Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
registratienummer: AWB 06/6367
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 31 juli 2008
inzake
[X], wonende te [Z], eiser,
gemachtigden prof. mr. [A] en mr. [B]
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst[te P], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft op 25 september 2002 aan eiser voor het jaar 2001 een aanslag (aanslagnummer [H.16]) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, onder meer berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 97.205.
Verweerder heeft op 21 februari 2006 aan eiser voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [H.17]) IB/PVV opgelegd, onder meer berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 104.806.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 20 november 2006 de navorderingsaanslag gehandhaafd.
Eiser heeft daartegen bij brief van 29 november 2006, ontvangen bij de rechtbank op
30 november 2006, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 september 2007 te Arnhem. Namens Eiser zijn diens gemachtigden verschenen. Namens verweerder zijn verschenen mr. [C] en drs. [D]. Met toestemming van partijen heeft de rechtbank de onderhavige zaak gelijktijdig behandeld met de zaken AWB 07/111, AWB 07/117, AWB 07/288, AWB 07/289, AWB 07/372, AWB 07/404, AWB 07/405, AWB 07/406, AWB 07/408, AWB 07/409, AWB 07/422, AWB 07/423, AWB 07/502, AWB 06/5909, AWB 06/6259, AWB 06/6370, AWB 06/6438, AWB 06/6476, AWB 06/3950, AWB 06/3952, AWB 06/4649, AWB 06/6375 en AWB 07/3864. Partijen hebben ermee ingestemd dat de inhoud van het dossier AWB 06/6438 wordt ingelast in de andere dossiers.
De gemachtigde van eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
2.1 Algemeen
2.1.1. Bij notariële akten van 3 januari 2000 zijn -als onderdeel van de gelijktijdige oprichting van een veertigtal gelijksoortige CV’s- de commanditaire vennootschappen [E] CV 4, [E] CV 5, [E] CV 6 en [E] CV 9 (hierna ook genoemd: de CV’s) opgericht. De besloten vennootschap [E] BV (hierna ook genoemd: [E] BV) is beherend vennoot van voornoemde CV’s. De CV’s hebben blijkens de tekst van de notariële akten ieder ten doel “het produceren of het voor haar rekening doen produceren van één speelfilm, in eerste instantie bestemd voor vertoning in een filmtheater, alsmede het exploiteren van de rechten welke uit die film voortvloeien”.
2.1.2. Voorafgaand aan de oprichting van de voormelde CV’s heeft in 1999 overleg plaatsgevonden tussen de directie van [E] BV (destijds bestaande uit [F] en [G]), mr. [H] (belastingadviseur bij [I]), en de Belastingdienst (de daartoe landelijk bevoegd verklaarde contactinspecteur te [Q]). Daarbij is aangegeven dat aan de Belastingdienst zogeheten winstvaststellingsovereenkomsten (hierna: WVO’s) zouden worden voorgelegd. Op 7 januari 2000 zijn WVO’s afgesloten voor CV 1, CV 2 en CV 3.
2.1.3. Op 16 mei 2000 is door [E] BV een prospectus uitgegeven (bijlage 14 bij het verweerschrift). Voor CV 9 is, in verband met de vervanging van de Wet IB 1964 door de Wet IB 2001, op 10 september 2001 een nieuw prospectus verschenen. Dit prospectus is inhoudelijk gelijk aan het prospectus van 16 mei 2000. In het prospectus is - onder meer - het volgende opgenomen:
"VOORWOORD
Deze Prospectus is gepubliceerd ten behoeve van particuliere investeerders die geïnteresseerd zijn in de inschrijving op een beperkt aantal Rechten van deelgenootschap (Participaties) in de Commanditaire Vennootschappen ‘[E] CV No. 1 t/m 40’.
In elk van deze commanditaire vennootschappen (CV's) treedt [E] BV op als Beherend Vennoot.
Elk van deze CV's heeft tot doel de productie van één bioscoopfilm.
De inschrijving op deze Participaties staat vanaf heden open tot nadere aankondiging.
(...)
Het participeren in één van de veertig CV's geeft het recht op Willekeurige Afschrijving - naar rato van deelname - van de Voortbrengingskosten van de betreffende bioscoopfilm en bovendien het recht op Investeringsaftrek en Stakingsvrijstelling als ondernemer.
De Participaties bedragen NLG 8.000 (...) per stuk.
Per Participatie levert u dit een fiscale aftrek van NLG 9.965 (124%), respectievelijk NLG 16.748 (209%) op uw belastbaar inkomen op, afhankelijk van het gekozen financieringsmodel.
(...)
De toedeling van Participaties in de opeenvolgende CV's No. 1 t/m 40 wordt door de Beherend Vennoot ‘[E] B.V.’ bepaald; zoveel mogelijk in volgorde van binnenkomst van de inschrijvingen.
(...)
5 40 SPEELFILMS VAN [E] B.V.
(...)
De exploitatie van de gerealiseerde Speelfilms komt in handen van de internationaal opererende verkoopmaatschappij [J] B.V. Voordat een Speelfilm die door [E] B.V. is ontwikkeld of aan [E] B.V. ter productie is aangeboden wordt ingebracht in één van de bovengenoemde CV’s zal [J] de marktwaarde van dit project onderzoeken.
In het geval dat dit onderzoek tot positieve verwachtingen leidt wordt er een overeenkomst gesloten tussen [J] en [E] B.V. (...) waarin door [J] een garantie wordt afgegeven ten aanzien van de mogelijke exploitatie-opbrengst van de Speelfilm.
Deze garantie zal voor de desbetreffende CV in ieder geval een waarde hebben ter hoogte van op zijn minst de helft van het Commanditair Kapitaal.
(...)
6 DE FINANCIERING, INSCHRIJVING, PRODUCTIE EN EXPLOITATIE VAN DE SPEELFILM
(...)
De CV zal van de Speelfilm welke zij zal (doen) produceren alle rechten bezitten welke noodzakelijk zijn voor het vervaardigen en het in tijd onbeperkt exploiteren van de Speelfilm.
(...)
De uitvoering van de productie van de Speelfilm zal geschieden in samenwerking met gerenommeerde productiemaatschappijen en/of natuurlijke personen die hun sporen hebben verdiend in de filmindustrie. De Beherend Vennoot zal deze servicemaatschappijen dan wel personen uitzoeken en contracteren.
