Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.004.646
(zaaknummer rechtbank 148233)
arrest van de derde civiele kamer van 22 september 2009
inzake
1. [appellant sub 1],
2. [appellante sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.A. Oostendorp,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.J. Boom.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 14 februari 2007 en 1 augustus 2007 die de rechtbank Arnhem tussen principaal appellanten (hierna ook te noemen: gezamenlijk [A en B] en ieder afzonderlijk [A] en [B]) als eisers in conventie/verweerders in reconventie en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: de notaris) als gedaagde in conventie/eiser in reconventie heeft gewezen. Van het vonnis van 1 augustus 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [A en B] hebben bij exploot van 22 oktober 2007 aangezegd van het vonnis van 1 augustus 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de notaris voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben [A en B] dertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Zij hebben gevorderd dat het hof, bij zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de notaris zal veroordelen tot betaling aan [A en B] van een bedrag van € 397.957,49, te vermeerderen met de wettelijke rente van 5,5% per jaar over de hoofdsom van € 340.335,00 vanaf de dag van de dagvaarding (31 oktober 2006) tot aan de dag van de algehele voldoening, met ten slotte de veroordeling van de notaris in de proceskosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de notaris de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de vordering van [A en B] integraal zal afwijzen, met veroordeling van [A en B] in de kosten van (bedoeld zal zijn) het principaal hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft de notaris incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 1 augustus 2007, daartegen één grief aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en één productie in het geding gebracht. De notaris heeft gevorderd dat het hof dat vonnis – naar het hof begrijpt, voor zover in reconventie gewezen – zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest [A en B] zal veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 65.790,78, te vermeerderen met de wettelijke rente tot en met de voldoening en hen daarnaast zal veroordelen in (bedoeld zal zijn) de proceskosten van de reconventie in eerste aanleg en van het hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep hebben [A en B] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, bij zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen, zo nodig onder verbetering van de gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van de notaris in de kosten van (bedoeld zal zijn) het incidenteel hoger beroep.
2.6 Ter zitting van 24 juni 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [A en B] door mr. M.A. Oostendorp, advocaat te Arnhem, en de notaris door mr. T. Riyazi, advocaat te ’s-Gravenhage, beiden aan de hand van door ieder van hen overgelegde pleitnotities.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 1 augustus 2007 onder 2.1 tot en met 2.4 feiten vastgesteld. Aangezien tegen deze feiten geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit – behoudens dat [A en B] in hun memorie van grieven onder 10 heeft aangevoerd dat de rechtbank in de feitenweergave onder 2.1 ten onrechte ervan is uitgegaan dat [A] en [B] in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd, zal het hof – behoudens op dit punt – in hoger beroep eveneens van de onder 2.1 tot en met 2.4 vastgestelde feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak – samengevat – om het volgende.
[A], die is gehuwd met [B], is in de periode van 18 juli 2000 tot 15 februari 2001 (via zijn persoonlijke holding) directeur geweest van De Hakenberg Nijmegen B.V. (hierna: De Hakenberg). De Hakenberg trad op als gevolmachtigd agent van verschillende verzekeringsmaatschappijen, waaronder de Duitse verzekeraar Kravag-Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft (hierna: Kravag). Via zijn vennootschap Princa B.V. was [A] bovendien medegerechtigd in De Hakenberg. In een bij de notaris gepasseerde notariële akte van 1 februari 2001 (hierna: de akte) is – kort gezegd – vastgelegd dat [A en B] aan De Hakenberg, die daarbij was vertegenwoordigd door haar (mede)directeur [C], een bedrag van fl. 750.000,00 (= € 340.335,00) uitleent en dat De Hakenberg tot zekerheid van hetgeen zij aan [A en B] is of zal zijn verschuldigd, al haar reeds bestaande of rechtstreeks uit bestaande rechtsverhoudingen te verkrijgen vorderingen die voortvloeien uit het door haar uitgeoefende verzekeringsbedrijf, per eerste van iedere maand aan [A en B] cedeert. Bij deurwaardersexploot van 23 januari 2002 hebben [A en B] de geleende hoofdsom met nevenvorderingen van De Hakenberg opgeëist, door haar berekend op een bedrag van € 342.111,49. Nadat betaling door De Hakenberg achterwege was gebleven en [A en B] ongeveer 21.000 debiteuren van De Hakenberg hadden doen aanschrijven en hun mededeling hadden gedaan van de hiervoor vermelde cessie tot zekerheid, hebben [A en B] van deze debiteuren een bedrag van per saldo € 24.906,79 ontvangen. Op 11 maart 2002 is De Hakenberg in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement heeft de curator, mr. J.A. Mulder, zich verzet tegen verdere uitwinning van de debiteuren door [A en B], zich daarbij onder andere op het standpunt stellend dat De Hakenberg niet bevoegd was tot verpanding van de vorderingen. In een vervolgens door [A en B] tegen de curator aangespannen procedure, die volledig is bekostigd door Nationale Nederlanden, de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de notaris, heeft rechtbank Arnhem de door [A en B] gevorderde verklaring voor recht, dat door middel van de akte wél een geldig stil pandrecht was gevestigd, bij vonnis van 25 februari 2004 afgewezen op de grond dat de premievorderingen, gezien de rechtsverhouding tussen de verzekeraars en De Hakenberg als gevolmachtigd agent, tot het vermogen van de verzekeraars behoren, zodat alleen zij tot verpanding bevoegd waren. De rechtbank heeft in haar vonnis voorts geoordeeld dat De Hakenberg bij de cessie tot zekerheid namens zichzelf was opgetreden – en dus niet als gevolmachtigde van de verzekeraars – en daarom niet beschikkingsbevoegd was tot het vestigen van een stil pandrecht op de premievorderingen en voorts dat [A en B], ongeacht hun mogelijke goede trouw, als derdeverkrijgers van het pandrecht niet waren beschermd tegen deze beschikkingsonbevoegdheid. Dit hof heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 30 augustus 2005 bekrachtigd.
