Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 118377 / HA ZA 04-1787
Datum vonnis: 12 januari 2005
Vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEBR. VAN ALPHEN B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Wijk en Aalburg,
eiseres in de hoofdzaak bij dagvaarding van 20 september 2004,
verweerster in het incident,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. M.J.M. Groen te Almere,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLOK DRUTEN BOUW B.V.,
gevestigd te Druten,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
procureur mr. W.J.G.M. van den Broek,
advocaat mr. J.B. Sans Prieto,
beiden te Nijmegen.
Het beslag en het verloop van de procedure
Krachtens op 16 september 2004 verleend verlof heeft Van Alphen op 17 september 2004 ten laste van Klok Druten conservatoir derdenbeslag onder Grietsestraat Vastgoed Zevenaar BV gelegd. Dat beslag is op 22 september 2004 aan Klok Druten betekend. De dagvaarding is op 23 september 2004 aan de derde-beslagene betekend.
De volgende processtukken zijn gewisseld:
* de dagvaarding;
* een akte inbreng producties van de zijde van Van Alphen;
* een incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid met producties van de zijde van Klok Druten;
* een conclusie van antwoord in het incident van de zijde van Van Alphen.
Vervolgens is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1 Klok Druten heeft Van Alphen bij brief van 19 december 2002 het volgende geschreven:
“ Hierbij ontvangt u conform telefonische afspraak een nieuwe aanvraag voor het leveren van de kozijnen en de HSB elementen
conform bestek, tekeningen, details en bijgevoegde uitgangspunten. E.e.a. is in de bijgevoegde tekeningen/documenten omschreven. Van toepassing zijn ongeacht uw afwijkende aanbieding onze laatst geldende Algemene voorwaarden van ondernemers en leveranties, welke is bijgevoegd. Wij zien uw vrijblijvende offerte gaarne voor vrijdag 31 januari 2003 tegemoet.”
1.2 Klok Druten hanteert de Algemene Voorwaarden voor Onderaanneming en leveranties. Artikel 15 bevat Pro het volgende beding:
“ Alle geschillen, welke naar aanleiding van onze opdracht en/of de uitvoering daarvan mogen rijzen en hetgeen daaruit voortvloeit, zullen, alleen en uitsluitend worden onderworpen aan het oordeel van een scheidsgerecht, gekozen uit de Raad van Arbitrage voor de Bouw, overeenkomstig de statuten van de Raad voornoemd op datum sluiten contract. Alle kosten van arbitrage, het honorarium en de reis-en verblijfkosten van de arbiters, komen ten laste van de partij, welke daarvoor door het scheidsgerecht wordt aangewezen; de kosten worden door het scheidsgerecht bij zijn uitspraak bepaald” .
1.3 Van Alphen heeft Klok Druten een op 6 februari 2003 gedateerde offerte voor het ‘maken en leveren van timmerwerk’ voor het project ‘Hof van Zevenaar’ te Zevenaar gezonden. De geoffreerde prijs bedroeg € 540.000,-- te vermeerderen met omzetbelasting. De offerte maakt melding van het volgende:
“ Op al onze aanbiedingen, contracten en leveringen zijn van toepassing de algemene verkoopvoorwaarden, zoals deze voorwaarden, die door de Nederlandse Bond van Timmerfabrikanten ter Griffie van de Arrondissements-rechtbank te Amsterdam zijn gedeponeerd op de datum van aanbieding of aanvaarding der opdracht luiden (….)”
1.3 Van Alphen heeft Klok Druten vervolgens een schriftelijke opdrachtbevestiging gezonden, gedateerd 19 februari 2003, waarin zij, kort samengevat, bevestigt dat Klok Druten haar opdracht heeft gegeven voor het ‘maken en leveren van timmerwerk’ met betrekking tot het project ‘Hof van Zevernaar’ te Zevenaar. Het ging daarbij om de productie en de levering van 675 stuks buitenkozijnen, 305 stuks spouwbladen en circa 17 deuren, een en ander voor een prijs van € 560.000,-- te vermeerderen met omzetbelasting. Deze opdrachtbevestiging maakt onder meer melding van het volgende:
“ Op al onze aanbiedingen, contracten en leveringen zijn van toepassing de algemene verkoopvoorwaarden, zoals deze voorwaarden, die door de Nederlandse Bond van Timmerfabrikanten ter Griffie van de Arrondissements-rechtbank te Amsterdam zijn gedeponeerd op de datum van aanbieding of aanvaarding der opdracht luiden, (….)".