De betaling door de CV aan de betrokkenen geschiedt eerst dan wanneer de Beherend Vennoot en de Completion Guarantor vinden dat aan de contractueel gestelde eisen is voldaan door betrokkenen.
(...)
De Raamovereenkomst tussen [E] B.V. en [J] voorziet in een gemeenschappelijk belang tussen beide partijen.
Aan de ene kant verkrijgt [E] B.V. door deze overeenkomst een zekerheid voor meerdere projecten, waarbij het risico voor de Participanten tot een minimum wordt teruggebracht.
Aan de andere kant wordt [J] door deze overeenkomst in staat gesteld om onmiddellijk na gereedkoming van de Speelfilm deze film zo snel en efficiënt mogelijk te exploiteren. Deze exploitatieperiode zal in ieder geval vier maanden beslaan. Omdat volgens de Raamovereenkomst [J] pas vergoeding voor haar kosten kan ontvangen wanneer er opbrengst is en daarenboven pas wanneer deze opbrengst meer bedraagt dan de Minimum Opbrengstgarantie zal [J] een zo hoog mogelijk resultaat nastreven.
(...)
De periode gedurende welke [J] een Speelfilm zal exploiteren zal afhangen van de inschatting van [J] ten aanzien van de optimale uitbating van de desbetreffende Speelfilm.
7 DE FISCALE ASPECTEN
(...)
Winstvaststellingsovereenkomst
Met de Belastingdienst zullen door de Beherend Vennoot ten behoeve van de Participanten afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV, uitgaande van de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie. Deze afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst. De in de winstvastellingsovereenkomst opgenomen afspraken zullen gelden voor alle Participanten. De winstvaststellingsovereenkomst zal landelijke werking hebben.
(...)
Op basis van de winstvaststellingsovereenkomst wordt de fiscale informatie welke de CV elk jaar aan de Participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten- en vermogensbelasting, vooraf door de Belastingdienst gecontroleerd.
(...)
De [E] CV’s zijn besloten commanditaire vennootschappen, die transparant zijn voor de belastingheffing. Dit betekent dat (...) belastingheffing plaatsvindt bij de afzonderlijke vennoten in de CV, aan wie de resultaten van de onderneming rechtstreeks worden toegerekend.
(...)
De Participanten worden als ondernemers aangemerkt voor de toepassing van (...) de Wet IB (...). De Participanten kunnen daarom gebruik maken van een aantal belastingfaciliteiten in de Wet IB die alleen voor ondernemers gelden, zoals de Investeringsaftrek, de (willekeurige) afschrijving en de Stakingsvrijstelling.”
2.1.4. Bij onderhandse akten van 15 december 2000 zijn toetredingsovereenkomsten afgesloten voor CV 4, CV 5 en CV 6. Deze overeenkomsten zijn ondertekend door [F], als directeur van de beherend vennoot van de CV’s, en door de toetreders.
2.1.5. Op 18 december 2000 hebben [E] BV en [K] betreffende CV 4 een overeenkomst gesloten die onder meer als volgt luidt:
"SHORT FORM OPTION AGREEMENT
(...) That for good and valuable consideration, receipt whereof is hereby acknowledged, the undersigned [K]. (“[K]”) hereby sells, grants, conveys, transfers, sets over and assigns unto [E] B.V. (“[E]”) the exclusive and irrevocable option to purchase, exclusively and forever, the right to produce one motion picture (the "Picture") based on the screenplay by [DD] entitled "[EE]" (the "Screenplay") and, throughout the world in perpetuity, the right to exploit the Picture in all media now known or hereafter devised, all subject to the agreement referred to below.
The undersigned have entered into a letter agreement ("Agreement") dated as of December 18, 2000 relating to the transfer and assignment of the foregoing rights, which rights do not include the copyright in the Screenplay, and this Short Form Option Agreement is expressly made subject to all the terms, conditions and provisions contained in the Agreement. (…)”
2.1.6. Op 18 december 2000 hebben [E] BV en [L] betreffende CV 6 een overeenkomst gesloten die onder meer als volgt luidt:
"SHORT FORM OPTION AGREEMENT
(...) That for good and valuable consideration, receipt whereof is hereby acknowledged, the undersigned [L]. (“[L]”) hereby sells, grants, conveys, transfers, sets over and assigns unto [E] B.V. (“[E]”) the exclusive and irrevocable option to purchase, exclusively and forever, the right to produce one motion picture (the "Picture") based on the screenplay by [M] entitled "[N]" (the "Screenplay") and, throughout the world in perpetuity, the right to exploit the Picture in all media now known or hereafter devised, all subject to the agreement referred to below.
The undersigned have entered into a letter agreement ("Agreement") dated as of December 18, 2000 relating to the transfer and assignment of the foregoing rights, which rights do not include the copyright in the Screenplay, and this Short Form Option Agreement is expressly made subject to all the terms, conditions and provisions contained in the Agreement. (…)”
2.1.7. Op 22 december 2000 hebben [E] BV en [O] betreffende CV 5 een overeenkomst gesloten die onder meer als volgt luidt:
"SHORT FORM OPTION AGREEMENT
(...) That for good and valuable consideration, receipt whereof is hereby acknowledged, the undersigned [O], SA.. (“[O]”) hereby sells, grants, conveys, transfers, sets over and assigns unto [E] B.V. (“[E]”) the exclusive and irrevocable option to purchase, exclusively and forever, the right to produce one motion picture (the "Picture") based on the screenplay by [AA] entitled "[BB]" (the "Screenplay") and, throughout the world in perpetuity, the right to exploit the Picture in all media now known or hereafter devised, all subject to the agreement referred to below.
The undersigned have entered into a letter agreement ("Agreement") dated as of August 15, 2000 relating to the transfer and assignment of the foregoing rights, which rights do not include the copyright in the Screenplay, and this Short Form Option Agreement is expressly made subject to all the terms, conditions and provisions contained in the Agreement. (…)”
2.1.8. In juni 2001 is de contactinspecteur van de eenheid BPO [Q], via een participant van CV 4, op de hoogte geraakt van het bestaan van CV 4, CV 5 en CV 6. Voor deze CV’s was geen WVO voorgelegd aan de contactinspecteur. Dit vormde voor de contactinspecteur aanleiding om op 27 juni 2001 contact op te nemen met [H]. Volgens [H] waren CV 4, CV 5 en CV 6 eind 2000 gestart met de productie van de films en waren CV 1, CV 2 en CV 3 niet doorgegaan.
2.1.9. Op 4 juli 2001 heeft de contactinspecteur van [H] de volgende stukken inzake CV 4, CV 5 en CV 6 ontvangen:
- de jaarcijfers 2000;
- het budget;
- het screenplay;
- de Senter verklaring;
- een ‘short form option agreement’; en
- een concept WVO.
2.1.10. Op 9 juli 2001 heeft de contactinspecteur nadere vragen aan [H] gesteld en op 13 juli 2001 heeft hij van hem de volgende stukken ontvangen:
- de oprichtingsakten van CV 4, CV 5 en CV 6;
- de toetredingsovereenkomsten; en
- de participantenlijsten.
2.1.11. Op 26 juli 2001 heeft de contactinspecteur onder meer diskettes met gegevens van alle participanten in CV 4, CV 5 en CV 6 ontvangen.
2.1.12. Op 20 augustus 2001 hebben [E] BV en [J] inzake CV 9 een raamovereenkomst gesloten. De overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
"Artikel 2
[E] en [J] zullen per film en aldus per CV een overeenkomst sluiten welke specifiek betrekking heeft op de desbetreffende Speelfilm. Deze overeenkomst zal in ieder geval behelzen dat [J] het alleenrecht van exploitatie en verkoop zal verwerven. De filmrechten zullen nimmer door [J] worden verkocht aan een aan haar of haar bestuurders gelieerde onderneming, dan wel aan een aan [E] of haar bestuurders gelieerde onderneming.
Artikel 3
a. [E] zal iedere Speelfilm waarbij zij betrokken is en waarbij gebruik wordt gemaakt van de regeling WA FILM per ommegaande aan [J] aanbieden in diens hoedanigheid van financier en verkoopmaatschappij;
(…)
Artikel 5
a. Wanneer [J] aan [E] de rechten van een Speelfilm aanbiedt om deze te produceren zal dit aanbod vergezeld gaan van de toezegging van een Minimum Opbrengstgarantie en bijbehorende bankgarantie, dan wel van een lening.. De Minimum Opbrengstgarantie zal 82% van de Voortbrengingskosten van de Speelfilm bedragen.
(...)
Artikel 6
[J] zal door het stellen van een bankgarantie dan wel het verstrekken van een lening en door de in art. 2 bedoelde Pro overeenkomst het alleenrecht verwerven op de exploitatie en verkoop van alle rechten van de desbetreffende Speelfilm voor zover deze in het bezit zijn van [E].
Artikel 7
a. [J] zal voor haar diensten alsmede voor haar kosten en de door haar aangegane risico's een commissiepercentage ontvangen van 30% (zegge: dertig procent) van het door haar behaalde exploitatie- en verkoopresultaat. [J] zal echter dit percentage pas mogen inhouden, respectievelijk in rekening mogen brengen, indien het bedrag van de Minimum Opbrengstgarantie is voldaan. (…)”
2.1.13. Op 4 september 2001 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de contactinspecteur en [H] en [F]. [F] heeft een toelichting gegeven op de feitelijke gang van zaken rond de totstandkoming van de CV’s en de productie van de films. Tijdens het gesprek hebben [H] en [F] vier concept-WVO’s voor CV 7, CV 8, CV 9 en CV 10 overhandigd aan de contactinspecteur. Deze overeenkomsten zijn niet voor akkoord getekend.
2.1.14. Bij brief van 28 september 2001 heeft de contactinspecteur van [H] ondermeer de volgende stukken ontvangen:
- de verfilmingsrechtcontracten van 22 november 2000 en 18 december 2000 betreffende CV 4, CV 5 en CV 6;
- de short form assignments van CV 4, CV 5 en CV 6 (waarvan twee niet gedateerd en zonder ingangsdatum);
- de production services agreements van CV 4, CV 5 en CV 6, gedateerd 18 december 2000;
- een brief van de heer [CC], directeur van [J], aan [F] d.d. 20 september 2001, waarin is vermeld dat krachtens de overeenkomsten van 12 december 2000 in het jaar 2000 bepaalde bedragen namens [F] aan de service production companies [EE] LLC, [BB] Inc en [L] Inc ter beschikking zijn gesteld.
2.1.15. Op 1 november 2001 hebben [E] BV en [O] betreffende CV 9 een overeenkomst gesloten die onder meer als volgt luidt:
"SHORT FORM OPTION AGREEMENT
(...) That for good and valuable consideration, receipt whereof is hereby acknowledged, the undersigned [O] (“[O]”) hereby sells, grants, conveys, transfers, sets over and assigns unto [E] B.V. (“[E]”) the exclusive and irrevocable option to purchase, exclusively and forever, the right to produce one motion picture (the "Picture") based on the screenplay by [FF]r entitled "[GG]" (the "Screenplay") and, throughout the world in perpetuity, the right to exploit the Picture in all media now known or hereafter devised, all subject to the agreement referred to below.
The undersigned have entered into a letter agreement ("Agreement") dated as of November 1, 2001 relating to the transfer and assignment of the foregoing rights, which rights do not include the copyright in the Screenplay, and this Short Form Option Agreement is expressly made subject to all the terms, conditions and provisions contained in the Agreement. (…)”
De “Agreement” van 1 november 2001 waarnaar de “short form option agreement” verwijst, is door verweerder nimmer ontvangen.
2.1.16. Bij brief van 19 november 2001 heeft de contactinspecteur aan [H] onder meer het volgende geschreven:
“1. (…) Bij onderhandse akten van 15 december 2000 zijn toetredingsovereenkomsten gesloten die zijn ondertekend door de heer [F] als directeur van zowel de beherend als van de commanditaire vennoot. De akten vermelden dat de lijst van toetredende commanditaire vennoten aan de overeenkomst is aangehecht en daarvan een onlosmakelijk onderdeel vormt.
Door u en de heer [F] is gesteld dat de bevoegdheid om op deze wijze participanten te laten toetreden tot een CV is ontleend aan de bepalingen van het inschrijfformulier (bijlage L van de prospectus). Dit inschrijfformulier bevat onder punt g inderdaad een dergelijke bepaling. Echter onder punt k is vermeld dat er afspraken zijn gemaakt met de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen [Q] die ook voor de participant bindend zullen zijn. Vast staat dat voor geen van de drie CV’s afspraken zijn gemaakt (winstvaststellingsovereenkomsten zijn gesloten) met de Belastingdienst. Betwijfeld mag daarom worden of sprake is van rechtsgeldige toetredingsovereenkomsten. Ik acht het aannemelijk dat geen enkele participant akkoord zou zijn gegaan met toetreding indien hij/zij had geweten dat er in het geheel geen winstvaststellingsovereenkomsten bestonden (en bestaan).
(...)
Wat daarvan zij, ik wijs op het gestelde op blz. 11 van de prospectus en citeer: ‘De CV heeft een besloten karakter. Toetreding van Participanten kan slechts plaats hebben met toestemming van alle Participanten en de Beherend Vennoot’. De CV geeft hiermee zelf aan wat zij onder een besloten CV verstaat. Naar het mij voorkomt is deze bepaling niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Alle participanten moeten te kennen hebben gegeven dat zij akkoord zijn met toetreding van de andere participanten.
Dit is in overeenstemming met de opvatting van de Belastingdienst inzake de eisen die worden gesteld aan een besloten CV.
Aan de door [E] Filmfonds zelf geformuleerde vormvoorschriften is niet voldaan. Ik ben van mening dat – indien de participanten al rechtsgeldig zijn toegetreden, zie punt 1 – geen sprake is van besloten CV’s.
(...)
5. In genoemd artikel 20 van Pro de Uitvoeringsregeling wordt tevens als voorwaarde gesteld dat de film wordt voortgebracht door de belastingplichtige of door een voor zijn rekening gedreven onderneming. Deze voorwaarde dient aldus te worden verstaan dat de CV als samenwerkingsverband een onderneming drijft waarin de film wordt voortgebracht. Aan deze voorwaarde is in het onderhavige geval evenmin voldaan.
Bij de ‘Production Services Agreements’ van 18 december 2000 sluit [E] in haar hoedanigheid van ‘general partner of CV’- derhalve namens de CV’s - overeenkomsten met drie verschillende Amerikaanse servicebedrijven (Productiebedrijven) die de films feitelijk zullen produceren (voortbrengen) tegen betaling door [E] van het “Approved Budget”. Uitdrukkelijk is in artikel 2.4 (Uncovered Costs) van de Agreements vastgelegd dat budgetoverschrijdingen bij de productie van de films voor rekening komen van de Servicebedrijven.
Hieruit kan slechts worden geconcludeerd dat de CV’s geen films in eigen onderneming hebben voortgebracht. Zij hebben tegen betaling van een vooraf overeengekomen vaste aannemingssom drie films bij de Servicebedrijven besteld. Anders geformuleerd: zij hebben kant en klare films van een derde gekocht. Volledigheidshalve merk ik op dat van de Servicebedrijven niet kan worden gesteld dat zij voor rekening van de CV’s worden gedreven. Nu aan geen van de voorwaarden van artikel 20 van Pro de Uitvoeringsregeling is voldaan kan naar mijn oordeel geen sprake zijn van toepassing van willekeurige afschrijving op de films.
(…)
7. (…) Het verband tussen de betalingen waarvan bewijzen zijn verstrekt en de ‘afschrijving speelfilm’ volgens de drie winst-en verliesrekeningen die ik van u heb ontvangen, heb ik niet kunnen herleiden. Hoe dit echter zij, een CV die een film produceert maakt pas voortbrengingskosten zodra de (co) producent aan wie het geld ter beschikking is gesteld, betalingen aan derden doet. Daarvan is in het onderhavige geval niets gebleken.
Het voorgaande leidt tot de conclusies dat
- in 2000 geen besloten commanditaire vennootschappen tot stand zijn gekomen
- niet is gebleken dat de participanten op 31 december 2000 reeds wisten of en zo ja in welke CV zij
participeerden
- voor geen van de drie films op 31 december 2000 een Senterverklaring aanwezig was
- de films niet worden voortgebracht door de CV’s maar dat de CV’s voor vaste bedragen drie
films bij Amerikaanse productiebedrijven hebben besteld
- niet is gebleken dat de CV’s op 31 december 2000 definitieve (verfilmings)rechten bezaten
- indien al aangenomen zou moeten worden dat de CV’s zelf de films hebben voortgebracht dan
niet is gebleken dat in 2000 betalingen aan derden (niet zijnde de productiemaatschappijen) zijn
gedaan
Hieruit volgt dat de participanten fiscaal niet kunnen worden aangemerkt als ondernemers. Zij hebben dan ook geen recht op de fiscale faciliteiten die toekomen aan ondernemers die in eigen onderneming een film voortbrengen.
Ik ben voornemens de inspecteurs in te lichten dat zij aan commanditaire vennoten in de [E] Film CV’s 4, 5 en 6 geen aftrek van enig verlies uit onderneming kunnen verlenen. Gaarne verneem ik van u of u bereid bent de commanditaire vennoten dienovereenkomstig in te lichten. Mocht u overigens nog wensen te reageren op het voorgaande dan verneem ik dat gaarne binnen twee weken na dagtekening van deze brief.”
2.1.17. In zijn brief van 30 november 2001 aan de contactinspecteur heeft [H] onder meer vermeld:
“Uw brief van 19 november ’01 heb ik in goede orde ontvangen.
Ik heb deze met mijn cliënt besproken. Bij deze bericht ik u dat wij op uw brief wensen te reageren, daar wij het niet eens zijn met uw argumenten en uw conclusie.
Ik zal u op zo kort mogelijke termijn een reactie doen toekomen.
In deze brief zal ik puntsgewijs mijn commentaar op de door u gestelde punten 1 tot en met 7 geven.
Ik verzoek u derhalve bij deze om nog geen uitvoering te geven aan uw voornemen om de inspecteurs in den lande van uw standpunt op de hoogte te stellen.”