In een procedure tussen De Hakenberg Participaties B.V. (hierna: De Hakenberg Participaties) enerzijds en [A] en Princa B.V. anderzijds hebben [A] en Princa B.V. een reconventionele vordering ingesteld strekkende tot terugbetaling door De Hakenberg Participaties van het door [A en B] aan De Hakenberg uitgeleende bedrag van € 340.335,00. Deze procedure is geëindigd nadat op 14 augustus 2002 tussen deze partijen een schikking was bereikt die, onder andere, inhield dat partijen tegen finale kwijting met gesloten beurzen uit elkaar zijn gegaan.
4.2 In eerste aanleg hebben [A en B], kort gezegd, in conventie gevorderd de notaris te veroordelen tot betaling aan hen van een bedrag van € 397.957,49, te vermeerderen met een rente van 5,5% per jaar over de hoofdsom van € 340.335,00 vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de algehele voldoening, met de veroordeling van de notaris in de proceskosten.
Zij hebben hiertoe gesteld dat de notaris toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de aan hem verstrekte opdracht, doordat hij:
a. in de akte de reeds lang niet meer geldige rechtsfiguur van de cessie tot zekerheid heeft toegepast in plaats van de al geruime tijd geldende rechtsfiguur van het stil pandrecht;
b. [A en B] op geen enkele wijze heeft gewezen op de risico’s samenhangend met de overeenkomst van geldlening en de daarmee verbonden (illusoire) zekerheden en bovendien geen enkel onderzoek heeft gedaan naar de bevoegdheid van De Hakenberg om over de vorderingen die tot zekerheid werden gecedeerd, te beschikken.
[A en B] stellen dat zij als gevolg van deze toerekenbare tekortkomingen – hierna door het hof ook wel aangeduid als beroepsfouten – schade hebben geleden tot het aan De Hakenberg geleende bedrag van € 340.335,00, dat zij niet van De Hakenberg hebben kunnen terugvorderen. De overige in het gevorderde bedrag van € 397.957,49 begrepen bedragen betreffen door [A en B] aan ING-bank verschuldigde rente, proceskosten van de voorafgaande procedure en buitengerechtelijke incassokosten.
4.3 In eerste aanleg heeft de notaris in reconventie gevorderd [A en B] te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 72.476,48 aan schadevergoeding, met proceskosten.
Aan zijn vordering legt de notaris – samengevat – ten grondslag dat [A en B] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld door niet te melden dat [A] in de procedure die hij heeft gevoerd tegen De Hakenberg Participaties, een schikking heeft getroffen waarin (onder andere) de in die procedure ingestelde reconventionele vordering tot terugbetaling van het door [A en B] aan De Hakenberg geleende bedrag van € 340.335,00 was betrokken. Dit betekent volgens de notaris dat [A en B] geen schade heeft geleden en dat de door Nationale Nederlanden betaalde procedure tegen de curator, waarmee (inclusief rente) het gevorderde bedrag van € 72.476,48 was gemoeid, overbodig waren.
4.4 Bij eindvonnis van 1 augustus 2007 heeft de rechtbank, zowel in conventie als in reconventie, de vorderingen afgewezen, met de veroordeling van [A en B] in de proceskosten van de conventie en van de notaris in de kosten van de reconventie.
In het principaal hoger beroep
4.5 Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 van het eindvonnis, dat de aanduiding van het overeengekomen zekerheidsrecht als een sinds het nieuw BW verboden fiduciaire eigendomsoverdracht, niet leidt tot aansprakelijkheid van de notaris, omdat niet aannemelijk is dat er een oorzakelijk verband is met de door [A en B] gestelde schade, nu immers – zonder nadere toelichting van het tegendeel, die ontbreekt – kan worden aangenomen dat deze nietige rechtsfiguur op grond van artikel 3:42 BW Pro wordt geconverteerd in een geldig stil pandrecht. Grief 2 hangt het deze grief samen en richt zich op de overweging van de rechtbank, dat in de procedure tegen de curator de rechtbank en het hof ook veronderstellenderwijs van conversie zijn uitgegaan.
Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.6 Naar tussen partijen vaststaat heeft de notaris een beroepsfout gemaakt door, in plaats van een geldig stil pandrecht, de – ten tijde van het opmaken van de akte al ongeveer tien jaar niet meer geldige – rechtsfiguur van de cessie tot zekerheid toe te passen. Dit betekent dat moet worden beoordeeld of uit deze beroepsfout voor [A en B] schade is voortgevloeid.
Het hof beantwoordt deze vraag om de navolgende redenen ontkennend.
4.7 Voorop wordt gesteld dat artikel 6:42 BW Pro meebrengt dat, indien de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate beantwoordt aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling dat moet worden aangenomen dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, aan eerstgenoemde rechtshandeling de werking van die andere rechtshandeling toekomt, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft meegewerkt. Naar voorts volgt uit de parlementaire geschiedenis, ziet dit artikel op alle van rechtswege intredende nietigheden (zie NvW, Parl. Gesch. 3, pag. 201), waartoe ook moet worden gerekend het onderhavige geval, waarin de cessie tot zekerheid – ingevolge artikel 3:84 lid 1 en Pro 3 BW – bij gebreke van een geldige titel, nietig is (zie ook Parl. Gesch. 3, pag. 731).
Het hof is van oordeel dat, nu aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken, moet worden aangenomen dat in het onderhavige geval voor verlening en vestiging van een stil pandrecht zou zijn gekozen, indien van de cessie tot zekerheid (uitsluitend) wegens haar ongeldigheid zou zijn afgezien. Dit zekerheidsrecht heeft immers dezelfde strekking als een cessie tot zekerheid. Naar de notaris onweersproken heeft gesteld, is in het onderhavige geval voorts voldaan aan de vormvereisten die gelden voor vestiging van een stil pandrecht. Er is immers een authentieke akte opgemaakt zoals vereist in artikel 3:239 BW Pro. In deze akte is voorts een verklaring opgenomen als bedoeld in 3:239 lid 2 BW in verbinding met artikel 3:237 lid 2 BW Pro en [A en B] hebben daarnaast – nu het ging om het verstrekken van zekerheid op toekomstige vorderingen – (maandelijks) een computeruitdraai van de vorderingen doen registreren. Op grond van dit alles moet dan ook worden aangenomen dat in het onderhavige geval aan de in de akte opgenomen nietige cessie tot zekerheid de werking van een geldig totstandgekomen stil pandrecht toekomt.
Dat conversie van een ongeldige cessie tot zekerheid in een geldig stil pandrecht onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft meegewerkt, is gesteld noch gebleken.
Aan de stelling van [A en B] dat artikel 86 Overgangswet Pro NBW aan de conversie in de weg staat, zal om de navolgende redenen worden voorbijgegaan. Naar de notaris terecht stelt, mist het overgangsrecht in het onderhavige geval toepassing, nu het hier niet gaat om een overgangssituatie, maar om een ná de invoering van het NBW gedane – nietige – cessie tot zekerheid.
Dit betekent dat grief 1 in het principaal hoger beroep faalt. Grief 2 in het principaal hoger beroep behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking.
4.8 Grief 3 bevat de klacht dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.3. van het bestreden vonnis buiten de stellingen van partijen is getreden en dat zij daarop in de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 heeft voortgebouwd.
Aan deze grief zal worden voorbijgegaan, nu de notaris – die overigens gemotiveerd bestrijdt dat de rechtbank zich buiten het partijdebat heeft begeven – bij memorie van grieven naar voren heeft gebracht dat hij, voor zover nodig, hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, zich alsnog als eigen stelling eigen maakt.
4.9 Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis, dat ook met betrekking tot de in de procedure tegen de curator vastgestelde beschikkingsonbevoegdheid van De Hakenberg ten aanzien van premievorderingen op verzekeringnemers, niet kan worden aangenomen dat sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van de notaris en van daardoor veroorzaakte schade. De grieven 5 tot en met 12 richten zich tegen de door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.10 aan dit oordeel ten grondslag gelegde redengeving.
De grieven 4 tot en met 12 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij richten zich immers, kort gezegd, alle op de vraag of de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door [A en B] niet te wijzen op de risico’s samenhangend met de overeenkomst van geldlening en/of geen onderzoek te doen naar de bevoegdheid van De Hakenberg om over de vorderingen die tot zekerheid werden verstrekt, te beschikken en, indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, of uit deze beroepsfout schade voor [A en B] is voortgevloeid.