1.4 De door Van Alphen gehanteerde Algemene Verkoopvoorwaarden bevatten in art. 9 een Pro geschillenregeling. Artikel 9.2 bevat een geschillenregeling door drie arbiters, artikel 9.3 geeft uitsluitend de verkoper het recht het geschil te onderwerpen aan het oordeel van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven en op grond van art. 9.4 heeft voorts uitsluitend de verkoper het recht het geschil aan het oordeel van de gewone rechter te onderwerpen.
1.5 Klok Druten heeft de opdrachtbevestiging niet voor akkoord aan Van Alphen geretourneerd. Zij heeft Van Alphen een schriftelijke ‘overeenkomst van leverantie’ gedateerd 2 april 2003, toegezonden. Deze overeenkomst vermeldt onder meer het volgende:
“ Leverantie.
De hoofdaannemer draagt hierbij op aan de leverancier, welke opdracht hierbij door de leverancier wordt aanvaard, de levering van: buitenkozijnen en HSB elementen conform bestek en tekeningen en aangevuld met tekeningplanning en factureringsvoorstel conform uw opdrachtbevestiging, uw kozijntekening (….) en uw hsb-elementtekeningen (….).
Deze opdracht is geplaatst uitsluitend op de bijgevoegde Algemene Voorwaarden voor Onderaanneming en leveranties. Wij wijzen de toepasselijkheid van andere dan deze Algemene Voorwaarden uitdrukkelijk van de hand. (…..).
1.6 Van Alphen heeft het tussen de partijen overeengekomen timmerwerk verricht en geleverd. Zij heeft Klok Druten vervolgens 19 deelfacturen gezonden alsmede een meerwerk factuur. Klok Druten heeft vier facturen, de meerwerk factuur daaronder begrepen, onbetaald gelaten.
Het geschil en de beoordeling daarvan
In het incident
2. Van Alphen vordert op grond van nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk in de hoofdzaak:
a. betaling van een bedrag van € 101.365,-- te vermeerderen met Omzetbelasting en voorts
b. primair betaling van de overeengekomen wettelijke rente over de in het petitum van de dagvaarding genoemde bedragen en vanaf de in het petitum genoemde data en subsidiair betaling van de wettelijke rente sedert 8 april 2004;
c. betaling van de kosten van het gelegde beslag;
d. betaling van een bedrag van € 2.450,-- ter zake van
buitengerechtelijke kosten.
3. Klok Druten beroept zich vóór alle weren op de onbevoegdheid van de rechtbank. Daartoe stelt zij onder verwijzing naar het bepaalde in art. 15 van Pro de toepasselijke Algemene Voorwaarden voor Onderaanneming en leveranties dat alle geschillen uitsluitend worden berecht door een scheidsgerecht, gekozen uit de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zodat de rechtbank zich op grond van art. 1022 lid 1 Rv Pro onbevoegd dient te verklaren. Zowel in haar offerte-aanvraag van 19 december 2002 als in de overeenkomst van 2 april 2003 heeft Klok Druten verwezen naar de Algemene Voorwaarden voor Onderaanneming en leveranties, waarbij tevens uitdrukkelijk de toepasselijkheid van andere algemene voorwaarden van de hand is gewezen. Derhalve zijn deze voorwaarden van toepassing op de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst
4. Op grond van het bepaalde in art. 1021 Rv Pro is voor het bewijs van een overeenkomst tot arbitrage voldoende een schriftelijke verwijzing naar algemene voorwaarden met een arbitraal beding.
5. Van Alphen betwist dat verwijzing naar de Algemene Voorwaarden voor Onderaanneming en leveranties in de brief van Klok Druten van 19 februari 2002 tot toepasselijkheid van die voorwaarden kan leiden. Omdat de daarop volgende opdrachtbevestiging van 19 maart 2003, abusievelijk gedateerd 19 februari 2003, van Van Alphen verwijst naar haar Algemene verkoopvoorwaarden zijn deze van toepassing. Artikel 19 van Pro die voorwaarden geeft haar de bevoegdheid het geschil aan de rechtbank voor te leggen. Ook verwijzing naar de Algemene Voorwaarden voor Onderaanneming en leveranties in de door Klok Druten toegezonden 'overeenkomst' van 2 april 2003 kan volgens Van Alphen niet tot toepasselijkheid van die voorwaarden leiden, nu tussen partijen reeds op 19 maart 2003 definitieve overeenstemming bestond.