2.1.18. In de overeenkomst d.d. 19 december 2001 tussen [J] en [E] BV, optredende namens CV 9, is -onder meer- het volgende opgenomen:
"(...) in overweging nemende dat,
tussen partijen een raamovereenkomst is gesloten op 20 augustus 2001, welke overeenkomst onderdeel uitmaakt van de prospectus van het [E] Film Fonds d.d. 1 september 2001,
[E] de film ‘[GG]’ zal gaan coproduceren, met een totaal productiebudget van
Euro 11.955.000,- waarvan 40% voor rekening van [E] zal komen,
[J] zorg zal dragen voor een deel van de financiering en opbrengstgarantie van de film tot een bedrag van Euro 2.516.469,27 in de vorm van een lening en Euro 1.338.992,73 in de vorm van een opbrengstgarantie,
komen als volgt overeen:
artikel 1
[J] zal een bedrag ad Euro 3.855.462,- in termijnen ter beschikking stellen aan [E], mits [E] een (co)production services agreement zal zijn aangegaan met [O].
artikel 2
De betaling van de termijnen zal geschieden als volgt:
• Eerste termijn: Euro 166.469,27 binnen 14 dagen nadat [E] een betaling van minimaal Euro 1.410.000,- aan [O] zal hebben verricht en laatstgenoemde de ontvangst daarvan Aan [J] heeft bevestigd.
• Tweede t/m zesde termijn:Euro 470.000,- per termijn tot een totaalbedrag van Euro 2.350.000,- voor deze vijf termijnen, telkens wanneer [E] zal hebben aangetoond een bedrag van Euro 470.000,- aan de produktie te hebben besteed.
• Zevende termijn:Euro 1.338.992,73 binnen 4 maanden na levering van de film door [E] aan [J].
artikel 3
De film zal worden opgeleverd vóór 1 oktober 2002 en zal ter beschikking worden gesteld voor exploitatie aan [J].
[J] zal het alleenrecht hebben om de aan [E] toebehorende rechten van de film aan derden in licentie te geven.
artikel 4
De aflossing van de lening zal uitsluitend geschieden uit de opbrengsten van de film. Alle opbrengsten zullen allereerst worden aangewend ter aflossing van de lening;
artikel 5
Nadat de lening geheel zal zijn afgelost, zal [J] bij wijze van vergoeding voor haar rentederving en haar verkoopinspanningen een percentage ontvangen van 30% van de bruto opbrengst van de film, tot het bedrag waarbij de lening en de opbrengstgarantie uit de resterende 70% geheel zal zijn terugbetaald.
Over de meerdere opbrengst zal [J] 20% van de bruto opbrengst ontvangen.
Indien de opbrengsten van de film niet voldoende zullen zijn om de lening geheel af te lossen, dan zal [J] het recht hebben om ná 1 januari 2004 bij wijze van aflossing alle overige filmrechten van de film voor zich op te eisen, dan wel deze filmrechten aan een derde te verkopen. Dit alles bij wijze van finale kwijting van de schuld van [E] aan [J]."
2.1.19. Bij brief van 25 maart 2002 deelt [F] de participanten in CV 9, 228 in aantal met in totaal 319 participaties van fl. 16.750 per stuk, mee dat de jaarrekening ter controle en goedkeuring aan de Belastingdienst te [Q] is voorgelegd.
2.1.20. Op 26 maart 2002 is namens de contactinspecteur bij CV 4, CV 5 en CV 6 een boekenonderzoek betreffende de fiscale jaarrekening 2000 ingesteld. Naast de reeds overhandigde stukken beschikten de CV’s feitelijk over geen andere administratie dan betalingsbewijzen waaruit bleek dat er enkele bedragen naar Amerika waren overgemaakt. Er kon niet worden vastgesteld of er films waren vervaardigd noch kon worden gecontroleerd of de betaalde bedragen daadwerkelijk aan films waren besteed. Bij het onderzoek zijn wel drie op 12 december 2000 gesloten overeenkomsten aangetroffen tussen de besloten vennootschap [J] BV (hiervóór en hierna ook genoemd: [J]) en [E] BV, namens CV 4, CV 5 en CV 6 (bijlage 11 bij het verweerschrift).
2.1.21. In het rapport dat naar aanleiding van het voormelde boekenonderzoek is opgemaakt, verklaren de controleambtenaren dat de participanten over het jaar 2000 als ondernemer kunnen worden aangemerkt en dat zij investeringsaftrek kunnen claimen in verband met de aankoop van een film door de betrokken CV. Volgens de controleambtenaren bestaat er geen recht op willekeurige afschrijving, aangezien de film als gereed product is aangekocht en er door de betreffende CV geen voortbrengingskosten zijn gemaakt.
2.1.22. De contactinspecteur bericht [H] bij brief van 29 april 2002 onder meer als volgt:
"De controle-ambtenaren hebben mij verslag gedaan van hun bevindingen die ik hierna samenvat.
Oprichting CV en toetreding participanten
(…) In mijn brief van 19 november 2001 heb ik reeds mijn twijfel geuit over de wijze en het tijdstip waarop de commanditaire vennootschappen tot stand waren gekomen. Het onderzoek heeft deze twijfel niet weg kunnen nemen.
Investeringen in films
Van de bankrekening van [E] B.V. zijn bedragen overgemaakt aan [HH] Inc. Dit zouden deelbetalingen zijn voor de bestelde films. [HH] Inc. is geen partij bij de overeenkomsten die zijn gesloten met de servicemaatschappijen die de films zouden vervaardigen. Niet duidelijk is waarom betalingen aan [HH] Inc. zijn gedaan. Er zijn in de administratie evenmin facturen van [HH] Inc. aangetroffen die duidelijk zouden kunnen maken terzake waarvan betaald werd.
(…)
De conclusie luidt dat geen afdoende bewijs is verkregen voor de gestelde investeringen in de drie films.
(…)
Conclusie
In mijn brief van 19 november 2001 heb ik uitvoerig mijn standpunt toegelicht aan de hand van de mij toen ter beschikking staande gegevens. Het boekenonderzoek geeft mij geen aanleiding mijn standpunt te herzien. Ik ben van mening dat de door de commanditaire vennoten geclaimde verliezen niet kunnen worden geaccepteerd.
