Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 113506 / HA ZA 04-913
Datum vonnis: 19 oktober 2005
Vonnis
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OUDEHUYS INVESTMENTS I B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OUDEHUYS HOLDING B.V.,
beide gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
eiseressen,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ARNHEM,
gevestigd te Arnhem,
2. [gedaagde 2]
in haar hoedanigheid van burgemeester van de gemeente Arnhem,
wonende te Arnhem,
gedaagden,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. P.L.G. Haccou.
Eiseressen zullen hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk worden aangeduid als Oudehuys. Gedaagden zullen hierna worden aangeduid als de Gemeente respectievelijk [gedaagde 2].
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden. De pleitnotities zijn als gedingstuk overgelegd.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
De Nederlandse Stichting voor Andere Woonvormen (hierna: NSAW) is in 2003 omgezet in Oudehuys Holding.
NSAW hield zich bezig met de realisatie en het beheer van sociale woningen in meerdere gemeentes, waarvan 243 woningen in de gemeente Arnhem. Van laatstgenoemde woningen zijn er 144 gelegen op in 1987 door de Gemeente aan NSAW in erfpacht uitgegeven grond. De erfpacht is door NSAW voor eeuwig afgekocht voor een bedrag van f 2.109.000,-- (€ 957.022,47).
In de van toepassing zijnde erfpachtvoorwaarden (hierna: de erfpachtvoorwaarden) is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
“(..)
A. Onder de volgende Bijzondere Bepalingen:
a. (..)
De erfpachtsovereenkomst duurt voort tot het moment waarop de erfpachter, na overleg met de Gemeente, een verdere exploitatie niet rendabel acht.
(..)
b. het terrein mag uitsluitend worden gebezigd voor het bouwen en hebben van acht en zeventig non-profit premie-huurwoningen met aanhorigheden passend binnen de bestemming “wonen” cum annexis van het bestemmingsplan voor dit gebied.
Wat hieronder wordt verstaan staat uitsluitend ter beoordeling van Burgemeester en Wethouders.
c. (..)
d. (..)
e. (..)
f. 1. Het verlijden van akten, houdende (..) de splitsing dan wel wijziging van het erfpachtsrecht, moet geschieden binnen vier maanden na verzending van de brief van Burgemeester en Wethouders aan de erfpachter, houdende mededeling dat de gemeenteraad tot (..) wijziging van het erfpachtsrecht heeft besloten casu quo Burgemeester en Wethouders goedkeuring tot splitsing hebben gegeven, (..).
2. (..).
3. (..).
(..)
Artikel 13
De erfpachter is niet bevoegd het erfpachtsrecht te splitsen en/of vervreemden zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Burgemeester en Wethouders, aan welke goedkeuring voorwaarden verbonden kunnen worden, en zonder hun medewerking.
(..)”.
De aankoop en bouw van deze woningen was gefinancierd met geleend geld van banken en andere externe kredietverschaffers. De Gemeente stond ten opzichte van deze financiers garant voor de aflossing van de aan NSAW verstrekte leningen. Daar tegenover stond een eerste recht van hypotheek van de Gemeente op de desbetreffende onroerende zaak. Daarnaast verkreeg de Gemeente een (voorwaardelijke) contragarantie van het Rijk.
In de periode 2002/2003 zijn de financiën van NSAW geherstructureerd. Bij deze herfinancieringsoperatie zijn - naast NSAW en de Gemeente - betrokken geweest de andere gemeentes waarin NSAW sociale woningen realiseerde en beheerde, het Ministerie van VROM (hierna: het Ministerie), Bouwfonds Property Finance B.V. en ABN Amro.
Op initiatief van het Ministerie heeft op 14 november 2002 voor alle gemeentes waarin NSAW sociale woningen realiseerde en beheerde een voorlichtingsbijeenkomst plaatsgevonden over de herfinancieringsoperatie. De Gemeente is uitgenodigd voor deze bijeenkomst, maar heeft aan de uitnodiging geen gehoor gegeven.
NSAW heeft bij brief, gedateerd 18 november 2002, het op de bijeenkomst gepresenteerde informatiemateriaal aan de Gemeente gezonden. Dit informatiemateriaal bevindt zich onder de gedingstukken (productie 1 bij dagvaarding).