6. Nu zowel de brief van Klok Druten van 19 december 2002 als de offerte van Van Alphen van 6 februari 2003 en de daarop volgende opdrachtbevestiging van Van Alphen (die volgens Van Alphen dateert van 19 maart 2003 en abusievelijk is gedateerd op 19 februari 2003) strijdige verwijzingen naar algemene voorwaarden bevatten rijst de vraag welke verwijzing telt. Op grond van art. 6:225 lid 3 BW Pro geldt als hoofdregel dat de eerste verwijzing (bij het aanbod) telt indien bij de tweede verwijzing (bij de aanvaarding) niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Geoordeeld wordt als volgt.
7. De eerste verwijzing betreft de verwijzing door Klok Druten in haar brief van 19 december 2002, waarin zij Van Alphen vraagt een offerte uit te brengen voor de levering van kozijnen en HSB elementen. In die brief, die moet worden aangemerkt als een uitnodiging tot het doen van een aanbod, wordt door Klok Druten verwezen naar de toepasselijkheid van 'onze laatst geldende Algemene voorwaarden van ondernemers (de rechtbank leest: onderaannemers) en leveranties' ongeacht 'uw afwijkende aanbieding'. Uit de tekst van die offerte-aanvraag blijkt voldoende duidelijk dat Klok Druten aan Van Alphen het verzoek deed een aanbod te doen tot het aangaan van een overeenkomst op basis van de in die offerte-aanvraag vermelde algemene voorwaarden, en zo moet Van Alphen dat ook hebben begrepen.
8. De offerte-aanvraag van Klok Druten van 19 december 2002 is, zoals door Klok Druten onbestreden is gesteld, gevolgd door de offerte van Van Alphen van 6 februari 2003 en (na de als productie 23 tot en met 26 bij incidentele conclusie overgelegde correspondentie tussen partijen) de opdrachtbevestiging van Van Alphen van 19 maart 2003. Anders dan Van Alphen betoogt moet op grond van HR 13 juli 2001, NJ 2001, 497 worden aangenomen dat de regel van art. 6:225 lid 3 BW Pro ook van toepassing is in het zich hier voor doende geval dat het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod, en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen. Dat betekent dat de verwijzing in de offerte aanvraag van 19 december 2002 als een eerste verwijzing als bedoeld in art. 6:225 lid 3 BW Pro is aan te merken. Aan de daarop volgende tweede verwijzing in de offerte van Van Alphen van 6 februari 2003 noch aan de verwijzing in de opdrachtbevestiging van 19 maart 2003 komt werking toe, omdat daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de offerte-aanvraag vermelde algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand is gewezen. De enkele verwijzing door Van Alphen naar de afweerclausule van art. 1.2 van haar Algemene Verkoopvoorwaarden is te verstopt om in aanmerking te kunnen komen als een 'uitdrukkelijk' van de hand wijzen als bedoeld in art. 6:225 lid 3 BW Pro. Opgemerkt wordt dat van een partij als Van Alphen, die zelf werkt met verwijzingen op briefpapier e.d. naar algemene voorwaarden, voldoende inzicht en oplettendheid mag worden verwacht om op adequate wijze te reageren op soortgelijke verwijzingen op van anderen afkomstige geschriften. Dat klemt in dit geval temeer omdat onbestreden door Klok Druten is aangevoerd dat tussen partijen eerder, in 1999 en in 2000, soortgelijke overeenkomsten zijn gesloten waarop blijkens de tekst van de als productie 28 en 29 overgelegde schriftelijke overeenkomsten eveneens uitdrukkelijk de Algemene Voorwaarden voor Onderaanneming en leveranties van toepassing zijn verklaard. Met andere woorden: Van Alphen had dus op verwijzing door Klok Druten naar die voorwaarden bedacht behoren te zijn.
