Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 148233 / HA ZA 06-2045
Vonnis van 1 augustus 2007
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te Heilig Land-Stichting, gem. Groesbeek,
2. [eiser 2],
wonende te Heilig Land-Stichting, gem. Groesbeek,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
procureur mr. W.H.B.K. Brunet de Rochebrune,
advocaat mr. I. van Bekkum te Nijmegen,
tegen
[gedaagde],
wonende te Wijchen,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. T. Riyazi te 's Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eisers] en de Notaris genoemd worden. Afzonderlijk worden [eisers] [eiser 1] en [eiser 2] genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 februari 2007
- de conclusie van antwoord in reconventie
- het proces-verbaal van comparitie van 5 juni 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser 1] is van 18 juli 2000 tot 15 februari 2001 directeur geweest van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam BV] (verder: [BV]). Via een andere B.V. was [eiser 1] tevens mede-eigenaar van [BV]. [BV] trad op als gevolmachtigd agent voor verschillende verzekeringsmaatschappijen, waaronder de Duitse verzekeraar Kravag-Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft.
[eiser 2] is in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [eiser 1].
2.2. Op 1 februari 2001 hebben [eisers] een bedrag van Hfl. 750.000,00 geleend aan [BV]. De lening is vastgelegd in een akte, die is gepasseerd bij de Notaris. Voor [BV] compareerde de toenmalige mede-directeur, [XXX]. In de akte is onder meer vermeld:
“Tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de schuldenaar aan de schuldeiser verschuldigd is of zal zijn, uit welken hoofde ook, in en/of buiten rekeningcourant verklaarde de schuldenaar op eerste verzoek van schuldeiser maandelijks op de eerste dag van iedere maand voor het eerst op heden te cederen, zonodig in tweede verband na een eventuele bancaire financiering al zijn vorderingen ingevolge de uitoefening van het door de schuldenaar uitgeoefende verkeersverzekeringsbedrijf, die thans reeds bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit thans reeds en dan bestaande rechtsverhoudingen te vermelden op een door schuldenaar aan het begin en het eind (mits aan een ketting) te paraferen computeruitdraailijst van alle vorderingen aan de schuldeiser, die deze cessie aanvaardt en zal aanvaarden.
De schuldenaar en de schuldeiser verklaarden terzake van deze cessie van debiteuren te zijn overeengekomen:
…
5. De schuldenaar staat er voor in dat de vorderingen hem toebehoren en dat hij volledig bevoegd is de vorderingen volledig aan de schuldeiser over te dragen”.
2.3. In de loop van januari 2002 hebben [eisers] de hoofdsom met nevenvorderingen opgeëist van [BV]. Volgens hun berekening ging het om een bedrag van € 342.111,49. Betaling heeft niet plaatsgevonden. [eisers] hebben een volledige pandlijst van [BV] ontvangen en hebben deze op 23 januari 2002 doen registreren. Daarop hebben [eisers] ongeveer 21.000 debiteuren van [BV] doen aanschrijven en hen mededeling van de cessie gedaan. Naar aanleiding daarvan hebben [eisers] met aftrek van deurwaarderskosten een bedrag van € 24.906,79 ontvangen. [BV] is vervolgens in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. [naam curator] tot curator. Deze heeft zich verzet tegen de verdere uitwinning door [eisers] van de debiteuren van [BV], omdat de notariële akte volgens hem nietig was aangezien de rechtsfiguur van cessie tot zekerheid was toegepast.
2.4. [eisers] hebben vervolgens een procedure tegen de curator aanhangig gemaakt, waarin zij een verklaring voor recht vorderden dat middels de notariële akte d.d. 1 februari 2001 een (wel geldig) stil pandrecht was gevestigd, met (zakelijk weergegeven) veroordeling tot opgave en afdracht van de door de curator geïncasseerde bedragen die aan [eiser 1] c.s toekomen. Deze vorderingen zijn door deze rechtbank afgewezen bij vonnis van 25 februari 2004, niet op grond van de onmogelijkheid van conversie van de nietige fiduciaire cessie in een rechtsgeldige stille verpanding, maar op de grond dat de premievorderingen, gezien de rechtsverhouding tussen de verzekeraars en [BV] als gevolmachtigd agent, behoren tot het vermogen van de verzekeraars en dat uitsluitend de verzekeraars bevoegd waren tot verpanding, waarbij de rechtbank aannam dat [BV] bij de notariële akte in de gegeven omstandigheden pro se optrad en niet als gevolmachtigde van de verzekeraars. [BV] was volgens de rechtbank beschikkingsonbevoegd en [eisers] werden als derden-verkrijgers niet beschermd, ongeacht hun mogelijke goede trouw.
