, in hoeveelheid gelijke tranches: de eerste ten tijde van het sluiten van de koop, de tweede na een jaar, de derde na twee jaar. De aankoopkoers van de tweede en de derde tranche is gelijk aan de aankoopkoers van de eerste tranche. Dexia sluit in verband hiermee een optie met een derde. Dexia is rechthebbende op de aandelen, totdat de klant de lening heeft afgelost. De klant betaalt maandelijks rente over het geleende bedrag. De looptijd van de overeenkomst is drie jaar. Aan het einde van de looptijd heeft de klant de keuze tussen 1) verlenging van de overeenkomst, 2) uitlevering van de aandelen tegen aflossing van de lening en 3) verkoop van de aandelen onder verrekening van de verkoopprijs met de lening. Na deze verrekening kan er een surplus zijn, dat wordt uitgekeerd aan de klant, of een restschuld die moet worden afgelost door de klant. In de praktijk kiezen bijna alle klanten voor verkoop van de aandelen (variant 3).
X heeft, evenals vele anderen, de Winstverdriedubbelaar afgesloten in de hoop op de beurs een flinke winst te maken. De aandelenkoersen zijn echter tijdens de looptijd van de overeenkomst aanzienlijk gedaald. Dexia heeft de aandelen na het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst verkocht en de opbrengst verrekend met de lening. Na verrekening is er nog een restschuld. Dexia vordert betaling van de restschuld. In conventie staat de vraag centraal of Dexia dit bedrag kan vorderen van X, in reconventie of Dexia de reeds betaalde rentetermijnen dient terug te betalen aan X.
Voor de beoordeling van X’s zaak zijn van belang:
- X heeft als opleiding vijf jaar lagere school;
- zij heeft na haar lagere school enige tijd gewerkt; daarna heeft zij negen kinderen opgevoed; sindsdien heeft zij geen betaalde werkzaamheden verricht;
- zij was ten tijde van het sluiten van de Winstverdriedubbelaar 70 jaar;
- zij had ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een inkomen van ± € 1.400,- netto per maand;
- zij had en heeft geen vermogen;
- zij had ten tijde van het sluiten van de Winstverdriedubbelaar geen beleggingservaring; zij belegt ook thans niet.
De rechtbank zal hierna de verweren van X bespreken.
Misbruik van bevoegdheid?
X is aangesloten bij de Stichting Leaseverlies die een collectieve actie aanhangig heeft gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. Zij stelt dat Dexia door deze procedure bij de rechtbank Arnhem tegen haar in te stellen het belang van de collectieve actie ondermijnt en aldus misbruik van bevoegdheid maakt. Zij wordt op extra kosten gejaagd en de proceseconomie wordt er volgens haar niet mee gediend. Volgens X staat het belang van Dexia bij incassering van haar vordering in redelijkheid niet in verhouding tot het belang van X om het vonnis in de collectieve actie af te wachten.
De rechtbank (Arnhem) oordeelt dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid door Dexia. De beoordeling van de vorderingen in conventie en reconventie vergt een analyse van de concrete omstandigheden van het geval. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat daarover bij collectieve actie definitief kan worden beslist. Dexia heeft daarom een legitiem belang deze vordering in rechte aanhangig te maken.
Wet op het consumentenkrediet (Wck) van toepassing?
X stelt dat de Winstverdriedubbelaar een krediettransactie in de zin van artikel 1, aanhef en onder a van de Wet op het consumentenkrediet - hierna: Wck - is. Omdat volgens haar de Winstverdriedubbelaar in strijd is met enkele bepalingen van de Wck, is zij nietig, althans vernietigbaar. Zij stelt dat de Wck beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Zij wijst op de passage uit de Memorie van Toelichting bij de Wck, waarin dat is gesteld, en waarin tevens het navolgende is vermeld:
“Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren” (Bijl. TK 19 785 (1986-1987) nr. 3 MvT, p. 68).