4.10 Het hof stelt voorop dat de beantwoording van de vraag of de notaris de in de vorige rechtsoverweging omschreven beroepsfout heeft gemaakt, zal moeten plaatsvinden aan de hand van de beoordelingsmaatstaf of is komen vast te staan dat notaris bij de uitvoering van de aan hem verstrekte opdracht en de daarbij van hem te verwachten advisering van [A en B], niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in vergelijkbare omstandigheden mocht worden verwacht. Nu het hier gaat om de beoordeling van de aansprakelijkheid van de notaris uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, dient daarbij voorts uitgangspunt te zijn dat op de notaris in zijn hoedanigheid een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die door partijen met de in die akte opgenomen rechtshandelingen zijn beoogd (HR 28 september 1990, LJN: AC0095), met dien verstande dat deze zorgplicht wel haar grens vindt daar waar de notaris goede grond heeft erop te vertrouwen dat de desbetreffende belanghebbende – in dit geval [A en B] – zichzelf reeds op de hoogte had gesteld of deze belanghebbende tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen voor die gevolgen was vereist (zie HR 27 maart 1992, LJN: ZC0557).
Voorts wordt voorop gesteld dat het handelen van de notaris in de verhouding tot [A] en [B] naar het oordeel van het hof afzonderlijke beoordeling behoeft, nu niet is gebleken dat bij [B], die – naar [A en B] onweersproken hebben gesteld – fysiotherapeut van beroep is, anders dan bij [A] het geval is, specifieke kennis van het verzekeringswezen en van het bedrijf van De Hakenberg mag worden verondersteld. Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat de notaris [A] en [B] als één partij met gezamenlijke belangen en gedeelde kennis mocht aanmerken. Grief 7 slaagt dus in zoverre. Dit betekent dat hierna afzonderlijk zullen worden besproken de vraag of de notaris in zijn rechtsverhouding tot [A] de hiervoor vermelde beroepsfout heeft gemaakt en, indien dit zo is, of hieruit schade voor hem is voortgevloeid (zie hierna onder 4.11 tot en met 4.14), en de vraag of dit (ook) in de verhouding tot [B] het geval is geweest en, in geval van bevestigende beantwoording van deze vraag, of hieruit voor haar schade is voortgevloeid (zie onder 4.15 en 4.16).
Tussen partijen staat verder vast dat de notaris – naar hij ook zelf tijdens het pleidooi heeft verklaard – tijdens de besprekingen voorafgaand aan het opmaken van de akte en ten tijde van het passeren van de akte, niet over de zekerheden heeft gesproken.
4.11 Bij de beoordeling van de vraag of de notaris jegens [A] een beroepsfout heeft gemaakt, moet van het volgende worden uitgegaan.
Naar de notaris onweersproken heeft gesteld, was [A] in de periode van 18 juli 2000 tot 15 februari 2001 – en dus ook nog ten tijde van het opmaken van de akte – (via zijn holding) directeur van De Hakenberg en daarnaast (via Princa B.V.) medegerechtigd in De Hakenberg. Verder staat tussen partijen vast dat [A] ook in de periode daarvóór langdurig werkzaam is geweest in de verzekeringswereld, namelijk bij Bovemij en (als volmachtnemer) bij AGF De Schelde. Dit betekent dat bij [A] kennis van het verzekeringswezen en van het bedrijf van De Hakenberg mocht worden verondersteld.
Verder moet met de rechtbank worden geoordeeld dat [A], ook tijdens de procedure in eerste aanleg, ervan is uitgegaan dat een gevolmachtigd agent niet kan worden gezien als een tussenpersoon, maar gelijk staat aan de verzekeringsmaatschappij. In een ten behoeve van de comparitie van partijen van 5 juni 2007 overgelegde brief van 7 april 2007 schrijft [A] immers, voor zover van belang:
Alle premies komen binnen bij de GA [afkorting van: Gevolmachtigd Agent, hof]. Dit zorgt altijd voor de nodige liquiditeit. Volgens de Wet staat de GA gelijk aan de Verzekeringsmaatschappij en kan derhalve niet gezien worden als tussenpersoon. […]
De gevolmachtigde treedt ook op als de verzekeraar in procedures en in dit geval was de Hakenberg ook de wettelijk vertegenwoordiger. Ook heeft de GA een mogelijkheid risico’s te beoordelen en te accepteren. Alleen al door deze bepaling is elke vergelijking met een tussenpersoon onjuist. […] De in rekening courant geboekte premies kan de verzekeraar niet meer vorderen en deze vordering moeten dan ook gezien worden als eigen vorderingen van de volmachtnemer (GA).
Voorts is gesteld noch gebleken dat [C], die voormalig bankdirecteur was en die De Hakenberg bij het passeren van de akte vertegenwoordigde, dit toen anders zag.
Dit alles betekent dat grief 8 faalt.
4.12 Mede gelet op de hiervoor onder 4.11 vermelde feiten en omstandigheden, kan niet worden geoordeeld dat de notaris de op hem in zijn hoedanigheid rustende zwaarwegende zorgplicht, zoals hiervoor omschreven onder 4.10, in het onderhavige geval heeft geschonden.