[eisers] zijn van dit vonnis in hoger beroep gegaan, maar het gerechtshof te Arnhem heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd bij arrest van 30 augustus 2005.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eisers] stellen dat zij zich tot de Notaris als deskundige hebben gewend om te zorgen dat hun zaken goed geregeld zouden zijn en dat de Notaris is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens hen, omdat hij hen op geen enkele wijze heeft gewezen op de risico’s samenhangend met de overeenkomst van geldlening en de daaraan gekoppelde (illusoire) zekerheden. De Notaris heeft een al bijna 10 jaren niet meer geldige rechtsfiguur toegepast en hen niet gewezen op de beschikkingsonbevoegdheid van [BV] indien deze pro se optrad. [eisers] stellen dat zij de geldlening niet of slechts met andere voldoende waarborgen zouden hebben verstrekt indien zij geweten zouden hebben welke risico’s aan de onderhavige constructie verbonden waren en zij houden de Notaris aansprakelijk voor hun schade. Deswege vorderen zij thans veroordeling van de Notaris tot betaling van € 340.335,00, zijnde het bedrag dat zij aan [BV] hebben geleend. Voorts vorderen [eisers] vergoeding van de door hen gederfde c.q. door hen aan de ING-bank verschulde rente, alsmede vergoeding van de proceskosten van de voorgaande procedure en van door hen gemaakte kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. In totaal vorderen zij € 397.957,49 met verdere rente en proceskosten.
3.2. De Notaris voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. De Notaris vordert veroordeling van [eisers] tot betaling van € 72.476,48, met proceskosten. Het betreft de door de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de Notaris betaalde kosten van de voorgaande procedures tegen de curator. De Notaris stelt dat [eisers] die kosten moeten vergoeden, omdat zij onrechtmatig hebben gehandeld door te verzwijgen dat zij in weer een andere procedure, tegen [XXX], de toenmalige directeur van [XXX] (een andere voormalige directeur van [BV]), een schikking hebben getroffen met betrekking tot het door hen aan [BV] geleende geld. Dat betekent volgens de Notaris dat [eisers] geen schade kunnen hebben geleden en dat de procedures tegen de curator overbodig waren.
3.4. [eisers] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. De aanduiding van het overeengekomen zekerheidsrecht als een sinds het nieuw BW verboden fiduciaire eigendomsoverdracht leidt niet tot aansprakelijkheid van de Notaris, omdat niet aannemelijk is dat er een oorzakelijk verband is met de gestelde schade van [eisers] Zonder nadere toelichting omtrent het tegendeel, die ontbreekt, kan immers worden aangenomen dat deze nietige rechtsfiguur op grond van artikel 3:42 BW Pro wordt geconverteerd in een geldig stil pandrecht. In de procedure tegen de curator zijn de rechtbank en het hof veronderstellenderwijs ook uitgegaan van deze conversie. De strekking van de nietige cessie beantwoordt volledig aan die van een geldige stille verpanding en zonder meer kan worden aangenomen dat een stil pandrecht zou zijn gevestigd, indien van de cessie wegens haar ongeldigheid zou zijn afgezien. Verderop in de akte (onder 6 sub c) wordt ook gesproken van een stil pandrecht. Oud en nieuw BW zijn dus door elkaar gehaald. Dit was slordig en kan gekwalificeerd worden als een kunstfout, maar dit heeft geen schade berokkend.
4.2. Maar ook met betrekking tot in de voorgaande procedure vastgestelde beschikkingsonbevoegdheid van [BV] ten aanzien van premievorderingen op verzekeringnemers overweegt de rechtbank dat niet kan worden aangenomen dat te dien aanzien sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van de Notaris en daardoor veroorzaakte schade.