X heeft verder gewezen op de brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken en de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer van 7 juli 2000 over de herziening van de Wck, waarin de volgende passage voorkomt:
“De noodzaak om het consumentenkrediet meer te betrekken bij de regelgeving van en het toezicht op de financiële sector is een gevolg van diverse marktontwikkelingen. Zo heeft de productontwikkeling op de financiële markten en die voor het consumentenkrediet in het bijzonder de laatste jaren een grote ontwikkeling doorgemaakt. Er zijn steeds meer complexe vormen van leningen op de markt gekomen, zoals het gebruik van klantenkaarten, het beleggen met geleend geld en diverse vormen van betaalkaarten, die regelmatig hebben geleid tot vragen over de informatieverstrekking bij aanbiedingen” (Bijl. TK 27 231 (1999-2000) nr. 1, p. 5).
Volgens X zou met toepasselijkheid van de Wck recht worden gedaan aan de strekking van de Wck die beoogt de zwakkere partij (de kredietnemer) te beschermen tegen de sterkere partij (de kredietgever). Als de Wck niet rechtstreeks van toepassing is, doet X een beroep op analoge toepassing van de Wck.
Dexia stelt dat de Wck niet van toepassing is. Volgens haar is de Winstverdriedubbelaar niet een krediettransactie, als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a Wck. De Winstverdriedubbelaar is enerzijds geen geldkrediet, omdat niet daadwerkelijk krediet ter beschikking wordt gesteld, en anderzijds geen goederenkrediet, omdat de werking van de wet is beperkt tot krediet ter verwerving van roerende zaken en aandelen geen roerende zaken zijn.
Dexia stelt voorts dat de Winstverdriedubbelaar een vorm van effectenbelening is, die op grond van artikel 4 lid 1 aanhef Pro en onder h Wck van de werking van de wet is uitgezonderd. Zij zoekt voor dit standpunt steun bij de beantwoording door de Minister van Financiën op 6 juli 1998 van enkele kamervragen over effectenlease en de Wck, die als volgt luidt:
“Zoals reeds bij de vraag is aangegeven vallen beleningen van effecten niet onder de Wet op het consumentenkrediet (WCK) indien: “die bestaan uit belenig van ter beurze genoteerde effecten dan wel niet ter beurze genoteerde effecten, voor zover de waarde daarvan door middel van een openbare prijsaanduiding voor een ieder kenbaar is, mits de kredietsom de waarde van de betrokken effecten op het tijdstip van het aangaan van de transactie niet te boven gaat” (artikel 4, eerste lid, onder h van de WCK). Indertijd was de reden van uitsluiting dat de wetgever er van uit ging dat deze vorm van kredietverstrekking alleen werd toegepast op kredieten met bestaande portefeuilles als onderpand en in die situaties was het gebruikelijk dat financiële instellingen niet verder gingen dan het verstrekken van een krediet tot ca 70% van de waarde van de portefeuille. De huidige effectenlease-constructies bestonden toen nog niet. Daarnaast werd overwogen dat hier sprake is van transacties die meer in de vermogenssfeer liggen dan in de consumptieve sfeer (zie Kamerstuk 1986/1987, 19 785, paragraaf 4.1.2.9). Het laatstgenoemde argument is ook nu van toepassing. Ik acht dan ook geen reden aanwezig om de effectenlease onder de WCK te brengen, te meer daar de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) van toepassing is” (Aanhangsel TK 1997-1998, nr. 1470, p. 3015-3016).
De rechtbank overweegt als volgt. De Wck dient mede ter omzetting van de Richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lidstaten inzake het consumentenkrediet, Pb EG 1987 L 42/48, zoals gewijzigd bij de richtlijnen 90/88/EEG van 22 februari 1990, Pb EG 1990 L 61/14 en 98/7/EEG van 16 februari 1998, Pb EG 1998 L 101/17 - hierna: de Richtlijn. In artikel 1 lid 2 aanhef Pro en onder c Richtlijn is het begrip “kredietovereenkomst” als volgt gedefinieerd:
“een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument in de vorm van uitstel van betaling, van een lening of van een andere soortgelijke financieringsregeling, krediet verleent of toezegt.”
De communautaire wetgever heeft bewust een ruime definitie gekozen, opdat alle vormen van consumentenkrediet daaronder zouden vallen:
“De richtlijn is duidelijk bedoeld om in de definitie alle vormen van consumentenkrediet op te nemen, welke hun kwalificatie ook is” (Commissie van de Europese Gemeenschappen, Verslag over de werking van Richtlijn 87/102/EEG betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-staten inzake het consumentenkrediet, Brussel11 mei 1995, COM(95) 117 def, nr. 112, p. 45).