Ik zal de betrokken inspecteurs verzoeken geen aftrek te verlenen en voorzover reeds aftrek mocht zijn verleend adviseren navorderingsaanslagen op te leggen.”
2.1.23. In een faxbericht van 7 mei 2002 (bijlage 20 bij het verweerschrift) schrijft [H] onder meer het volgende aan de contactinspecteur:
"De betalingen aan [HH] zijn geschied vanwege het feit dat deze vennootschap als een soort agent in Amerika voor [E] B.V. functioneerde en er met deze vennootschap afgesproken was dat deze de ontvangen bedragen zou doorstorten op de voor de betreffende producties te openen bankrekeningen. [HH] trad dus op als een intermediair voor de geldstroom. Ik zal u zo spoedig mogelijk een verklaring dienaangaande van [HH] doen toekomen. Er zijn uiteraard geen facturen van [HH] aanwezig. De betalingen zijn gebaseerd op de gesloten serviceovereenkomsten.
(...)
Tevens zal ik u verklaringen doen toekomen van de drie productiemaatschappijen dat zij de op grond van de serviceovereenkomsten afgesproken bedragen hebben ontvangen. Ik zal hen tevens verzoeken om de data, waarop de bedragen zijn ontvangen, daarbij te vermelden."
2.1.24. In zijn brief van 25 juli 2002 schrijft [H] aan de contactinspecteur:
“Ten vervolge op mijn fax van 7 mei 2002 zend ik u bijgaand de toegezegde verklaring van [HH] Inc.
In deze verklaring geeft de heer [II] ook de data van de betalingen weer, zodat naar mijn mening de toegezegde verklaringen van de drie productiemaatschappijen niet meer relevant zijn.
De gevoerde correspondentie tussen ons overziende meen ik dat ik thans al uw vragen beantwoord heb en uw stellingnamen van tegenargumenten heb voorzien. Ik stel het derhalve op prijs om op korte termijn een onderhoud met u te hebben zodat wij deze zaak nog een keer kunnen doorspreken en naar ik vertrouw tot een positief einde voor [E] B.V. en de participanten in de CV’s 4, 5 en 6 kunnen brengen.
Doordat er inmiddels bij diverse participanten navorderingsaanslagen dreigen verzoek ik u om mij te bevestigen dat wij nog een bespreking zullen hebben en dat u uw collega’s in het land verzoekt om nog even te wachten op de uitkomst van deze bespreking.
Uw medewerking in deze zou ik zeer op prijs stellen daar dit wellicht onnodige bezwaar -en beroepsprocedures zou kunnen voorkomen.”
2.1.25. Als bijlage bij de voormelde brief is een verklaring van [II], op briefpapier van “[HH], Inc”, aan [E] BV meegezonden. Deze verklaring is gedateerd op
18 juli 2002 en luidt als volgt:
"At your request we hereby send you a letter of confirmation regarding our involvement in your film productions ‘the [EE]’, ‘[BB]’ and ‘[N]’.
We write this letter after consultation with our client [J] BV, and after their approval, since we initially acted on their behalf in these matters.
We have understood that you need this information for your tax consultant and for the Dutch tax authorities.
We acted as an intermediary. The production service companies involved as well as [J] BV (and, for that matter the prospective buyers of the film licences) wanted a US party to be involved in the structuring of the deals and the financial transactions. They wanted to be covered against the risk of your company not fulfilling all its obligations.
During the year 2000 there have been many deals on film projects that we had to cancel due to the fact that you could not provide the financial back up. Early December 2000 all parties involved finally decided that the above mentioned three films would be green-lit. On the 21st, December 2000 we have received the following amounts from you:
• Regarding ‘[EE]’: USD 1.380.000,-
• Regarding ‘[BB]’: USD 544.000,-
• Regarding ‘[N]’: USD 150.000,-.
We have made these amounts available to the parties involved, being:
- Regarding ‘[EE]’: [EE] LLC for [JJ], Inc.
- Regarding ‘[BB]’: [BB], Inc. for [O]
- Regarding ‘[N]’: Unbridled LLC for [L], Inc.
We have also seen to it that the amount that [J] BV had made available per contract have been made available to these parties. These amounts were:
- Regarding ‘[EE]’: USD 535.000,-
- Regarding ‘[BB]’: USD 237.000,-
- Regarding ‘[N]’: USD 50.000,-
All this has been accomplished on December 29, 2000.
During the year 2001 we have made sure that all contractual obligations, both from [J] BV and of the production service companies involved have been met. Ultimo 2001 the total amount, as provided for in the contract, had been paid in full. These amounts were:
- Regarding ‘[EE]’: USD 6.415.000,-
- Regarding ‘[BB]’: USD 2.531.000,-
- Regarding ‘[N]’: USD 700.000,-
In January 2002 all three pictures have been delivered to you, and per agreement you have provided licences to [J] BV, that has sublicensed exploitation rights of these films to third parties. [J] BV will make the amounts it received for these sublicences available to you, in accordance with the agreements between you and [J] BV.
We explicitly state that all amounts we have received and made available must be considered direct payments to the production service companies. These amounts were irretrievable and irrevocable payments."
2.1.26. In zijn brief van 8 november 2002 schrijft de contactinspecteur onder meer aan [H]:
“A.
Met betrekking tot de door u opgesomde punten in de brief van 8 oktober 2002 merk ik het volgende op.
1. Naar ik heb begrepen zijn in het begin van 2000 veertig CV’S opgericht bij notariële akten. Dat betekent dat ook de CV’s 4, 5 en 6 rechtsgeldig tot stand zijn gekomen.
2. Of alle commanditaire vennoten in 2000 zijn toegetreden tot de CV’s waarin zij zijn ingedeeld heb ik niet kunnen vaststellen. Ook de controle-ambtenaren hebben dat aan de hand van de hun ter beschikking gestelde administratie niet kunnen vaststellen.
3. Voorzover commanditaire vennoten zijn toegetreden in CV’s die een onderneming drijven kunnen zij als ondernemer worden aangemerkt. Over de vraag of de CV’s een onderneming drijven en waaruit de ondernemingsactiviteiten bestaan verschillen wij van mening. Zie o.a. punt 4.
4. De films die de CV’s hebben besteld bij servicemaatschappijen in de Verenigde Staten vormen voor de CV’s geen bedrijfsmiddelen in de zin van artikel 20 Uitvoeringsregeling Pro willekeurige afschrijving van 27 december 1995. Een verklaring als bedoeld in genoemd artikel is op 31 december 2000 niet voorhanden. Bovendien zijn de films niet door de CV’s voortgebracht. Hierna zal ik toelichten waarom de films ook niet als bedrijfsmiddelen voor de CV’s kunnen worden aangemerkt.
5. Hierna zal ik uiteenzetten waarom de commanditaire vennoten geen recht hebben op investeringsaftrek.
6. Met u ben ik eens dat het resultaat per participatie zonder rekening te houden met willekeurige afschrijving per CV als volgt luidt:
CV4 -/- ? 698
CV5 -/- ? 710
CV6 -/- ? 692
Uit het voorgaande volgt dat ik niet uw mening onderschrijf dat een eventueel geschil slechts zal gaan over een betrekkelijk gering verschil in te betalen belasting binnen een bandbreedte van 3 á 4 jaren.
B.
Met betrekking tot uw brief van 11 oktober 2002 merk ik op dat essentieel voor de fiscale beoordeling is dat de CV’s tegen vaste bedragen bij drie servicemaatschappijen in de Verenigde Staten drie films hebben besteld. Uit de overeenkomsten met deze maatschappijen blijkt dat eventuele onder -en overschrijdingen van het budget voor rekening komen van die maatschappijen. Ten einde daarover geen misverstand te laten bestaan is tijdens het gesprek op 4 september 2001 aan de heer [F] de vraag voorgelegd wat er was afgesproken terzake van eventuele onder- en overschrijdingen van het budget. De heer [F] antwoordde daarop ondubbelzinning dat die geheel voor rekening kwamen van de servicemaatschappijen.
Daarmee is vast komen te staan dat geen sprake is van het maken van voortbrengingskosten door de CV’s maar dat zij de films tegen een vaste prijs hebben besteld bij en geleverd hebben gekregen van de Amerikaanse servicemaatschappijen.
(…)
C.
Ter aanvulling op hetgeen ik tot nu toe heb gesteld diene het volgende.
In de voorafgaande correspondentie en tijdens het gesprek op 2 augustus 2002 heb ik toegelicht waarom ik van mening ben dat geen recht bestaat op willekeurige afschrijving. Ik heb inderdaad tevens aangegeven dat er naar mijn mening wel recht bestond op investeringsaftrek omdat de CV’s films hadden gekocht ten einde die zelf te gaan exploiteren. Ik ging er daarbij uiteraard vanuit dat de CV’s overigens waren gestructureerd overeenkomstig hetgeen daaromtrent in de raamprospectus voor iedere belangstellende is uiteengezet. Bovendien ging ik ervan uit dat ik volledig van de relevante feiten op de hoogte was gesteld en dat mijn vragen correct en volledig waren beantwoord. Inmiddels is mij duidelijk geworden dat dit geenszins het geval is geweest.
(…)
Wat is er echter feitelijk overeengekomen? De CV’s hebben aan [J] bij voorbaat het recht verleend om onder omstandigheden die [J] zelf kan creëren zich de film toe te eigenen zonder dat daartoe nog enige medewerking van de CV is vereist.
Ik ben daarom van mening dat de CV’s de films bij voorbaat hebben vervreemd en dat het aandeel in de film dat zij van de servicemaatschappijen hebben gekocht voor hen geen bedrijfsmiddel vormt maar verkoopvoorraad. Investeringen in zaken die bestemd zijn voor de verkoop leveren geen recht op investeringsaftrek op.
Volledigheidshalve merk ik op dat een verkoop bij voorbaat van het aandeel in de films aan [J] zo al niet in strijd is met de letter van artikel 2 van Pro de raamovereenkomst tussen [E] en [J] dan toch zeker in strijd met de geest daarvan.
Mijn conclusie luidt dat de CV’s en [J] elk als zelfstandig ondernemer tezamen hebben geïnvesteerd in een drietal films waarbij voor [J] haar aandeel in die films een bedrijfsmiddel vormen en de CV’s hun aandeel hebben gekocht voor de verkoop.
Aan de CV’s (aan de commanditaire vennoten) komt dan ook geen recht op investeringsaftrek toe.”
2.1.27. In één van de telefoongesprekken die de contactinspecteur en [H] in de tweede helft van 2002 hebben gevoerd, heeft laatstgenoemde meegedeeld dat CV 9 eind 2001 actief is geworden. [H] heeft toegezegd de jaarstukken aan de contactinspecteur toe te zenden. Deze jaarstukken zijn nimmer door de contactinspecteur ontvangen.
2.1.28. In februari 2003 heeft een belastingadviseur van één van de commandieten van CV 9 aan de contactinspecteur gevraagd of er voor CV 9 al een jaaropgave was afgegeven. De contactinspecteur heeft deze vraag negatief beantwoord. In tegenstelling tot hetgeen in de brief van 25 maart 2002 (zie 2.1.19) is vermeld, is de jaarrekening niet aan de Belastingdienst voorgelegd.
2.1.29. Op 23 april 2003 heeft er een hoorgesprek plaatsgevonden tussen de behandelende inspecteur van de Belastingdienst [R], de contactinspecteur, [H] en [CC]. Ten vervolge op dit hoorgesprek heeft de behandelende inspecteur bij brief van 17 oktober 2003 vragen gesteld aan [H] over de speelfilms en de exploitatie daarvan door de CV's. In antwoord hierop heeft [H] op 4 februari 2004 een brief van [CC], met dagtekening 27 januari 2004, doorgestuurd aan de behandelende inspecteur (bijlage 24 van het verweerschrift).
2.1.30. De contactinspecteur heeft eind 2003 een boekenonderzoek bij CV 9 laten instellen. Hieruit bleek onder meer dat CV 9 met [HH] Inc. was overeengekomen om het te betalen bedrag in termijnen te voldoen. In ieder geval is de laatste termijn niet voldaan door CV 9. Tevens is uit het boekenonderzoek gebleken dat er wel gelden waren overgemaakt naar Amerika. Er kon echter niet worden vastgesteld of deze bedragen daadwerkelijk aan een film zijn besteed.