4.3. De Notaris heeft onweersproken gesteld dat hem niet is verteld dat het specifiek zou gaan om de premievorderingen. Hij wist niet beter dan dat [BV] haar eigen bestaande en toekomstige vorderingen wenste te verpanden. Weliswaar stellen [eiser 1] c.s nu in deze vervolgprocedure dat alle vorderingen van de computerlijst niet-overdraagbare premievorderingen op verzekeringnemers van bij Kravag ondergebrachte autoverzekeringen zijn, maar in de voorgaande procedure tegen de curator namen zij een ander standpunt in. Daar stelden zij in hun inleidende dagvaarding dat (weliswaar) een groot deel van de debiteuren premievorderingen betrof, maar dat een ander deel van de debiteuren assurantiekantoren en verzekeringstussenpersonen betrof, die gelden van [BV] onder zich hadden.
Dergelijke andersoortige vorderingen waren ook begrepen in de cessie c.q. verpanding, die immers volgens de notariële akte betrekking had op ‘al zijn vorderingen ingevolge de uitoefening van het door de schuldenaar uitgeoefende verkeersverzekeringsbedrijf’. Zo ruim geformuleerd ging het dus niet alleen om de nog niet geïnde premievorderingen op verzekeringnemers waarover de rechtbank en het hof hebben beslist. Hieronder vielen ook andere aanspraken van [BV], met name op verzekeraars en andere tussenpersonen, zoals die op (retour)provisie terzake van reeds geïnde en nog te innen premies, op winstdelingen en op verrekening van voorgeschoten verzekeringspenningen e.d., terwijl ook nog gedacht kan worden aan vorderingen op heel andersoortige contractspartijen, zoals banken e.d. Wat dit laatste betreft merkt de rechtbank op dat [eiser 1] ter comparitie heeft verklaard dat [BV] een tegoed had bij de Postbank.
De bij de notariële akte vastgelegde zekerheid zag dus ook op onvoorwaardelijke en voorwaardelijke eigen aanspraken van [BV], die gewoon in haar eigen vermogen vielen, en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom [BV] niet bevoegd was om over dit soort eigen aanspraken te beschikken.
Dit onderscheid tussen premievorderingen en andersoortige vorderingen is in de voorgaande procedure tegen de curator niet uitgediept.
4.4. Cijfermatig is dit punt van groot belang. Gesteld al dat juist zou zijn dat inderdaad alle vorderingen van de computerlijst premievorderingen met betrekking tot bij Kravag ondergebrachte autoverzekeringen zijn -- hetgeen in elk geval bij het verlijden van de notariële akte nog niet vast kon staan, terwijl de Notaris ook niet is verteld dat het specifiek zou gaan om de premievorderingen -- dan nog geldt dat [BV] blijkens de ter comparitie overgelegde mantelovereenkomst tussen haar en Kravag een uit deze rechtsverhouding voortvloeiende aanspraak had op een (maandelijks opeisbaar voorschot op een) Gewinnbeteiligung van 5% en op een Unkostenpauschale van 20% van de geboekte bruto premies. In totaal ging het volgens de lijst om vorderingen tot een bedrag van Hfl. 4.503.002,16. Ervan uitgaande dat het (grotendeels) reële premievorderingen waren, boden alleen al die voorwaardelijke en in de notarieel verleden zekerheid begrepen eigen aanspraken van [BV] op Kravag ten belope van 5 + 20 % van dat bedrag voldoende dekking voor de lening van [eisers] ad Hfl. 750.000,00 en de daarover verstreken rente. Zodoende moet worden aangenomen dat [eisers] de door hen gestelde schade niet lijden of niet hadden hoeven lijden bij uitwinning van deze onder de zekerheid vallende vermogensbestanddelen van [BV].
4.5. Aan de Notaris kan niet worden toegerekend dat later, toen de bij hem gevestigde zekerheid werd aangesproken, mogelijk verzuimd is om niet alleen eventuele vorderingen op andere assurantiekantoren en verzekeringstussenpersonen, banken en andere debiteuren, maar ook deze gecedeerde c.q. stil verpande eigen aanspraken van [BV] op Kravag mee te nemen in de computerlijsten en mede te delen aan de desbetreffende debiteuren, waaronder Kravag.
4.6. Gezien het vorenstaande hoeft de rechtbank geen antwoord meer te geven op de rechtsvraag waarover partijen vooral debatteren. Dat is de vraag of de Notaris, zoals Prof. Mr. [XXX] betoogt in het overgelegde advies, de hem voorgeschreven zorgplicht en van hem te verwachten belehrungspflicht heeft geschonden omdat hij verzuimd heeft om zelfstandig onderzoek in te stellen naar de beschikkingsbevoegdheid van [BV] over de verpande vorderingen. Met alle respect voor Prof. [XXX], ziet de rechtbank dit anders. Nog daargelaten dat dit verwijt alleen relevant is met betrekking tot de premievorderingen op verzekeringnemers bij Kravag en andere verzekeraars en niet met betrekking tot de andere met de uitoefening van het assurantiebemiddelingsbedrijf samenhangende vorderingen, staat voorop dat blijkens de akte (directeur [XXX] van) [BV] heeft verklaard dat [BV] ervoor instaat dat de vorderingen haar toebehoren en dat zij volledig bevoegd is om die vorderingen over te dragen. Op zichzelf is juist dat een notaris niet zonder meer mag vertrouwen op de mededelingen van een partij (in casu [XXX]) en dat op hem een eigen onderzoeksplicht rust naar de juistheid daarvan, maar zijn onderzoeksplicht vindt haar grens daar waar hij goede grond heeft te vertrouwen dat de belanghebbende (in casu [eisers]) zichzelf reeds op de hoogte heeft gesteld en voldoende inzicht heeft in de relevantie en de consequenties van hetgeen in de notariële akte als partijverklaringen wordt vastgelegd. Indien de notaris zijn diensten verleent aan professionele partijen, van wie hij mag aannemen dat zij op het desbetreffende terrein waarschijnlijk deskundiger zijn dan hij zelf, dan kan zijn wettelijke zorgplicht meebrengen dat hij nog even behoort door te vragen om die deskundigheid te testen, maar als hem dan geen openbare registers of andere bronnen ten dienste staan om het een en ander te verifiëren, dan houdt het op.
4.7. In dit geval waren de belangen, waarvoor de Notaris in het bijzonder diende te waken, die van [eiser 1] en zijn in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenote, die hij tezamen kon aanmerken als één partij met gezamenlijke belangen en gedeelde kennis. De Notaris kon [eiser 1] aanmerken als een persoon die geverseerd is in het assurantiebedrijf en het verzekeringsrecht. [eiser 1] was immers zelf, naast [XXX], directeur van [BV] en hij was ook voordien langdurig werkzaam geweest in de verzekeringswereld (bij Bovemij en AGF De Schelde).
Prof. [XXX] meent dat de (veronderstelde) kennis van [eiser 1] van het verzekeringsrecht niet terzake deed, omdat het nu alleen ging om de algemene leerstukken van vertegenwoordiging, volmacht, overgang van vorderingen en beschikkingsbevoegdheid, maar de rechtbank is dit niet met hem eens. Weliswaar zijn het vonnis en het arrest in de voorafgaande zaak op die algemene leerstukken toegespitst, maar de problematiek begint met de vraag of [BV] slechts tussenpersoon of zelf verzekeraar is. Indien zij namelijk zelf als de verzekeraar moet worden aangemerkt, dan vallen de premievorderingen gewoon in haar eigen vermogen en komen de leerstukken van vertegenwoordiging en volmacht helemaal niet in beeld.
[BV] mag verondersteld worden zelf haar identiteit het beste te kunnen omschrijven en zelf te weten wat de portee is van haar positie op de verzekeringsmarkt en in het bijzonder haar gevolmachtigd agentschap. En [eiser 1] houdt vol, zelfs nog ter comparitie in deze vervolgprocedure, dat een gevolmachtigd agent niet gezien kan worden als een tussenpersoon, maar gelijk staat aan de verzekeringsmaatschappij, terwijl gesteld noch gebleken is dat [XXX] (een voormalig bankdirecteur) dat anders zag en/of zich anders heeft uitgelaten tegenover de Notaris. De Notaris kon aan de hand van de hem verstrekte gegevens niet eenduidig controleren wat de aard was van het ‘verkeersverzekeringsbedrijf’ waarover het in zijn akte gaat. De omschrijving in het Handelsregister geeft weinig houvast, daar staat: ‘assurantiebemiddeling in de ruimste zin van het woord’. [eiser 1] en naar de rechtbank aanneemt: ook [XXX], presenteren [BV] als een verzekeraar en de Notaris had geen objectieve reden om daaraan te twijfelen.