De notaris mocht op grond van de kennis van het verzekeringswezen en van het bedrijf van De Hakenberg waarvan bij [A] mocht worden uitgegaan, erop vertrouwen dat [A], die op het moment van het passeren van de akte (indirect) directeur en (indirect) medegerechtigd in De Hakenberg was, voldoende inzicht had in de aard van de aan [A] als zekerheid te verstrekken vorderingen en in de bevoegdheid van De Hakenberg om over die vorderingen te beschikken. Op de mogelijkheid dat het beoogde object van het aan [A en B] te verstrekken zekerheidsrecht (vrijwel) uitsluitend uit (toekomstige) premievorderingen zou bestaan waarop De Hakenberg als gevolmachtigd agent geen rechthebbende was, had de notaris naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet bedacht behoeven te zijn. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de akte strekte tot het door De Hakenberg aan [A en B] in zekerheid verstrekken van “al zijn vorderingen ingevolge de uitoefening van het door de schuldenaar [Hakenberg, hof] uitgeoefende verkeersverzekeringsbedrijf”, zonder dat overigens uit die akte blijkt van een beperking tot bedoelde premievorderingen. De enkele vermelding van de woorden “ingevolge de uitoefening van het door de schuldenaar uitgeoefende verkeersverzekeringsbedrijf” behoefde de notaris geen reden te geven om op dit punt door te vragen. Verder is van belang dat is gesteld noch gebleken dat [A] en/of [C] voorafgaande aan of ten tijde van het passeren van de akte tegenover de notaris mondeling uitlatingen hebben gedaan waaruit kon worden afgeleid dat slechts het verstrekken van zekerheid op (toekomstige) premievorderingen werd beoogd. Naar de notaris terecht heeft aangevoerd, mocht hij dan ook in redelijkheid ervan uitgaan dat de te verstrekken zekerheid zich ook zou uitstrekken tot bijvoorbeeld vorderingen wegens provisie en winstpercentages, verrekening van voorgeschoten verzekeringspenningen en administratiekosten. [A en B] hebben naar het oordeel van het hof voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat, indien de notaris toen wél naar de aard van de in zekerheid te verstrekken vorderingen had geïnformeerd en daarop was geantwoord dat het daarbij voornamelijk of uitsluitend om premievorderingen ging, [A] en/of [C] de aard van deze premievorderingen op zodanige wijze zouden hebben toegelicht, dat de notaris dusdanige twijfels zou hebben gekregen of had moeten krijgen over de bevoegdheid van De Hakenberg om over die premievorderingen te beschikken dat hij als redelijk handelend notaris ertoe had moeten overgaan door te vragen of een nader onderzoek naar die beschikkingsbevoegdheid in te stellen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [A], naar volgt uit zijn hiervoor onder 4.11 aangehaalde brief van 7 april 2007, tot en met de procedure in eerste aanleg heeft volgehouden, dat een gevolmachtigd agent niet kan worden gezien als een tussenpersoon, maar gelijk staat aan de verzekeringsmaatschappij.
Bij dit alles is – naar de notaris terecht stelt – bovendien nog van belang dat bij vorderingen, anders dan bij registergoederen, geen gegevens over de beschikkingsbevoegdheid van De Hakenberg uit openbare registers kunnen worden afgeleid, zodat informatie daarover in het algemeen alleen van de betrokken partijen zelf kan worden verkregen. Dat dit in het onderhavige geval anders was, is niet (voldoende concreet) gesteld. Voorts is van belang dat, naar partijen tijdens het pleidooi hebben verklaard, ten tijde van de totstandkoming van het zekerheidsrecht geen sprake was een onmiddellijk dreigend faillissementsrisico. [A] heeft immers verklaard dat er op dat moment een relatief niet zo groot liquiditeitsprobleem bij De Hakenberg was, dat dit liquiditeitsprobleem in de loop van het jaar zou worden goedgemaakt door premie-inkomsten en dat er behoorlijke premiestromen waren waaruit zekerheid kon worden gehaald. Naar de notaris voorts heeft verklaard, had [A] hem verteld dat het om een tijdelijk liquiditeitsprobleem ging.
4.13 [A en B] hebben nog aangevoerd dat de notaris temeer reden had om alert te zijn, nu artikel 3:72 aanhef Pro en sub b BW meebrengt dat een volmacht eindigt door het faillissement van de gevolmachtigde. Dit betekent volgens hen dat, nu de door Kravag aan De Hakenberg verstrekte volmacht als gevolg van het faillissement van De Hakenberg was beëindigd, daarmee tevens het recht was komen te vervallen om de premievorderingen die het object van het verstrekte zekerheidsrecht waren, te innen. Nu het recht op provisie en winst eerst ontstaat nadát de premievorderingen zijn geïnd, zullen – aldus nog steeds [A en B] – in geval van faillissement van De Hakenberg ook daarop geen rechten kunnen ontstaan. In de onderhavige situatie waarin de zekerheid werd verstrekt met het oog op een mogelijk faillissement van De Hakenberg, had de notaris [A en B] dus erop moeten wijzen dat het door De Hakenberg verstrekte zekerheidsrecht in dat geval waardeloos zou zijn.
Nog daargelaten dat uit artikel 3:72 aanhef Pro en sub b BW voorvloeit dat ook kan worden bepaald dat de volmacht niet eindigt door het faillissement van de gevolmachtigde, zodat een faillissement niet in alle gevallen tot verval van de volmacht leidt, zal het hof om de volgende redenen aan deze stelling van [A en B] voorbijgaan. Uit hetgeen onder 4.12 is overwogen volgt dat de notaris op goede grond erop mocht vertrouwen dat [A] voldoende inzicht had in de aard van de aan [A] als zekerheid te verstrekken vorderingen en in de bevoegdheid van De Hakenberg om over die vorderingen te beschikken. Voorts volgt uit genoemde rechtsoverweging dat de notaris in redelijkheid niet behoefde te twijfelen aan de beschikkingsbevoegdheid van De Hakenberg, ook niet indien hem desgevraagd was medegedeeld dat de vorderingen (nagenoeg) geheel bestonden uit premievorderingen.
Dit betekent het volgende. Indien De Hakenberg bevoegd zou zijn geweest om op de premievorderingen een zekerheidsrecht te vestigen – waarvan de notaris, naar uit het voorgaande volgt, in redelijkheid mocht uitgaan – zou, als gevolg van de onder 4.7 besproken conversie, een geldig stil pandrecht zijn gevestigd. Het eventuele verval van de aan De Hakenberg verstrekte volmacht als gevolg van de werking van artikel 3:72 aanhef Pro en sub b BW, zou dit niet anders hebben gemaakt. In het onderhavige geval, waarin De Hakenberg, naar inmiddels is komen vast te staan, niet beschikkingsbevoegd was, maar slechts als gevolmachtigde van Kravag tot inning bevoegd was, op welke situatie de notaris – zoals gezegd – in redelijkheid niet bedacht had hoeven te zijn, kan hem evenmin worden tegengeworpen dat hij niet alert is geweest op de werking van dit artikel en kan hem dus ook niet worden verweten dat hij [A en B] niet op die werking heeft gewezen.
Voor het recht op provisie en winst geldt nog het volgende. Dat als gevolg van het faillissement van De Hakenberg de volmacht was beëindigd, zodat De Hakenberg niet langer was gerechtigd tot inning van de premievorderingen, met als gevolg dat (mogelijk) ook geen nieuwe aanspraken op provisie en winst konden ontstaan, sluit – naar de notaris terecht stelt – nog niet uit dat De Hakenberg nog wel al bestaande, maar nog niet verzilverde aanspraken op provisie en winst kon hebben gehad, die – los van het faillissement van De Hakenberg – onder het zekerheidsrecht van [A en B] zijn komen te vallen.
4.14 Aan het onder 4.12 vermelde oordeel van het hof kan niet afdoen de inhoud van het door prof. mr. G. van der Burght opgemaakte advies, gedateerd 13 augustus 2006. Nog daargelaten dat dit advies op verzoek van [A en B] is opgemaakt en de notaris niet is betrokken bij de totstandkoming daarvan, volgt uit al hetgeen hiervoor onder 4.12 en 4.13 is overwogen dat het hof het standpunt van Van der Burght niet deelt.
4.15 Als gevolg van het slagen van grief 7 en de devolutieve werking van het hoger beroep, zal nu afzonderlijk worden beoordeeld of de notaris in zijn rechtsverhouding tot [B] wel een beroepsfout kan worden verweten.
Naar hiervoor onder 4.10 reeds is overwogen, mocht de notaris – anders dan bij [A] – niet ervan uitgaan dat [B] specifieke kennis had van het verzekeringswezen en van het bedrijf van De Hakenberg. Naar [A en B] voorts onweersproken hebben gesteld, is [B] uitsluitend bij het passeren van de akte aanwezig geweest en niet ook bij de voorbesprekingen, zodat informatie die bij deze voorbesprekingen is uitgewisseld, haar niet rechtstreeks ter kennis kan zijn gekomen.
Dit betekent dat van de notaris, in het kader van de op hem in zijn hoedanigheid rustende zwaarwegende zorgplicht, mocht worden verwacht dat hij [B], die immers leek was, zou hebben gewezen op de risico’s die samenhingen met de overeenkomst van geldlening en de daarmee verbonden zekerheden. Dit geldt temeer in de hem bekende situatie dat [A en B] de aan De Hakenberg te leen verstrekte geldsom op hun beurt moesten lenen van ING-bank, waartegenover zij aan deze bank het recht van hypotheek op de echtelijke woning verschaften, zodat sprake was van een voor [B] risicovolle transactie. Nu vaststaat dat de notaris [B] op geen enkele wijze over genoemde risico’s heeft geïnformeerd, valt hem in zoverre een beroepsfout te verwijten.
Verder kan de notaris in zijn rechtsverhouding tot [B] worden verweten dat hij ten behoeve van haar geen enkele navraag bij [A en B] en/of [C] heeft gedaan naar de aard van de vorderingen waarop het zekerheidsrecht zou worden gevestigd en de bevoegdheid van De Hakenberg om over die vorderingen te beschikken. Het achterwege laten van deze navraag is dus eveneens als een beroepsfout van de notaris aan te merken.
