Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 114961 / HA ZA 04-1156
Vonnis van 19 april 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRAND BIERBROUWERIJ B.V.,
gevestigd te Wijlre,
eiseres,
procureur mr. S.M. van der Zwan,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UFFING HORECA EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Westervoort,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M.A.H.F. UFFING BEHEER B.V.,
gevestigd te Westervoort,
3. [gedaagde]
wonende te [woonplaats]
gedaagden,
procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek.
Partijen zullen hierna Brand en Uffing c.s. worden genoemd.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 januari 2006
- de akte van Brand
- de antwoordakte van Uffing c.s.
Ten slotte is vonnis bepaald in de procedure jegens Uffing Beheer en Uffing. De procedure jegens Uffing Horeca Exploitatie BV is geschorst wegens het faillissement.
2. De verdere beoordeling
2.1 De rechtbank verwijst naar hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 18 januari 2006. De rechtbank heeft daarin een paar voorzetten gegeven ten aanzien van enkele (juridische) punten die voor het oordeel over de opeisbaarheid van boetes van belang zouden kunnen zijn. De partijen hebben hun standpunt daarover bij akte kenbaar gemaakt.
2.2 Naar aanleiding van rechtsoverweging 3.6 van het tussenvonnis heeft Brand in de eerste plaats laten weten dat zij terzake van het niet nakomen van het afnamebeding Uffing nooit een afzonderlijke ingebrekestelling heeft gestuurd. Brand heeft daarbij het standpunt ingenomen dat een ingebrekestelling ook niet nodig was voor het verbeuren van de boetes omdat voor iedere keer dat Uffing c.s. het afnamebeding niet zijn nagekomen (door elders bier te kopen) de nakoming in zoverre definitief onmogelijk is geworden. Brand verwijst in dat verband naar HR 11 januari 2002 NJ 2003,255, waarin is beslist dat indien een partij tekortgeschoten is in de nakoming van een voortdurende verplichting, die verplichting weliswaar in de toekomst alsnog kan worden nagekomen, maar dat daarmee de tekortkoming in het verleden niet meer ongedaan wordt gemaakt en nakoming in zoverre dan ook niet meer mogelijk is. Een soortgelijke overweging is te vinden in HR 20 januari 2006 NJ 2006,80. In beide arresten heeft de Hoge Raad daaraan de conclusie verbonden dat ontbinding op de voet van art. 6:265 BW Pro mogelijk is zonder verzuim.
2.3 Dat bij het bierafnamebeding in de onderhavige overeenkomst sprake is van een voortdurende verplichting en dat telkens indien Uffing c.s. dat beding niet zijn nagekomen (door elders bier te kopen) nakoming in zoverre niet meer mogelijk is omdat de in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan kan worden gemaakt door weer bier af te gaan nemen, valt niet te ontkennen. Evenmin valt te ontkennen dat uit die arresten volgt dat voor ontbinding in zodanig geval geen verzuim nodig is. Op grond van art. 6:74 lid 2 jo Pro. 6:92 BW zal uit oogpunt van systematiek moeten worden aangenomen dat hetzelfde geldt voor het verbeuren van een boete wegens het niet nakomen van een voortdurende verplichting.
2.4 Dat zou dus betekenen dat de crediteur boetes zou kunnen blijven opvorderen over een periode zo lang als de niet nakoming van de verplichting voorduurt, zonder dat hij enige aanmaning of mededeling als bedoeld in art. 6:82 BW Pro heeft gedaan. Dat kan zeker in het onderhavige geval niet worden aanvaard. Uit de brief van Brand van 9 maart 2004 volgt dat Uffing c.s. vanaf 28 november 2003 geen bier meer hebben afgenomen. Uit geen van de door Brand overgelegde stukken blijkt dat zij Uffing c.s. vóór 9 maart 2004 ooit erop heeft gewezen dat hij zijn afnameverplichting niet nakwam en duidelijk heeft gemaakt dat zij bij gebreke daarvan aanspraak zou maken op boetes. Daarbij komt dat het uitblijven van de afname samenhing met de weigering van Brand bier te leveren zolang Uffing c.s. hun betalingsverplichtingen niet nakwamen. Uit de bij akte overgelegde brieven van 30 oktober, 13 november en 30 oktober (lees: november) 2003 moet worden afgeleid dat het daarbij ging om de betalingsverplichting terzake van de afgenomen drank, die Brand daarom alleen nog wilde leveren tegen contante betaling vermeerderd met aflossing op het nog openstaande bedrag. Zoals in het tussenvonnis is overwogen in rechtsoverweging 3.5 was dat op zichzelf een bevoegde opschorting aan de zijde van Brand. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat, hoewel een ingebrekestelling niet was vereist, Brand in deze situatie Uffing c.s. had behoren mee te delen dat zij niettemin aanspraak zou maken op verbeurde boetes zolang Uffing c.s. geen bier meer zouden afnemen (vgl HR 6 juni 1997 NJ 1998,128 ). Dat had Brand binnen korte tijd nadat haar bekend behoorde te zijn dat Uffing c.s. niet meer afnamen behoren te doen. In dit geval moet worden aangenomen dat het Brand eind november 2003 bekend behoorde te zijn dat Uffing c.s. niet meer afnamen. Gelet op de contacten die er over die afname waren geweest en de voorwaarden die Brand stelde voor levering lag het voor de hand dat Brand de afname door Uffing c.s. in de gaten zou houden, wat zij aan de hand van haar administratie ook kon. Als vaststaand heeft te gelden dat Brand een dergelijke mededeling niet heeft gedaan. Bij gebreke daarvan moet worden aangenomen dat Brand in ieder geval tot 9 maart 2004 geen aanspraak kan maken op betaling van boetes. Ook niet over de korte periode tussen de laatste bestelling en het moment waarop Brand de mededeling had moeten doen, reeds omdat niet duidelijk is of en hoe vaak Uffing c.s. in die periode elders bestellingen heeft geplaatst die eigenlijk bij Brand geplaatst hadden moeten worden.
2.5 Ook vanaf 9 maart 2004 heeft Brand geen aanspraak op boetes. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat de verplichting tot afname van bier na die datum nog doorliep, moet worden geconstateerd dat de brief van die datum er wel melding van maakt dat het niet afnemen door Uffing c.s. in strijd is met hun desbetreffende verplichting, maar niet gewaagt van het verbeuren van boetes. In die brief worden Uffing c.s. uitsluitend gesommeerd tot betaling van het openstaande saldo van de geldlening en de openstaande rekeningen terzake van levering van dranken. Maar afgezien daarvan kan niet worden aangenomen dat Uffing c.s. na de opzegging van de overeenkomst op grond van art. II onder 3 van de overeenkomst verplicht bleven tot afname nu Uffing c.s. bij de comparitie onweersproken hebben verklaard dat het café in maart 2004 is gesloten. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar dat Brand (in haar visie: totdat de gehele lening zal zijn terugbetaald) aanspraak zou kunnen blijven maken op boetes wegens de niet nakoming van de verplichting tot afname uit een door haar zelf opgezegd contract terwijl Uffing c.s. de exploitatie hadden gestaakt van het café waarvoor het af te nemen bier was bestemd.
2.6 De vordering terzake van boetes zal dus integraal worden afgewezen. De gevorderde hoofdsommen terzake van de geldlening en de geleverde dranken alsmede de daarover gevorderde rente zijn toewijsbaar zoals in het tussenvonnis reeds is beslist. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen Uffing c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure, die van het beslag daaronder begrepen.
De beslissing
De rechtbank,
veroordeelt Uffing en Uffing Beheer BV tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Brand te betalen een bedrag van € 74.403,29 te vermeerderen met de contractuele rente van € 15,34 per dag vanaf 9 maart 2004 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Uffing en Uffing Beheer BV tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Brand te betalen een bedrag van € 6.318,26 te vermeerderen met de contractuele rente over een bedrag van € 5.958,03 vanaf 1 april 2004 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Uffing c.s. in de kosten van de procedure, aan de zijde van Brand bepaald op € 2.206,40 voor verschotten en € 3.129,- voor salaris procureur;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr R.J.B. Boonekamp, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 19 april 2006.