Het informatiemateriaal bestaat onder meer uit een brief van NSAW aan de Gemeente, gedateerd 14 november 2002. In deze brief is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
“(..)
De Nederlandse Stichting voor Andere Woonvormen (..) heeft financiële problemen. (..).
(..)
De benodigde herfinanciering teneinde een faillissement van NSAW te voorkomen kan kort als volgt worden weergegeven:
1. NSAW richt een 100% dochter op;
2. de registergoederen van NSAW worden ingebracht in haar 100% dochter;
3. een derde financier (..) verstrekt een geldlening aan de 100% dochter van NSAW. Deze geleende bedragen worden uiteindelijk aangewend ter dekking van alle rente- en aflossingsverplichtingen van NSAW jegens haar financiers.
(..)
Teneinde het vorenstaande te realiseren verzoekt de NSAW uw college mee te werken aan de totstandkoming van de herfinanciering. Dit komt erop neer dat uw gemeente toestemming verleent/medewerking verleent aan de uitwerking van het vorenstaande, waartoe in ieder geval behoort:
1. het verlenen van toestemming voor het doorhalen van de huidige hypotheekrechten;
2. het doen van afstand van de contragarantie van het Rijk;
3. acceptatie van de vervangende bankgarantie (..).
(..)
Opgemerkt kan nog worden dat de hiervoor gevraagde medewerking en instemming berusten op collegebesluiten.
(..)”.
Onder het informatiemateriaal bevindt zich voorts een “vragen en antwoorden”-blad. Hierin is - onder meer - het volgende opgenomen:
“(..)
Uit het oogpunt van een financieel gezonde exploitatie zal de NSAW zowel investeren als desinvesteren. Uitponden zal zeker een van de instrumenten zijn om de financiële huishouding kloppend te houden; (..).
(..)”.
Bij brief van 24 december 2002 heeft het college van Burgemeester en Wethouders (hierna: B&W) van de Gemeente aan het Ministerie bericht dat zij akkoord gaat met de uitvoering van de herfinancieringsoperatie, zoals omschreven in r.o. 2.7. Aan deze brief ligt ten grondslag een besluit van B&W van 17 december 2002.
Deze brief is namens B&W ondertekend door [gedaagde 2] als burgemeester en door de secretaris.
Op 6 januari 2003 heeft de notaris van NSAW schriftelijk aan de Gemeente verzocht een onderhandse akte te ondertekenen. In deze brief (productie 3 bij dagvaarding) is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
“(..)
Teneinde de herfinancieringsoperatie te realiseren is aan uw gemeente gevraagd medewerking te verlenen aan de totstandkoming daarvan.
Teneinde een en ander nader uit te werken is door ons kantoor een onderhandse akte opgesteld, die u eveneens bij deze brief aantreft. Deze onderhandse akte omvat drie elementen:
1. (..)
2. uw gemeente verleent:
(i) goedkeuring voor de overdracht van de aan NSAW toebehorende registergoederen, welke zullen worden overgedragen aan een dochtervennootschap van NSAW;
(ii) voor zover nodig toestemming aan de rechtsopvolgers voor een - latere - splitsing in appartementsrechten en uitponding van de door NSAW aan haar dochtervennootschap over te dragen registergoederen; en
(iii) voor zover nodig volmacht om namens de Gemeente afstand te doen van alle ten behoeve van de Gemeente gevestigde rechten en (ketting)bedingen (gevestigd casu quo voortvloeiend uit van toepassing zijnde of van toepassing verklaarde algemene bepalingen, wetten, verordeningen of uit welken hoofde ook) in het kader van een als onderdeel van de herfinancieringsoperatie beoogde - latere - uitponding van de door NSAW aan haar dochtervennootschap over te dragen registergoederen,
zodat de rechtsopvolgers zonder enige verkoopbelemmerende bepalingen de registergoederen, zo in het geheel of per woning, kunnen vervreemden aan derden.
3. uw gemeente verleent volmacht voor de royering van de door NSAW aan uw gemeente verstrekte hypothecaire inschrijving.
(..)”.
Bij de brief is gevoegd een “verklaring/volmacht’, waarvan de inhoud overeenstemt met de in r.o. 2.9 geciteerde brief. De Gemeente heeft deze verklaring/volmacht binnen enkele dagen ondertekend geretourneerd aan de notaris van NSAW. De verklaring/volmacht (productie 4 bij dagvaarding) is ondertekend door [gedaagde 2].
In de volmacht is - onder meer - het volgende opgenomen:
“(..)
Ondergetekende:
(..), hierna te noemen: “de Gemeente”
verklaart:
(..)
3. bij dezen onherroepelijk volmacht te geven aan:
alle kandidaat-notarissen en notariële medewerkers werkzaam ten kantore van de maatschap Loyens & Loeff advocaten belastingadviseurs notarissen te Eindhoven zo tezamen als ieder van hen afzonderlijk, om:
voor en namens de Gemeente te compareren bij een akte, (..), en om namens de Gemeente afstand te doen van de na te melden hypotheekrechten en in die akten of bij afzonderlijke akt(n) de verklaring af te geven dat na te melden hypotheekrechten zijn vervallen;
(..)”.
Onder de handtekening van [gedaagde 2] is de volgende tekst opgenomen:
“Gemeente Arnhem
te deze vertegenwoordigd door:
naam vertegenwoordigingsbevoegde:...
functie:...”
Achter “naam vertegenwoordigingsbevoegde:” is met de hand ingevuld “[gedaagde 2] [gedaagde 2]”. Achter “functie:” is met de hand ingevuld “burgemeester”.
In het kader van de herfinanciering is Oudehuys opgericht door Oudehuys Holding. Eveneens in dit kader heeft NSAW/Oudehuys Holding de in r.o. 2.2 genoemde onroerende zaak op 20 februari 2003 overgedragen aan Oudehuys.
Oudehuys heeft vervolgens in 2003 koopovereenkomsten gesloten voor twee appartementen in de Gemeente. Deze appartementen zijn gelegen op de in r.o. 2.2. genoemde, in erfpacht uitgegeven grond aan de Schepen van Ommerenstraat en de Schepen Oppenwervestraat.
De notaris van Oudehuys heeft de Gemeente verzocht haar medewerking te verlenen aan de wijziging van de erfpachtvoorwaarden. De Gemeente heeft bij brief van 25 augustus 2003 hierop gereageerd. In deze brief is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
“(..)
Wij hebben kennisgenomen van de mededeling dat de herfinancieringoperatie van (..) NSAW is afgerond. In dit kader zijn onder meer (..) de erfpachtrechten (..) in eigendom overgedragen aan Oudehuys I Investments B.V. Wij hebben aan deze herfinancieringoperatie onze medewerking verleend door in te stemmen met deze eigendomsoverdracht, in te stemmen met doorhaling van onze hypotheekrechten (..) en door (..) af te zien van onze rechten uit de contra-garantiebeschikkingen. Dit alles onder nader overeengekomen voorwaarden. Terzake verwijzen wij u naar de tussen partijen gevoerde correspondentie. Voorts is door de burgemeester ten blijke van de hiervoor genoemde toestemming in de maand januari 2003 een verklaring/volmacht getekend.
Onlangs zijn wij zowel door [betrokkene 1] als door een vertegenwoordiger van Oudehuys Investments I B.V. benaderd met het verzoek tevens medewerking te verlenen aan een wijziging van de erfpachtvoorwaarden (..), teneinde verkoop in de vrije sector van de kennelijk door u beoogd te splitsen appartementen mogelijk te maken. Telefonisch en mondeling is van ambtelijke zijde reeds toegezegd dat dezerzijds de bereidheid bestaat hieromtrent nader met u van gedachten te wisselen. Onderwerp van dat overleg zou naar ons oordeel moeten zijn de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de Gemeente medewerking aan de wijziging van de erfpachtvoorwaarden zou willen verlenen.
Teneinde hieromtrent geen misverstand te laten bestaan, wijzen wij erop dat wij tot op heden nimmer toestemming hebben verleend tot wijziging van de erfpachtvoorwaarden, (..). (..). Met de afdeling Vastgoed van de dienst Stadsontwikkeling zal dit nader moeten worden uitgewerkt.
Nu het herfinancieringstraject - waar het onze Gemeente aangaat - met de hiervoor genoemde eigendomsoverdracht tot een einde is gekomen, trekken wij hierbij de in januari 2003 verleende volmacht in c.q. zeggen wij deze hierbij op, voorzover deze niet onherroepelijk is dan wel feitelijk ten gevolge van de eigendomsoverdracht is geëxpireerd.
Voorts worden eventuele toestemmingen en/of verklaringen - voorzover niet ten gevolge van de eigendomsoverdracht geëxpireerd - door ons hierbij ingetrokken. (..).
(..)”.
De Gemeente heeft bij brief van 9 oktober 2003 - onder meer -aan Oudehuys (Holding) bericht:
“(..)
In de marge van het overleg dat u met ambtenaren van de Gemeente heeft gevoerd, is wellicht over de door u voorgenomen uitponding gesproken, maar enig concreet voorstel is niet geuit en in ieder geval zijn daar geen afspraken over gemaakt. (..). Ook in uw brief van 20 november 2002 spreekt u tenslotte louter over de financiële perikelen van de herfinanciering. Over mogelijke wijziging van de erfpachtsvoorwaarden wordt niet gesproken.
Waar u derhalve door (..) laat schrijven dat essentieel onderdeel van de herfinancieringsoperatie steeds is geweest “het zonder nadere beperking kunnen splitsen en uitponden van de vastgoedportefeuille”, is dit nimmer in die zin besproken of afgesproken.
(..)
Wij behoeven u overigens naar wij aannemen niet nader te verduidelijken dat de burgemeester de Gemeente terzake niet heeft gebonden of heeft kunnen binden. Het bevoegde orgaan terzake is het College. (..). De burgemeester heeft hier louter gehandeld op de voet van artikel 171 Gemeentewet Pro ter uitvoering van een besluit van ons College d.d. 17 december 2002, waarvan de inhoud u bij eerder genoemde brief van 24 december 2002 is meegedeeld. (..).
(..)”.
Het geschil
Oudehuys heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
(i) de gemeente zal veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis schriftelijk (per fax met nazending per gewone post) aan notaris mr. J.F. Verlinden van Loyens & Loeff te Eindhoven te bevestigen dat de in januari 2003 gegeven toestemming voor de splitsing en uitponding van het onroerend goed van Oudehuys onverkort van kracht is en onherroepelijk van kracht zal blijven, op straffe van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet;
(ii) primair: zal bepalen dat het te dezen te wijzen vonnis in de plaats treedt van een toestemmende wilsverklaring van de gemeente, in een door de onder (i) genoemde notaris te verlijden en in wettige vorm opgemaakte akte, waarbij de erfpachtvoorwaarden worden gewijzigd, op de wijze omschreven in de concept akten (producties 17 en 18 bij dagvaarding);
subsidiair: de gemeente zal veroordelen, binnen 7 dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, onherroepelijk volmacht te verlenen aan de onder (i) genoemde notaris voor het wijzigen van de erfpachtvoorwaarden, op de wijze omschreven in de concept akten (producties 17 en 18 bij dagvaarding), op straffe van een dwangsom van € 25.000,-- per dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet;
(iii) de gemeente zal veroordelen al hetgeen te doen, dan wel te gedogen, dat noodzakelijk dan wel bevorderlijk is voor het splitsen en verkopen van het onroerend goed van Oudehuys, gelegen in Arnhem, op straffe van een dwangsom van € 25.000,-- per dag en/of gebeurtenis waaruit blijkt dat zij niet aan deze veroordeling voldoet;
(iv) de gemeente zal veroordelen tot vergoeding van de door Oudehuys geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en
(v) de gemeente zal veroordelen in de proceskosten,
Subsidiair
(i) [gedaagde 2] zal veroordelen tot vergoeding van de door Oudehuys geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede in de proceskosten.
De Gemeente en [gedaagde 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Tussen partijen bestaat verschil van mening over de vraag of de Gemeente gehouden is toe te staan dat Oudehuys de in r.o. 2.2 genoemde onroerende zaak splitst en verkoopt en voorts of de Gemeente hieraan haar medewerking moet verlenen alsmede - in verband met één en ander - of de Gemeente gehouden is haar medewerking te verlenen aan de wijziging van de van toepassing zijnde erfpachtvoorwaarden.
In dit verband dient allereerst te worden beoordeeld wat de status is van de in r.o. 2.11 genoemde verklaring/volmacht.
De Gemeente heeft gesteld dat zij niet gebonden is aan de namens haar door burgemeester [gedaagde 2] ondertekende verklaring / volmacht. Zij heeft daartoe, onder verwijzing naar artikel 160 van Pro de Gemeentewet (hierna: Gemw.) en artikel 13 van Pro de erfpachtvoorwaarden, aangevoerd dat hieraan geen toereikend besluit van B&W ten grondslag ligt. De verklaring/volmacht is niet te beschouwen als een namens B&W gedane verklaring. Oudehuys mocht er niet op vertrouwen dat aan de verklaring een (ander) besluit van B&W ten grondslag lag. Evenmin is de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid gewekt, aldus de Gemeente.
Ingevolge artikel 160, eerste lid, aanhef en onder e, Gemw. zijn B&W bevoegd te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente. In artikel 171, eerste lid, Gemw. is bepaald dat de burgemeester de gemeente in en buiten rechte vertegenwoordigt.
De verklaring/volmacht is een obligatoire overeenkomst tussen de Gemeente enerzijds en NSAW, Oudehuys en de overige betrokken partijen anderzijds. Bij de ondertekening van deze overeenkomst is de Gemeente vertegenwoordigd door de burgemeester, [gedaagde 2]. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de overeenkomst geen toereikend besluit van B&W ten grondslag ligt, voor zover de overeenkomst ziet op méér dan waartoe B&W op 17 december 2002 hebben besloten. Gelijk de Gemeente heeft aangevoerd, levert dit aan haar zijde een gebrek op.
De vraag is of B&W de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben gewekt. In dit verband is van toepassing artikel 3:78 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW). Weliswaar wordt artikel 3:61, tweede lid, BW in artikel 3:78 BW Pro niet uitdrukkelijk van toepassing verklaard, maar analoge toepassing is door de wetgever niet uitgesloten geacht (MvA boek 3 BW, pag. 303/304). Bij de beantwoording van de aan het begin van deze r.o. gestelde vraag komt het voorts aan op de omstandigheden van het geval.
Daarbij geldt, dat toerekenbare schijn niet uitsluitend op grond van eigen toedoen van het bevoegde overheidsorgaan - in casu B&W - kan worden aangenomen, maar óók wanneer de schijn van bevoegdheid of goedkeuring veroorzaakt wordt door feiten of omstandigheden die in de risicosfeer van de principaal of beslissingsbevoegde liggen, waarbij mede een rol speelt de positie van de betrokken (onbevoegde) functionaris.
Het draait om de vraag of Oudehuys er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de Gemeente op basis van een toereikend besluit van B&W toestemming heeft gegeven voor de obligatoire overeenkomst tot herstructurering van de financiën van NSAW/Oudehuys, inclusief de uitponding van de woningen. De rechtbank oordeelt op grond van de navolgende omstandigheden dat dit het geval is.
NSAW heeft in het informatiemateriaal dat zij bij brief van 14 november 2002 aan de Gemeente heeft gezonden, opgenomen 1) dat uitponding een van de financiële instrumenten zou zijn om de financiële huishouding van NSAW kloppend te maken en 2) dat aan de medewerking door de Gemeente een besluit van B&W ten grondslag moest liggen. Vóórdat B&W besloten tot medewerking door de Gemeente aan de herfinancieringsoperatie had NSAW hun al informatie gestuurd, waaruit bleek dat NSAW in ieder geval tot uitponding wilde overgaan. B&W hebben in hun brief van 24 december 2002 bericht dat zij hadden besloten dat de Gemeente haar medewerking aan de herfinancieringsoperatie zou verlenen, zonder een voorbehoud te maken ten aanzien van de uitponding. De Gemeente heeft de Nota aan B&W, op basis waarvan B&W in hun vergadering van 17 december 2002 hebben besloten tot medewerking aan de herfinancieringsoperatie, niet aan Oudehuys ter hand gesteld, zodat deze aan de hand daarvan niet heeft kunnen vaststellen dat het besluit van B&W zich niet ook uitstrekte tot uitponding. Uit de brief van de Gemeente van 9 oktober 2003 blijkt dat de Gemeente niet ontkent dat vóór het versturen van de verklaring/volmacht “in de marge” overleg tussen NSAW en ambtenaren van de Gemeente is gevoerd over uitponding van de woningen. De Gemeente geeft in de verklaring/volmacht, die is ondertekend door [gedaagde 2], uitdrukkelijk toestemming tot uitponding. Deze omstandigheden brengen mee dat Oudehuys er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de bevoegdheid tot uitponding, waartoe de Gemeente zich door ondertekening van de verklaring/volmacht uitdrukkelijk verbond, ook werd bestreken door het besluit van B&W, waarvan B&W haar hadden meegedeeld dat het was genomen.
Daar komt nog het volgende bij. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid bovendien worden gewekt door een niet-doen. Daarbij doet niet ter zake of een gedeelte van de omstandigheden waarop de schijn van bevoegdheid berust, zich heeft voorgedaan na de totstandkoming van de overeenkomst (HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157). Gerechtvaardigd vertrouwen kan derhalve ook worden gewekt door het laten voortbestaan van een bepaalde situatie (HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543).
In dit verband is van belang dat ná ondertekening van de verklaring/volmacht door burgemeester [gedaagde 2] op 6 januari 2003, de herfinancieringsoperatie van start is gegaan, in het kader waarvan Oudehuys - onder meer - koopovereenkomsten heeft gesloten ten aanzien van de in r.o. 2.13 genoemde appartementen. Alhoewel de onbevoegdheid van de burgemeester ook toen al bestond, is daarop eerst geruime tijd later een beroep gedaan door de Gemeente. Daarbij komt dat in de brief van 25 augustus 2003, welke brief namens B&W is ondertekend door het hoofd van de afdeling Vastgoed, nog geen gewag wordt gemaakt van een mogelijk ontbreken van vertegenwoordigings-bevoegdheid bij [gedaagde 2]. Eerst in haar brief aan Oudehuys d.d. 9 oktober 2003, welke brief eveneens namens B&W is ondertekend door het hoofd van de afdeling Vastgoed, neemt de Gemeente het standpunt in dat [gedaagde 2] de Gemeente niet heeft gebonden omdat zij daartoe niet bevoegd was. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Gemeente gedurende de periode tussen het ondertekenen van de verklaring/volmacht door [gedaagde 2] op 6 januari 2003 en de brief van 9 oktober 2003 de indruk laten voortbestaan dat [gedaagde 2] de verklaring bevoegd had ondertekend.
Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat Oudehuys er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat aan de verklaring/volmacht een toereikend besluit van B&W ten grondslag lag.
De Gemeente heeft voorts gesteld dat sprake is van oneigenlijke dwaling aan haar zijde. Zij heeft daartoe aangevoerd dat haar wil wordt bepaald door het besluit van B&W d.d. 17 december 2002 en uitsluitend ziet op toestemming voor de doorhaling van de bestaande hypotheken en het doen van afstand van rechten uit de contragarantiebeschikkingen van het Rijk. Voor zover de verklaring van januari 2003 niet in overeenstemming is met die geopenbaarde wil, is geen sprake van gebondenheid.
Dit standpunt van de Gemeente kan niet slagen. In de verklaring is - onder meer - onder voorwaarde (ii) opgenomen dat de Gemeente toestemming verleent voor splitsing en uitponding van de door NSAW aan haar dochteronderneming over te dragen registergoederen. Weliswaar staat in de brief van 6 januari 2003 dat de verklaring/volmacht dient ter uitwerking van de eerder verkregen toestemming in het kader van de herfinancieringsoperatie, maar daaraan komt in het onderhavige geval geen doorslaggevende betekenis toe. De rechtbank overweegt daartoe dat de tekst van voorwaarde (ii) ondubbelzinnig is en niet anders kan worden uitgelegd dan dat de Gemeente instemt met splitsing van de woningen in appartementsrechten en de verkoop daarvan. Daarbij komt dat de Gemeente zich eerst in haar brief van 9 oktober 2003 beroept op dwaling. Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, heeft de Gemeente hiermee gedurende langere tijd het idee laten bestaan dat zij het eens was met de verklaring/volmacht. Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat de verklaring is ondertekend door de burgemeester had de Gemeente redelijkerwijze kunnen en moeten begrijpen dat de in de verklaring/volmacht opgenomen toestemming mogelijk verder ging dan zij wellicht op het oog had.