4.16 Dit betekent dat vervolgens de vraag moet worden beantwoord of [A en B] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat, indien de notaris wél zou hebben voldaan aan zijn hiervoor omschreven onderzoeks- en informatieplicht, aan het licht zou zijn gekomen dat het verstrekte zekerheidsrecht ondeugdelijk was en dat [B] op basis van de vervolgens aan haar verstrekte informatie niet aan de transactie zou hebben meegewerkt.
Het hof beantwoordt deze vraag om de navolgende redenen ontkennend. Evenals onder 4.12 moet ook hier ervan van worden uitgegaan dat informatie over de aard van de tot zekerheid te verstrekken vorderingen, slechts van de betrokken partijen zelf kon worden verkregen. Zoals onder 4.12 is overwogen, moet voorts ook met betrekking tot [B] worden geoordeeld dat [A en B] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat, indien de notaris toen wél naar de aard van de in zekerheid te verstrekken vorderingen had geïnformeerd en daarop was geantwoord dat het daarbij voornamelijk of uitsluitend om premievorderingen ging, [A] en/of [C] de aard van deze premievorderingen op zodanige wijze zouden hebben toegelicht, dat de notaris zodanige twijfels zou hebben gekregen of had moeten krijgen over de bevoegdheid van De Hakenberg om over die premievorderingen te beschikken dat hij als redelijk handelend notaris ertoe had moeten overgaan door te vragen of een nader onderzoek naar die beschikkingsbevoegdheid in te stellen. Ook hierbij neemt het hof in aanmerking dat [A], naar volgt uit zijn hiervoor onder 4.11 aangehaalde brief van 7 april 2007, tot en met de procedure in eerste aanleg heeft volgehouden, dat een gevolmachtigd agent niet kan worden gezien als een tussenpersoon, maar gelijk staat aan de verzekeringsmaatschappij.
Het voorgaande betekent dat het causaal verband tussen de notaris in zijn rechtsverhouding tot [B] gemaakte, onder 4.15 omschreven beroepsfouten en de door [B] geleden schade niet is komen vast te staan.
4.17 Dit alles leidt tot de slotsom dat de grieven 4 tot en met 6 en 9 tot en met 12 falen.
4.18 Grief 13 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.
4.19 Het bewijsaanbod van [A en B] zal om na te melden redenen worden gepasseerd.
In hoger beroep gaat het, gelet op de aangevoerde grieven, om de beantwoording van de (rechts)vragen of de notaris – kort gezegd – een beroepsfout heeft gemaakt door de reeds geruime tijd niet meer geldige rechtsfiguur van de cessie tot zekerheid toe te passen in plaats van de inmiddels geldende rechtsfiguur van het stil pandrecht en/of door [A en B] op geen enkele wijze te wijzen op de risico’s samenhangend met de overeenkomst van geldlening en de daarmee verbonden (illusoire) zekerheden en/of door ieder onderzoek naar de beschikkingsbevoegdheid over de tot zekerheid te verstrekken vorderingen achterwege te laten, en – bij bevestigende beantwoording van (een of meer van) deze vragen – of hieruit voor [A en B] schade is voortgevloeid.
Voor de door [A en B] voorgestane beantwoording van die rechtsvragen hebben [A en B] geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien zij zouden komen vast te staan, tot een andersluidende beantwoording van deze vragen kunnen leiden dan reeds volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zodat aan hun bewijsaanbod, als enerzijds onvoldoende concreet en anderzijds niet ter zake dienende, zal worden voorbijgegaan.
In het incidenteel hoger beroep
4.20 De grief in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de reconventionele vordering, welke beslissing zij heeft gegrond op haar oordeel dat Nationale Nederlanden geen partij in dit geding is.
Naar de notaris in de toelichting op de grief stelt, is het niet nodig dat Nationale Nederlanden partij is in het geding. De notaris heeft immers een eigen belang bij de vordering, aangezien hij ingevolge de polisvoorwaarden van Nationale Nederlanden een eigen schadebeperkende verplichting heeft om in eigen naam, namens Nationale Nederlanden, de door haar betaalde kosten te verhalen en om, indien hiertoe aanleiding bestaat, een hierop betrekking hebbende vordering in te stellen. Verder heeft de rechtbank volgens de notaris miskend dat hij in deze procedure door Nationale Nederlanden vergoede kosten in eigen naam, uit hoofde van een aan hem verstrekte last, namens haar vordert.
[A en B] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
4.21 Allereerst zal worden ingegaan op het verweer van [A en B], dat de vordering niet toewijsbaar is, nu Nationale Nederlanden geen procespartij is in de onderhavige procedure.
Naar de notaris terecht naar voren heeft gebracht, kan hij in een geval als het onderhavige bevoegdheid tot invordering in eigen naam van door Nationale Nederlanden ten behoeve van [A en B] gemaakte (proces)kosten ontlenen aan een hem verstrekte last. (zie HR 21 oktober 1983, LJN: AG4665 en HR 15 december 2006, LJN: AZ 1496).