9. De slotsom luidt dus dat de eerste verwijzing telt en dat op de rechtsverhouding van partijen op de voet van art. 6:232 BW Pro van toepassing zijn de Algemene Voorwaarden voor Onderaanneming en leveranties van Klok Druten. Artikel 15 daarvan Pro bevat een geldig arbitragebeding, op grond waarvan alle geschillen tussen partijen met uitsluiting van de gewone rechter worden beslecht door een scheidsgerecht, gekozen uit de Raad van Arbitrage voor de Bouw. De rechtbank dient zich derhalve met toepassing van art. 1022 lid 1 Rv Pro onbevoegd te verklaren.
10. Van Alphen beroept zich ten slotte nog op de vernietigbaarheid van de Algemene Voorwaarden van Klok Druten op de voet van art. 6: 233 aanhef en onder b juncto art. 234 BW Pro, nu deze voorwaarden haar niet bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst ter hand zijn gesteld. Daaromtrent wordt als volgt geoordeeld.
11. Op grond van HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 (vgl ook HR 6 april 2001, NJ 2002, 385) geldt dat de gebruiker van de algemene voorwaarden op straffe van vernietigbaarheid ex art. 6:233 sub b BW Pro de voorwaarden voor of bij de contractsluiting ter hand moet hebben gesteld (art. 6:234 lid Pro sub a BW), tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk was (art. 6:234 lid 1 sub b BW Pro), dan wel de wederpartij op het moment van de contractsluiting met het bewuste beding uit de voorwaarden bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt dan te denken aan de situatie dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden in het kader van een eerdere overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. De bewijslast daarvan rust op Klok Druten als gebruiker van de voorwaarden die zich op de geschetste uitzonderingssituatie beroept.
12. In het midden kan blijven of Klok Druten de Algemene Voorwaarden voor Onderaanneming en leveranties voor of bij het sluiten van de onderhavige aannemingsovereenkomst aan Van Alphen ter hand heeft gesteld en of, indien dit niet het geval is geweest, dit redelijkerwijs niet mogelijk was. Hier doet zich de situatie voor dat Van Alphen geacht kan worden bekend te zijn met een arbitrageclausule als bedoeld in art. 15 uit Pro de voorwaarden van Klok Druten. Tussen partijen zijn op 2 juli 1999 en op 3 maart 2000 soortgelijke overeenkomsten gesloten. Zowel de schriftelijke, door beide partijen op 13 juli 1999 getekende, overeenkomst van 2 juli 1999 als de tussen partijen op 18 februari 2000 gesloten en op 3 maart getekende schriftelijke overeenkomst verwijzen uitdrukkelijk naar de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden voor Onderaanneming en leveranties en vermelden: Timmerfabriek Van Alphen B.V. verklaart bij deze kennis te hebben genomen van de algemene voorwaarden voornoemd (...). Daarmee staat, gelet op het bepaalde in art. 157 lid 2 Rv Pro, tussen partijen dwingend vast dat Van Alphen bij het sluiten van beide eerdere overeenkomsten kennis heeft genomen van genoemde voorwaarden. Dat betekent dat genoegzaam kan worden aangenomen dat haar die voorwaarden toen ter hand zijn gesteld. In haar laatste processtuk onder 11, noot 4, volstaat Van Alphen er op dit punt mee op te merken dat door haar niet is na te gaan of de voorwaarden (toen) daadwerkelijk 'bij de genoemde opdrachtbevestiging waren gevoegd' maar zij voert geen concrete feiten of omstandigheden aan ter ontzenuwing van voornoemde dwingende vaststelling, en in zoverre voldoet zij dus niet aan de op haar rustende stelplicht. Aan het leveren van tegenbewijs wordt daarom niet toegekomen. Van Alphen heeft overigens ook geen tegenbewijs op dit punt aangeboden.
13. Het beroep van Van Alphen op vernietigbaarheid treft daarom geen doel.
14. De slotsom luidt dat de incidentele vordering slaagt. De rechtbank dient zich onbevoegd te verklaren. Als de in het ongelijk gestelde partij dient Van Alphen de proceskosten te dragen.
De beslissing
De rechtbank, recht doende,
In het incident
verklaart zich onbevoegd;
veroordeelt Van Alphen in de kosten van de procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van Klok Druten begroot op € 2.285,-- voor verschotten en op € 1.225,-- voor salaris procureur;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. van der Pol, rechter, en uitgesproken in het openbaar op woensdag 12 januari 2005.
De griffier: de rechter: