Uitspraak
20 januari 2006
Eerste Kamer
Nr. C04/313HR
RM/JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats] Groot-Brittannië,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. D. Rijpma,
t e g e n
1. [Verweerster 1], handelende onder de naam [A],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Verweerster 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: [verweerster 1] - heeft bij exploot van 30 juni 1998 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd [eiser] te veroordelen aan [verweerster 1] te betalen een bedrag van ƒ 203.865,60, te vermeerderen met de wettelijke rente.
[Eiser] heeft de vordering bestreden en zijnerzijds gevorderd:
a. de overeenkomst tussen partijen van 18 maart 1997 gedeeltelijk te ontbinden, in die zin dat daardoor de betalingsverplichting ten aanzien van het nog openstaande bedrag van ƒ 195.929,60 komt te vervallen;
b. voor recht te verklaren dat [eiser] niets meer aan [verweerster 1] verschuldigd is;
c. [verweerster 1] te veroordelen aan [eiser] te voldoen een bedrag van ƒ 6.900,--.
De rechtbank heeft bij vonnis van 31 januari 2001 de vordering in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft [verweerster 1] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In hoger beroep heeft [verweerster 1] betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 210.765,60.
Nadat het hof bij tussenarrest van 31 juli 2003 daartoe verlof had verleend, heeft verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen: [verweerster 2] - zich gesteld als tussenkomende partij en aangevoerd dat de vordering van [verweerster 1] op [eiser] aan haar is overgedragen.
Bij arrest van 15 juli 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] alsnog veroordeeld aan [verweerster 2] te betalen een geldsom van € 95.641,26 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 februari 1998 tot aan de dag van voldoening, [verweerster 1] veroordeeld aan [eiser] te betalen een geldsom gelijk aan de tegenwaarde in euro's van ƒ 6.900,-- en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweerster 1] en [verweerster 2] is verstek verleend.
De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat alsmede door mr. R.L. Bakels, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) [Eiser] heeft met [verweerster 1] een overeenkomst gesloten krachtens welke [eiser] voor het jaar 1997 als motorracer ("Rider") verbonden is geweest aan het racingteam van [verweerster 1] Art. 5 onder Pro A van deze overeenkomst luidt als volgt:
"in consideration of the services provided by [verweerster 2] that includes the availability for the Rider of two SUZUKI motorbikes with spares plus a team of two mechanics and management by [betrokkene 1], the Rider will pay to [verweerster 2] the amount of HFL. 500.000,- (...) as follows:
50 % before the 15th of January 1997.
50 % before the 15th of June 1997."
(ii) Op 24 juli 1997 heeft [betrokkene 2] namens Virgin (de sponsor van [eiser]) een faxbericht aan [verweerster 1] gestuurd waarin onder meer de volgende punten onder de aandacht werden gebracht:
"The following issues need serious consideration to enable [eiser] to race to his full potential and to protect Virgin Interactive Entertainment's investment in [eiser].
- There needs to be improved communication between [eiser] and key team personnel, particularly [betrokkene 1] and [betrokkene 3].
- (...)
- The Chief Technician ([betrokkene 3]) needs to spend time with [eiser] to discuss setup and telemetry before and after each qualifying session and each race.
- (...)
- At this point in time [betrokkene 4] has two bikes and [eiser] one. [Eiser]'s agreement stipulated two machines. Can this situation be rectified.
- (...)."
(iii) [Verweerster 1] heeft per faxbericht van 28 juli 1997 hierop gereageerd als volgt:
"About the point of the 2 bikes, you're right on that point!!
It is written in our contract, so you will have two bikes prepared, starting at Donington.
Speaking of this contract, I want you to pay the amount as mentioned in this contract before Donington Grand Prix.
This is also because Suzuki insists upon this."
(iv) [Eiser] heeft gedurende het jaar 1997 vijftien maal een race gereden en heeft in totaal een bedrag van ƒ 304.070,40 aan [verweerster 1] voldaan.
(v) [Verweerster 1] is aan [eiser] nog een bedrag verschuldigd van ƒ 6.900,--, namelijk terzake van vliegtickets (ƒ 1.500,--) en prijzengeld/startgeld (ƒ 5.400,--).
(vi) [Verweerster 1] heeft bij brief van 5 februari 1998 van haar raadsman [eiser] gesommeerd tot betaling van het nog niet betaalde gedeelte (ƒ 195.929,60) van het overeengekomen bedrag van ƒ 500.000,--, verminderd met het aan [eiser] verschuldigde bedrag van ƒ 6.900,-- en aldus een bedrag van ƒ 189.029,60, dit te vermeerderen met vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten. [Eiser] heeft niet aan de sommatie voldaan.
3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen de verwerping door het hof van het verweer van [eiser] dat [verweerster 1] en [verweerster 2] niet-ontvankelijk zijn in het hoger beroep. Dat verweer steunde op de stelling van [eiser] dat de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde overeenkomst een arbeidsovereenkomst inhoudt, zodat de over en weer ingestelde vorderingen betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst en de rechtbank met betrekking tot die vorderingen, gelet op het bepaalde bij art. 157 (oud) Rv., in hoogste ressort uitspraak heeft gedaan. De verwerping van dit verweer rust op het oordeel van het hof, kort gezegd, dat de overeenkomst tussen [verweerster 1] en [eiser] niet als een arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt, maar als een overeenkomst waarbij twee gelijkwaardige partijen zich jegens elkaar hebben verbonden tot het verrichten van bepaalde diensten. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel met rechts- en motiveringsklachten.