Deze definitie is naar het voorlopige oordeel van de rechtbank zo ruim, dat een overeenkomst als de Winstverdriedubbelaar, waarin Dexia de klant met geleend geld in staat stelt te beleggen in aandelen, als een kredietovereenkomst moet worden aangemerkt. Dexia verleent immers aan de klant door middel van een lening krediet ter hoogte van de aankoopwaarde van de aandelen.
De Richtlijn is tweemaal object van evaluatie door de Europese Commissie geweest (zie het hierboven genoemde verslag van 11 mei 1995 COM(95)117 en het daarop volgende beknopt verslag van de reacties en commentaren van 24 september 1997, COM(97) 465 def, en het working paper van 8 juli 2001, te vinden op de website van de Europese Commissie, http://europa.eu.int/comm/consumers/
cons_int/fina_serv/cons_directive/cons_cred1a_nl.pdf). Op 11 september 2002 heeft de Commissie een voorstel gedaan voor een richtlijn van het Europese Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende consumentenkrediet, COM(2002) 443 def, waarover het Europees Sociaal en Economisch Comité op 16 en 17 juni 2003 advies heeft uitgebracht (Pb EG 2003 C 234/1). In deze documenten wordt geen aandacht geschonken aan de vraag of beleggen met geleend geld valt binnen de reikwijdte van de (huidige) Richtlijn. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (bijvoorbeeld de arresten van 23 maart 2000, C-208/98, Berliner Kindl Brauerei en van 4 maart 2004, C-264-02, Cofinaga) komt evenmin de vraag aan de orde of beleggen met geleend geld binnen de reikwijdte van de Richtlijn valt. Deze bronnen leveren daarom geen aanwijzing op dat het niet de bedoeling is dat een overeenkomst, waarin de ene partij de andere partij in staat stelt met geleend geld te beleggen, buiten de reikwijdte van de definitie van het begrip “kredietovereenkomst” in de zin van artikel 1 lid 2 aanhef Pro en onder c Richtlijn valt.
Het wetsvoorstel tot vaststelling van de Wck is ingediend op 19 november 1986. Dat was kort voor de vaststelling op 22 december 1986 van de Richtlijn. Bij de definitie van het begrip “krediettransactie” in artikel 1 aanhef Pro en onder a Wck kon daarom nog geen rekening worden gehouden met de uiteindelijke definitie van het begrip “kredietovereenkomst” in de Richtlijn, hoewel de definitie niet veel verschilde van die van het ontwerp, gepubliceerd in Pb EG 1984 C 183/4. In artikel 1 aanhef Pro en onder a Wck zijn de drie varianten van het begrip “krediettransactie” gedefinieerd:
“krediettransactie: iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat
1° door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet,
2° door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) het genot van een roerende zaak wordt verschaft of een bij algemene maatregel van bestuur aangegeven dienst wordt verleend en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet,
3° door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer), dan wel ten behoeve van deze aan een derde partij (de leverancier) een geldsom ter beschikking stelt ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende zaak of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aangegeven dienst en de tweede partij aan de eerste partij of aan de derde partij een of meer betalingen doet”.
In artikel 1 aanhef Pro en onder d Wck wordt een geldkrediet gedefinieerd als een krediettransactie als bedoeld in artikel 1 aanhef Pro en onder a, 1° Wck. In artikel 1 aanhef Pro en onder e Wck wordt goederenkrediet gedefinieerd als een krediettransactie als bedoeld in artikel 1 aanhef Pro en onder a, 2° en 3° Wck. Er worden dus drie vormen van krediettransacties onderscheiden:
“het zuivere geldkrediet, waarbij altijd slechts twee partijen betrokken zijn (variant 1°), goederenkrediet, waarbij twee partijen zijn betrokken (variant 2°) en goederenkrediet, waarbij drie partijen zijn betrokken (variant 3°) (Bijl. TK 19 785 (1986-1987) nr. 3 MvT p. 69).
Over het geldkrediet wordt in de toelichting het volgende opgemerkt:
De meest voorkomende vormen hiervan zijn de persoonlijke lening, al dan niet door zekerheid gedekt, en het doorlopend geldkrediet.