Nu tot dusverre geen bewijsstukken zijn overgelegd waaruit blijkt van een door Nationale Nederlanden aan de notaris verstrekte last, zal de notaris in de gelegenheid worden gesteld bij akte alsnog hierop betrekking hebbende bewijsstukken in het geding te brengen, waarna antwoordakte van de zijde van [A en B]
Om proceseconomische redenen overweegt het hof voorts nog als volgt.
4.22 [A en B] hebben de stelling van de notaris bij conclusie van antwoord in conventie/ conclusie van eis in reconventie onder 12, dat tussen (naar het hof begrijpt) De Hakenberg Participaties en [A] een geschil bestond over terugbetaling door [A] aan De Hakenberg Participaties van een bedrag van fl. 900.000,00 en over betaling door De Hakenberg Participaties aan [A] van het aan door [A en B] aan De Hakenberg uitgeleende bedrag van € 340.335,00, niet betwist, zodat van de juistheid van die stelling moet worden uitgegaan. Het hof gaat als onweersproken voorts ervan uit dat dit geschil is uitgemond in de tussen De Hakenberg Participaties als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [A] en Princa B.V. als gedaagden in conventie/eisers in reconventie bij de rechtbank Arnhem gevoerde procedure, die is geëindigd nadat deze partijen op 14 augustus 2002 een schikking hadden bereikt.
Nu is gesteld noch gebleken is dat [B], die geen procespartij was bij de in de vorige alinea genoemde procedure, van de inhoud van deze schikking op de hoogte is geweest, kan in ieder geval niet worden geoordeeld dat [B] onrechtmatig jegens Nationale Nederlanden heeft gehandeld door haar informatie over de inhoud en achtergrond van deze schikking te onthouden.
Met betrekking tot [A] wordt het volgende overwogen. Gelet op de hoogte van de door partijen in die procedure over en weer gepretendeerde vorderingen – te weten (in ieder geval) fl. 900.000,00 (= € 408.402,19) door De Hakenberg Participaties en € 340.335,00 door [A] – gaat het hof voorshands ervan uit dat in de schikking, die inhield dat de in die procedure betrokken partijen tegen finale kwijting met gesloten beurzen betaalden, het gehele bedrag van door [A] in reconventie ingestelde vordering op De Hakenberg Participaties van € 340.335,00 was verdisconteerd, zodat [A] geen schade heeft geleden. [A] zal echter, overeenkomstig zijn bewijsaanbod, worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
4.23 Het hof overweegt reeds thans dat, mocht [A] in dit tegenbewijs niet slagen, [A]s handelen, bestaande in het achterhouden van informatie over de inhoud en achtergrond van de tussen De Hakenberg enerzijds en [A] en Princa B.V. anderzijds bereikte schikking, als onrechtmatig jegens Nationale Nederlanden moet worden aangemerkt.
Dit wordt, anders dan [A en B] betogen, niet anders indien komt vast te staan dat de toezegging van Nationale Nederlanden om de kosten van de procedure tussen [A en B] en de curator te zullen betalen, zonder enig voorhoud is gemaakt. Naar de notaris immers terecht aanvoert, kan een dergelijke toezegging door Nationale Nederlanden, ook al is daarbij geen enkel voorhoud gemaakt, aan de onrechtmatigheid van het handelen van [A] niet afdoen. Dit wordt niet anders in het zich hier voordoende geval waarin Nationale Nederlanden een professionele verzekeraar is.
4.24 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. Slotsom
5.1 De grieven 1 tot en met 6 en 8 tot en met 13 in het principaal hoger beroep falen, zodat het bestreden vonnis, voor zover gewezen in conventie, moet worden bekrachtigd. Het slagen van grief 7 doet hieraan niet af.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [A en B] in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld.
5.2 In het incidenteel hoger beroep zal de notaris worden toegelaten tot het nemen van een akte zoals hierna te melden, waarna antwoordakte van [A en B], en zal [A] worden toegelaten tot na te noemen tegenbewijslevering.
In het incidenteel hoger beroep zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep:
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 1 augustus 2007, voor zover gewezen in conventie;
- veroordeelt [A en B] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de notaris begroot op € 11.685,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.136,00 voor griffierecht;
in het incidenteel hoger beroep:
- stelt de notaris in de gelegenheid zich op de rol van 20 oktober 2009 bij akte uit te laten zoals hiervoor vermeld onder 4.21, waarna antwoordakte van de zijde van [A en B];
- laat [A] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands geleverd geachte bewijs dat in de op 14 augustus 2002 tussen De Hakenberg Participaties en [A] bereikte schikking, die inhield dat de in die procedure betrokken partijen tegen finale kwijting met gesloten beurzen betaalden, het gehele bedrag van door [A] in reconventie ingestelde vordering op De Hakenberg Participaties van € 340.335,00 was verdisconteerd;
- bepaalt dat, indien [A] dit bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. C.J. Laurentius-Kooter, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
- bepaalt dat [A] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de rol van 20 oktober 2009, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
- bepaalt dat [A] overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof zal dienen op te geven;
- bepaalt dat, indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, B.J. Lenselink en J.H. Lieber, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 september 2009.