Daarbij komt dat de mogelijkheid van splitsing en uitponding wel is genoemd in het informatiemateriaal d.d. 14 november 2002. Onder deze omstandigheden heeft Oudehuys er op mogen vertrouwen dat de Gemeente instemde met splitsing en uitponding. De stelling van de Gemeente, dat haar betrokkenheid tweeledig is: de financieel/volkshuisvestelijke relatie en de (privaatrechtelijke) erfpachtrelatie, kan haar niet baten. Deze departementale tweedeling is een interne gemeentelijke kwestie, die Oudehuys niet regardeert en ter zake waarvan op Oudehuys geen onderzoeksplicht rustte.
Het voorgaande betekent dat aan de Gemeente geen beroep toekomt op het ontbreken van een met voorwaarde (ii) overeenstemmende wil.
De Gemeente heeft tevens aangevoerd dat zij de volmacht in haar brief van 25 augustus 2003 heeft ingetrokken, zodat zij om die reden niet gehouden is de splitsing en uitponding toe te staan.
Naar het oordeel van de rechtbank miskent de Gemeente hiermee evenwel dat de verklaring voor wat betreft het gedeelte dat betrekking heeft op volmacht uitsluitend ziet op de vertegenwoordiging van de Gemeente door medewerkers van het notariskantoor Loyens & Loeff bij de doorhaling van bepaalde hypotheekrechten en het doen van afstand van alle ten behoeve van de Gemeente gevestigde rechten, zoals bedoeld onder (iii) in de verklaring. De volmacht zag derhalve niet op de toestemming tot splitsing en uitponding, zoals bedoeld onder (ii) in de verklaring. Dit betekent dat de intrekking ten aanzien van laatstgenoemde voorwaarde (ii) geen rechtsgevolg heeft.
Uit het voorgaande volgt, dat het ervoor moet worden gehouden dat de Gemeente heeft ingestemd met de splitsing in appartementsrechten en uitponding van de in r.o. 2.2 genoemde woningen. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de Gemeente daarmee ook verplicht is haar medewerking te verlenen aan de wijziging van de erfpachtvoorwaarden. Namens Oudehuys is tijdens het pleidooi desgevraagd opgemerkt dat de woningen onverkoopbaar zijn zolang de erfpachtvoorwaarden niet zijn gewijzigd en dat de erfpachtvoorwaarden derhalve verkoopbelemmerende bepalingen bevatten als wordt bedoeld in de verklaring/volmacht. Deze stelling van Oudehuys is door de Gemeente niet (gemotiveerd) betwist, zodat van de juistheid van die stelling moet worden uitgegaan.
De verklaring/volmacht houdt in een standaardtekst die niet is uitonderhandeld tussen Oudehuys en de Gemeente, maar die door Oudehuys is opgesteld om te worden gebruikt in de overeenkomsten die zij heeft gesloten met alle gemeenten, waar zij woningbezit heeft, dus ook de Gemeente (Arnhem). Omdat er niet of nauwelijks is onderhandeld over deze bepaling, ligt een uitleg aan de hand van objectieve maatstaven zoals de tekst en de context van de bepaling in de rede (vgl. HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 34, DSM/Fox). Het doel van de herfinancieringsoperatie is om de nieuwe eigenaar en zijn financiers in staat te stellen de zware schuldenlast uit het verleden terug te brengen. Uitponding van het woningbezit is een van de instrumenten om dat doel te bereiken. Voorwaarde (ii) uit de verklaring/volmacht heeft de strekking het Oudehuys mogelijk te maken het woningbezit uit te ponden. Een consistente uitleg van dit beding brengt mee dat het inhoudt dat de Gemeente volmacht aan Oudehuys verleent om afstand te doen van iedere bepaling die in de weg staat aan uitponding, dus ook van bepalingen in de erfpachtsvoorwaarden die daaraan in de weg staan.