(...)
De prestatie die de kredietgever levert, is het ter beschikking stellen van een geldsom. De vorm waarin het geld ter beschikking gesteld wordt, is voor de toepasselijkheid van deze wet niet relevant. Zo is niet relevant of het geld “chartaal” ter hand wordt gesteld, of giraal aan de kredietnemer wordt overgemaakt. Bij doorlopend geldkrediet stelt de kredietgever de kredietnemer een bepaalde financiële ruimte ter beschikking, waarbinnen deze in de tijd gespreid geldsommen kan opnemen” (Bijl. TK 19 785 (1986-1987) nr. 3 MvT p. 69).
Uit deze passage lijkt te volgen dat de wetgever het geldkrediet opvat als een transactie, waarbij de kredietgever daadwerkelijk een geldsom aan de kredietnemer ter beschikking stelt, hetzij door de kredietsom contant aan hem uit te keren of naar hem te gireren, hetzij door de opening ten behoeve van de kredietnemer van een kredietfaciliteit, waarover de kredietnemer naar eigen inzicht kan beschikken.
De nationale wetgever heeft geen aanleiding gezien de definitie van “krediettransactie” bij nota van wijziging te wijzigen in verband met de vaststelling van de Richtlijn en de daarin voorkomende definitie van “kredietovereenkomst”.
In het onlangs ingediende wetsvoorstel voor een Wet financiële dienstverlening - hierna: Wfd - is het begrip “krediettransactie” in artikel 1, aanhef en onder r als volgt gedefinieerd:
“krediet: geldkrediet of goederenkrediet, waarbij wordt verstaan onder:
1° geldkrediet: het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, waarbij de consument gehouden is ter zake een of meer betalingen te verrichten;
2° goederenkrediet: het aan een consument verschaffen van het genot van een roerende zaak of een effect of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen dienst, dan wel het aan een consument of een derde ter beschikking stellen van het genot van een roerende zaak of een effect of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen dienst, waarbij de consument gehouden is ter zake een of meer betalingen te verrichten” (Bijl. TK 29 507 (2003-2004) nr. 2, p. 3)
In de Memorie van Toelichting is over de definitie opgemerkt:
“De definitie van krediet is gebaseerd op de omschrijving van artikel 1, onderdeel a, van de Wck. Zowel goederen- als geldkrediet vallen onder het begrip “krediet”. Door aan de definitie van goederenkrediet het verschaffen van het genot van een effect toe te voegen worden producten bestaande uit een beleggingselement en een kredietelement, zoals als effectenlease producten, voor wat het kredietelement betreft expliciet onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht. Buiten deze toevoeging is met de in het wetsvoorstel gehanteerde terminologie niet bedoeld een verschil aan te brengen in de reikwijdte van de definitie ten opzichte van de Wck” (idem, nr. 3, p. 71).
Uit dit citaat lijkt te volgen dat de regering er van uitgaat dat effectenleaseproducten niet onder de huidige Wck vallen. De toevoeging van het verschaffen van het genot van een effect wordt immers aangeduid als een verandering van de reikwijdte van de definitie ten opzichte van de huidige Wck. Uit het gebruik van het woord “expliciet” zou echter ook kunnen worden afgeleid dat de regering in het midden laat of een overeenkomst tot verschaffing van het genot van een effect ook nu al onder de reikwijdte van de Wck valt.