4.8. Maar ook indien wel zou moeten worden aangenomen dat de Notaris op grond van eigen specifieke kennis op dit gebied [eiser 1] (en [XXX]) niet had mogen geloven en had moeten onderkennen dat [BV] niet zelf de verzekeraar was, dan nog is niet uitgesloten dat [BV] als tussenpersoon c.q. gevolmachtigd agent op grond van haar verbintenisrechtelijke betrekking met de desbetreffende verzekeringsmaatschappij de premievorderingen op de verzekeringsnemers tot haar eigen vermogen mag rekenen. De rechtbank heeft hierbij het oog op het zogenaamde delcredere beding, waarbij de tussenpersoon instaat voor de premieschulden als eigen schulden en waarbij, na afboeking daarvan in haar rekeningcourant met de verzekeraar, de bij de verzekerden nog niet geïnde premies eigen vorderingen van de tussenpersoon worden. De Delcredere Haftung blijkt weliswaar bij Kravag uitgesloten te zijn, maar dat kon en hoefde de Notaris niet te weten, terwijl vast staat dat [BV] ook samenwerkte met andere verzekeringsmaatschappijen en het gaat wel erg ver om van de Notaris te vergen dat hij bij de [BV] alle onderliggende contracten zou opeisen. Daarbij was er ook nog de complicatie dat het in elk geval bij Kravag om een buitenlandse contractspartij ging, met de bijbehorende taalkundige en internationaal rechtelijke verwikkelingen.
4.9. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat door de Notaris onweersproken is gesteld en uit de tekst van de notariële akte blijkt dat ter sprake is gebracht dat dezelfde boekvorderingen ook (in eerste verband) aan een bank in zekerheid zouden worden of zijn gegeven in het kader van een financiering. Dat is daadwerkelijk gebeurd. Het betreft een verpanding aan de ING Bank. Over het algemeen mag men, en mocht dus ook de Notaris, ervan uitgaan dat dit soort professionele kredietverstrekkers attent zijn op de beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot de bedongen zekerheden en dat zij terzake deskundigen in huis hebben.
4.10. Tenslotte kan er niet aan voorbij worden gegaan, dat de advocaat van [eisers], nadat reeds problemen waren gerezen met de curator en, naar mag worden aangenomen, door hem enige studie was verricht, in de eerdere procedure met betrekking tot de beschikkingsonbevoegdheid een ander standpunt heeft verdedigd en er na verlies van de eerste aanleg nog brood heeft gezien in een beroep op de appelrechter. Hierbij geeft de rechtbank hem in alle bescheidenheid wel na dat ook de rechters, die nu dit vonnis wijzen, de materie zien als een hersenkraker.
4.11. Kortom, wat [eisers] en Prof. [XXX] nu achteraf, na verlies van de procedure tegen de curator, van de Notaris aan kennis en onderzoek vergen, gaat te ver. De maatstaf is de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht en die norm is niet geschonden. Doorvragen zou, gezien de eigen zienswijze van [eiser 1], niets hebben opgeleverd en de Notaris heeft onweersproken gesteld dat de beschikkingsbevoegdheid van [BV] niet viel te controleren door normale recherche in de registers.
De slotsom is dat de aansprakelijkstelling van de Notaris ongegrond is en dat de vorderingen van [eisers] moeten worden afgewezen.
4.12. [eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Notaris worden begroot op € 1.120,00 voor vast recht en € 5.160,00 voor salaris procureur (2,0 punten × tarief € 2.580,00), in totaal dus op € 6.280,00.
in reconventie
4.13. De vordering in reconventie wordt eveneens afgewezen, reeds omdat de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de Notaris geen partij is in dit geding. De teruggevorderde proceskosten zijn niet door de Notaris betaald en de gestelde onrechtmatige daad is, voor zover daarvan al sprake is, niet jegens de Notaris gepleegd.
4.14. De Notaris zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op: € 894,00 voor salaris procureur (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 894,00).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van de Notaris tot op heden begroot op EUR 6.280,00,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. wijst de vordering af,
5.5. veroordeelt de notaris in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op EUR 894,00,
5.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. M.P.C.J. van Bavel en mr. M.M. Vanhommerig en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2007.