3.3 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor de toepassing van art. 157 (oud) Rv. geldt bij de beantwoording van de vraag of een rechtsvordering, omdat zij betrekking heeft op een bepaalde overeenkomst, tot de kennisneming behoort van de kantonrechter, als maatstaf de grondslag van de vordering zoals die blijkens de dagvaarding door de eiser is ingesteld. Indien in de loop van het geding blijkt dat de werkelijk bestaande rechtsverhouding een andere is, kan dat niet leiden tot een andere maatstaf voor de bevoegdheid van de rechtbank (vgl. HR 8 juli 1993, nr. 15065, NJ 1993, 689). [Verweerster 1] heeft bij inleidende dagvaarding aan haar vordering niet een arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd maar die vordering daarop gebaseerd dat [eiser] voor geleverde en te leveren diensten ingevolge artikel 5 onder Pro A van de overeenkomst aan [verweerster 1] pro resto nog een bedrag van ƒ 189.029,60 verschuldigd is. [Eiser] heeft, blijkens zijn conclusie van eis in reconventie, aan zijn reconventionele vorderingen evenmin een arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd. De rechtbank was dus bevoegd als rechter in eerste aanleg kennis te nemen van de vorderingen over en weer zodat art. 157 (oud) Rv. niet in de weg stond aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep.
3.4 Het hof heeft, bij de behandeling van de vierde en de vijfde grief (in rov. 4.11), tot uitgangspunt genomen dat [eiser] [verweerster 1] in het bijzonder heeft verweten dat deze hem, in strijd met het bepaalde in artikel 5 onder Pro A van de overeenkomst, gedurende het merendeel van de door [eiser] in het kader van de overeenkomst gereden races niet twee, maar slechts één motorfiets ter beschikking heeft gesteld en dat [verweerster 1] bovendien is tekortgeschoten in het verschaffen van technische ondersteuning. Naar het oordeel van het hof kan [eiser] ingevolge art. 6:89 BW Pro op deze tekortkomingen geen beroep doen, omdat hij binnen bekwame tijd na ontdekking niet, althans in volstrekt onvoldoende mate, bij [verweerster 1] terzake heeft geprotesteerd. Die tekortkomingen kunnen daarom naar het oordeel van het hof (rov. 4.13) niet leiden tot de door de rechtbank uitgesproken, gedeeltelijke, ontbinding van de overeenkomst. Onderdeel 2.1 voert hiertegen aan dat het hof hiermee buiten de rechtsstrijd is getreden en dat voor toepassing van art. 6:89 BW Pro vereist is dat de schuldenaar daarop een beroep doet in dier voege dat hij stelt dat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. In de door het hof in de rov. 4.11 - 4.13 behandelde grieven 4 en 5 is, aldus het onderdeel, niets van dien aard aangevoerd.
3.5 Deze klacht is gegrond. De grieven 4 en 5 behelzen geen betoog dat erop neerkomt dat [eiser] niet binnen bekwame tijd bij [verweerster 1] heeft geprotesteerd en daarom geen beroep kan doen op de door hem gestelde tekortkomingen in de prestatie van [verweerster 1] Het hof heeft zodanig betoog ook niet in die grieven gelezen maar slechts geoordeeld (rov. 4.10) dat de vierde en de vijfde grief "in essentie, bestrijden dat aan de zijde van [eiser] een bevoegdheid tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is ontstaan". Daarom is het hof, dat niet ambtshalve toepassing mocht geven aan het bepaalde in art. 6:89 BW Pro, inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door [eiser] op grond van deze bepaling het recht te ontzeggen nog een beroep te doen op het gebrek in de prestatie van [verweerster 1] Onderdeel 2.2 behoeft geen behandeling meer.
3.6 Onderdeel 3 is gericht tegen het in de rov. 4.14 - 4.17 vervatte oordeel van het hof. Dat oordeel komt erop neer dat [eiser] niet bevoegd is tot gedeeltelijke ontbinding omdat [verweerster 1] niet in verzuim is geweest. Dit laatste is volgens het hof het geval omdat in de overeenkomst geen termijn is bepaald voor de voldoening van een uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis, waarvan het verstrijken zonder dat die verbintenis is nagekomen, van rechtswege het verzuim doet intreden, [eiser] [verweerster 1] ook niet in gebreke heeft gesteld, en er ten processe geen gronden zijn gebleken voor het aannemen van verzuim zonder ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en wijst erop dat het hier gaat om een overeenkomst voor bepaalde tijd waaruit voor [verweerster 1] de voortdurende verplichting voortvloeide om aan [eiser] twee motorfietsen ter beschikking te stellen. Het onderdeel slaagt. Een partij die is tekortgeschoten in de nakoming van een zodanige verplichting, kan deze in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan maken door alsnog na te komen. Nakoming is dan ook wat deze tekortkoming betreft niet meer mogelijk. In een zodanig geval is ontbinding op de voet van art. 6:265 BW Pro mogelijk ook zonder dat sprake is van verzuim.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 juli 2004;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerster 1] en [verweerster 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 5.456,18 in totaal, waarvan € 5.349,18 op de voet van art. 243 Rv Pro. te voldoen aan de Griffier, en € 107,-- te voldoen aan [eiser].
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 januari 2006.