Uit al het voorgaande leidt de rechtbank voorlopig het volgende af. Ten tijde van de totstandkoming van de Wck en de Richtlijn bestond het fenomeen effectenlease (beleggen met geleend geld) nog niet. De communautaire en nationale wetgever hebben er daarom destijds bij de formulering van de begrippen “kredietovereenkomst” en “krediettransactie” geen rekening mee kunnen houden. De definitie van het begrip “kredietovereenkomst” in de Richtlijn is zodanig ruim dat daaronder een effectenlease-overeenkomst als de Winstverdriedubbelaar valt. De definitie van het begrip “krediettransactie” in de Wck is door haar uitwerkingen in geldkredieten en goederenkredieten, vooral in het licht van de daarop gegeven toelichting, beperkter. Als een geldkrediet een krediettransactie is, waarin aan de consument daadwerkelijk geld ter beschikking wordt gesteld en een goederenkrediet een krediettransactie waarin aan de consument op krediet het genot van een roerende zaak wordt verschaft, valt beleggen met geleend geld daarbuiten. De consument krijgt immers noch daadwerkelijk geld ter beschikking noch het genot van een roerende zaak. Naar het voorlopige oordeel van de rechtbank is het begrip “geldkrediet” in artikel 1 aanhef Pro en onder a, 1° Wck echter zodanig ruim geformuleerd dat daaronder naar de letter ook een krediet valt, dat ter beschikking wordt gesteld om daarmee te beleggen in aandelen. In het kader van een richtlijnconforme uitleg van dit artikelonderdeel mag geen doorslaggevende betekenis worden gegeven aan de toelichting op de definitie van het begrip ”geldkrediet”, vooral niet omdat men destijds onbekend was met het fenomeen effectenlease. Dit betekent naar het voorlopige oordeel van de rechtbank dat de Winstverdriedubbelaar een geldkrediet in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a, 1° en d Wck is en dat de bepalingen van de Wck en de daarop gebaseerde besluiten op de Winstverdriedubbelaar van toepassing zijn.
Er wordt naar het voorlopige oordeel van de rechtbank aldus recht gedaan aan de strekking van de Wck en die van de Richtlijn door de Winstverdriedubbelaar, voorzover het gaat om het leningsdeel, te beschouwen als een krediettransactie in de zin van de Wck. De Wck beoogt immers consumenten te beschermen tegen onduidelijke informatie over kredieten en tegen te hoge kredietvergoedingen. De Winstverdriedubbelaar is een complex financieel product met een leningsbestanddeel en het is daarom van belang dat de informatie aan de klanten over de leningsaspecten en de kredietvergoeding voldoet aan de eisen die de Wck daaraan stelt.
De mededeling van de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer, dat effectenleaseconstructies niet onder de Wck vallen (hierboven in rechtsoverweging 4.11 weergegeven), leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank stelt voorop dat een mededeling van een bewindsman niet een richtlijnconforme uitleg van een nationale wet kan doorkruisen. Voorts komt de verwijzing naar artikel 4 aanhef Pro en onder h Wck de rechtbank voorshands niet overtuigend voor. De situatie dat een consument bij de verkrijging van een krediet zijn bestaande effectenportefeuille in pand geeft aan de kredietgever, verschilt wezenlijk van de situatie, waarin de aanbieder van het financiële product krediet ter beschikking stelt, waarmee de consument kan beleggen in aandelen. De aandelen die worden verworven met de Winstverdriedubbelaar dienen niet als zekerheid voor de aflossing van het krediet, maar vormen in wezen het onderwerp van de overeenkomst: het is de strekking van de overeenkomst dat de consument met het krediet aandelen koopt, waarmee hij gaat beleggen. Daarom kan ook niet worden gezegd dat deze transactie in de vermogenssfeer plaatsvindt. Het is de rechtbank in de vele zaken die aanhangig zijn, gebleken dat de meeste consumenten niet beschikken over vermogen en dus ook niet over effectenportefeuilles. Ten overvloede wijst de rechtbank erop dat artikel 4 aanhef Pro en onder h Wck niet lijkt te stroken met de Richtlijn, omdat daarin een uitzondering als in dat artikelonderdeel geformuleerd, niet is terug te vinden. Daarin ziet zij in ieder geval aanleiding dit artikelonderdeel restrictief te interpreteren.
Ten slotte lijkt de opvatting van de Minister dat consumenten de Wck niet nodig hebben, omdat zij worden beschermd door de bepalingen van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) niet te stroken met het stelsel dat de communautaire wetgever in het geval van samenloop tussen regelgeving op het gebied van consumentenkrediet enerzijds en effectenwetgeving anderzijds heeft gekozen. Zo bepaalt artikel 19 lid 9 van Pro Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (etc.), Pb EG L 145/1 het volgende:
“Wanneer een beleggingsdienst wordt aangeboden als onderdeel van een financieel product dat reeds ressorteert onder andere bepalingen van de communautaire wetgeving of onder gemeenschappelijke Europese normen betreffende kredietinstellingen en consumentenkredieten ter zake van risicobeoordeling van cliënten en/of informatievereisten, zijn de verplichtingen van dit artikel niet eveneens van toepassing.”