Omdat de afstand van verkoopbeperkende voorwaarden nodig was om via uitponding de financiële huishouding van NSAW op orde te brengen, moet voorwaarde (ii) zo worden uitgelegd dat zij ook ziet op bepalingen op grond waarvan de Gemeente nadere financiële voorwaarden zou mogen stellen. Daarbij betrekt de rechtbank mede de omstandigheid dat de erfpacht in 1987 volledig is afgekocht. De Gemeente heeft daarom in de verklaring/volmacht ook afstand gedaan van haar bevoegdheid op grond van art. 13 erfpachtsvoorwaarden Pro nadere financiële voorwaarden te verbinden aan de uitponding van de woningen.
De rechtbank verwerpt verder het beroep van de Gemeente op het vervalbeding in artikel A, onder f.1, van de erfpachtvoorwaarden. In de onderhavige zaak is sprake (geweest) van een complexe financieringsoperatie, die gedurende lange tijd is voorbereid en waarbij naast partijen in deze procedure onder anderen ook betrokken zijn geweest het Ministerie, Bouwfonds Finance B.V. en ABN Amro. Onder deze omstandigheden zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de Gemeente een beroep toekomt aan voornoemd vervalbeding.
De Gemeente heeft een beroep gedaan op artikel 6:101 BW Pro. Zij heeft daartoe aangevoerd - kort gezegd - dat Oudehuys het aan zichzelf heeft te wijten dat zij de Gemeente slechts heeft gevraagd haar zekerheden door een bankgarantie te laten vervangen en niet (tevens) de wijziging van de erfpachtvoorwaarden aan de orde heeft gesteld. Daarnaast kan Oudehuys worden verweten dat zij de Gemeente onvoldoende heeft geïnformeerd en dat zij niet heeft gecontroleerd of aan de verklaring van januari 2003 een geldig besluit van B&W ten grondslag lag. Ten slotte kan Oudehuys worden verweten dat zij niet is ingegaan op de voorwaarden van de Gemeente waaronder wijziging van de erfpachtvoorwaarden mogelijk zou zijn.
Voor zover Oudehuys nakoming heeft gevorderd van de tussen partijen gemaakte afspraken, is het in r.o. 4.21 weergegeven verweer niet relevant en dient het om die reden te worden gepasseerd. Voor zover Oudehuys schadevergoeding heeft gevorderd, wordt overwogen dat Oudehuys tevens verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd, zodat het verweer van de Gemeente in die procedure aan de orde zal moeten komen.
Uit het voorgaande volgt, dat de vorderingen van Oudehuys jegens de Gemeente voor toewijzing vatbaar zijn. Hieruit volgt dat de rechtbank niet toekomt aan de behandeling van de (subsidiaire) vorderingen van Oudehuys jegens [gedaagde 2].
De rechtbank gaat er van uit dat de Gemeente gevolg zal geven aan het vonnis in deze zaak. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding de gevorderde dwangsom af te wijzen.
De Gemeente heeft de rechtbank in dit verband verzocht om een eventuele toewijzing van de vorderingen (i), (ii) en (iii) jegens haar niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren op de grond dat een onomkeerbare situatie bestaat indien de woningen worden verkocht en bovendien de financiële situatie van Oudehuys zo penibel is dat een verhaal van aan de Gemeente toekomende bijdragen illusoir is.
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad staan mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt, op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Deze mogelijke gevolgen vormen derhalve slechts één van de omstandigheden die in het kader van de wederzijdse belangen van partijen moeten worden meegewogen (HR 28 mei 1993, NJ 1993, 468). Gelet evenwel op de omstandigheid dat de Gemeente haar beroep op het restitutierisico niet nader heeft geconcretiseerd, ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen (HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591).
De beslissing
De rechtbank
verklaart voor recht dat de Gemeente gebonden is aan de verklaring/volmacht en de daarin opgenomen bepalingen;
verklaart voor recht dat de Gemeente haar medewerking moet verlenen aan de wijziging van de erfpachtvoorwaarden conform de concept aktes d.d. 17 oktober 2003 met nummers 40013126 en 40013127.
veroordeelt de Gemeente tot vergoeding van de door Oudehuys geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten aan de zijde van Oudehuys, tot op heden begroot op € 1.871,40, waarvan € 1.560,--wegens salaris procureur en € 311,40 wegens verschotten;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries, mr. R.A. van der Pol en mr. J.G. Nicholson en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2005.
de griffier de voorzitter