Uit dit artikellid volgt dat bij de bedoelde samenloop de regelgeving over consumentenkrediet prevaleert boven die over beleggingsdiensten. Deze bepaling is weliswaar van recente datum, maar er zijn geen aanwijzingen dat deze samenloopregel in 2000 – het jaar waarin de Winstverdriedubbelaar werd afgesloten - anders was. Dit betekent naar het voorlopige oordeel van de rechtbank eens te meer dat de Wck van toepassing is op een overeenkomst als de Winstverdriedubbelaar, dat behalve een beleggingsdeel ook een leningsdeel bevat.
Toepasselijkheid van de Wck heeft verstrekkende consequenties. Als de stellingen van X over strijdigheid van de voorwaarden van de Winstverdriedubbelaar met de bepalingen van de Wck bij nader onderzoek door de rechtbank juist blijken te zijn, is de Winstverdriedubbelaar nietig. De rechter zal daarop ambtshalve acht dienen te slaan. De rechtbank heeft ambtshalve onderzocht of de Wck door middel van een richtlijnconforme uitleg dient te worden toegepast op de Winstverdriedubbelaar. Omdat partijen in hun debat over dit onderwerp geen aandacht hebben geschonken aan de relevantie van de Richtlijn en omdat de beslissing voor Dexia verstrekkende gevolgen kan hebben, bestempelt de rechtbank haar oordeel als voorlopig en zal zij Dexia in de gelegenheid stellen hierop te reageren bij conclusie na tussenvonnis. Dexia kan desgewenst ook reageren op het verweer van X, waarin zij aangeeft met welke bepalingen van de Wck en de daarop steunende besluiten de Winstverdriedubbelaar in strijd is. X krijgt de gelegenheid op Dexia’s conclusie te reageren bij antwoordconclusie. Desgewenst kan X dan ook uitgebreider reageren op de conclusie van antwoord in reconventie (etc.) van Dexia, waarom zij had verzocht ter comparitie.
X heeft Dexia verzocht om bewijzen in het geding te brengen, waaruit blijkt dat Dexia de aandelen die zij op grond van de met haar gesloten Winstverdriedubbelaar gehouden was te verwerven, ook daadwerkelijk heeft verworven. Dexia heeft gesteld dat zij daartoe niet is gehouden op grond van de door haar gehanteerde voorwaarden die inhouden dat haar administratie tegenover de klant geldt als volledig bewijs. Dat verweer gaat niet op. Dexia heeft op zich genomen ten behoeve van X de in de Winstverdriedubbelaar genoemde aandelen te verwerven en op naam van X bij te schrijven in haar administratie. X heeft er belang bij dat duidelijk wordt dat Dexia de aandelen in werkelijkheid ook heeft verworven en voor X heeft bijgeschreven in haar administratie. Dexia kan niet met een beroep op de boekenclausule ontkomen aan haar verplichting om bij betwisting te bewijzen dat zij haar primaire verbintenis uit de Winstverdriedubbelaar is nagekomen, vooral omdat dit bewijs door haar eenvoudig te leveren is en het voor X juist zeer bezwarend is om tegenbewijs te leveren. De rechtbank laat Dexia daarom toe om schriftelijk bewijs bij te brengen van haar stelling dat zij de aandelen ten behoeve van X heeft verworven en heeft bijgeschreven in haar administratie conform artikel 17 Wet Pro giraal effectenverkeer.
De rechtbank zal de procedure naar de rol verwijzen, opdat Dexia kan reageren op het voorlopige oordeel van de rechtbank dat de Winstverdriedubbelaar een krediettransactie in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a Wck is en opdat zij in de gelegenheid is het bewijs te leveren, als bedoeld in rechtsoverweging 4.30.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
In conventie en reconventie
verwijst de procedure naar de rol van 25 augustus 2004 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis, waarin Dexia kan reageren op het voorlopige oordeel dat de Winstverdriedubbelaar een krediettransactie is in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a Wck en waarin zij desgewenst het bewijs kan leveren, als bedoeld in rechtsoverweging 4.30,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. O. Nijhuis (voorzitter), F.M. Smit en F.J. de Vries en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 14 juli 2004.
de griffier de voorzitter