2.1.31. In de brief van [CC] van 27 januari 2004 (zie 2.1.29) staat onder meer vermeld:
“CV4
(…)
De film is bij mijn weten door de CV niet aan derden verkocht en aldus nog steeds via mij in exploitatie bij de CV.
(…)
CV 5
(…)
Mijn onderhandelingen over de verkoop van alle overgebleven rechten van deze film zijn helaas gestrand.
(…)
CV 6
(…)
Verdere opbrengsten zijn niet te verwachten, alle overgebleven rechten rusten nog bij de CV.”
2.1.32. [CC] heeft bij zijn brief van 27 januari 2004 aan [H] de volgende bijlagen gevoegd:
- afschrift van de “License Agreement” d.d. 18 december 2000, gesloten tussen [J] (als “vendor”) en [K];
- afschrift van de “License Agreement” d.d. 18 december 2000, gesloten tussen [J] (als “vendor”) en R&B Pictures Inc.;
- afschrift van de “License Agreement” d.d. 22 december 2000, gesloten tussen [J] (als “vendor) en [L] Inc.
- Kopie/verklaring van de afrekening aan [E].
De brief met bijlagen is op 4 februari 2004 doorgezonden aan de behandelende inspecteur (zie 2.1.29).
2.1.33. De overgelegde “License Agreements” zijn niet ondertekend door partijen.
2.1.34. In de “License Agreement” tussen [J] en [K] is het volgende vermeld:
“1.Definitions
For the purposes of this agreement, the following terms shall have the following meanings:
(…)
(e) The “Picture” means a motion picture based upon the Screenplay which is presently entitled “[EE]”
(…)
(h) The “Term” means the period of time commencing on the date of this agreement and continuing for a period of twenty (20) years following Delivery.
(…)
2. Grant of Rights
Vendor hereby irrevocably grants and assigns to In [K] throughout the Territory during the Term on an exclusive basis all of Vendor's rights in the Screenplay, The Picture and all characters and literary and artistic material contained therein (...)
3. Picture Specifications
Vendor agrees that the Picture shall have the following specifications:
(a) The Picture shall be based upon the Screenplay with only such changes therein as have been approved by In [K].
(...)
(c) The Picture shall have a final budget which has been approved by In [K] and shall have been produced in accordance with such budget.
(...)
6. License Fee.
The License Fee is an amount equal to 89.5% (but no less than US$ 5.740.000) of the final approved production budget for the Picture ("Budget"). The License Fee shall be paid to Vendor or its designee in U.S. Dollars (...); provided that the parties hereto acknowledge that a portion of the License Fee equal to 30% of the Budget (...) has been paid prior to December 18, 2000. A portion of the First Installment equal to 11% of the Budget (but no less than US$ 705.000) shall be paid to Vendor in Euros at an exchange rate to be mutually determined by the parties hereto. At the same date an amount of US$ 545.000 shall be paid to [BB] Inc.
(...)
8. Residuals, Royalties and Other Third Party Payments
In [K] shall be solely responsible for the payment of all gross and net participations, all contingent compensation, deferrals, residuals, royalties, reuse fees, supplemental payments and similar payments arising out of or relating to the production or distribution of the Picture, and Vendor shall have no responsibility to pay any of such or similar payments.
9. Ownership.
The Picture and all rights therein in the Territory, whether now known or hereafter devised, shall during the Term be vested in In [K] or its designees."
2.1.35. De “License Agreements” tussen [J] en R&B Pictures Inc. en tussen [J] en [L] Inc., bevatten soortgelijke bepalingen.
2.1.36. Na 4 februari 2004 en na overleg met het Ministerie van Financiën heeft de contactinspecteur alle lokale inspecteurs ingelicht dat bij CV 4, CV 5 en CV 6 sprake is van een zogenoemd kasrondje en dat de CV’s geen onderneming voor eigen rekening en risico drijven. Op grond hiervan komt de contactinspecteur tot de conclusie dat ter zake van de CV’s geen recht op aftrek van enig verlies bestaat.
2.1.37. Nadat de contactinspecteur op 4 februari 2004 de stukken had ontvangen die voor hem het bewijs leverden van kasrondes bij CV 4, CV 5 en CV 6, heeft hij [F] en [H] (meermaals) verzocht om ook de contracten die voor CV 9 waren gesloten, te overhandigen. De contactinspecteur heeft nimmer License Agreements betreffende CV 9 ontvangen.
2.1.38. Op 30 maart 2004 is de Vereniging Belangenbehartiging Participanten Hungy Eye C.V. 9 opgericht. Deze vereniging heeft beslag laten leggen op het woonhuis van [F]. De verkoop van dit huis leverde de vereniging een bedrag op van € 441.000.
2.1.39. Op verzoek van [F] heeft op 21 oktober 2004 een gesprek plaatsgevonden tussen [F] en zijn advocaat mr. [KK] enerzijds, en de contactinspecteur anderzijds. De advocaat van [F] ving het gesprek aan met de mededeling dat het er naar uitzag dat ook in CV 9 slechts een kasronde had plaatsgevonden.
2.1.40. Op 17 oktober 2006 heeft de FIOD huiszoekingen verricht op woon- en bedrijfsadressen van [F] en [CC], alsmede op het kantooradres van [H]. Tijdens de huiszoeking bij [CC] is een concept-fax, gedateerd 4 december 2000, van [CC] aan [LL], president van de in Frankrijk gevestigde [O], in beslag genomen. De tekst daarvan luidt als volgt:
“[S], 4 december 2000
Beste [LL],
Bijgaand tracht ik een zo volledig mogelijk overzicht te geven van de diverse stappen, transacties en contracten. Inmiddels zijn er fiscaal en juridisch een aantal eisen verzacht, waardoor wij een ‘geldcaroussel’ via de notaris tot stand kunnen brengen die aan alle Nederlandse eisen voldoet.
De geldstroom
Bij de notaris zullen alle gelden op één moment samen dienen te komen. De notaris zorgt vervolgens voor de juiste distributie van het geld. De notaris verbindt zich om de financiële toezeggingen van een aantal overeenkomsten uit te voeren. Je moet je hier een soort transactie bij voorstellen, zoals een notaris verricht bij koop en verkoop van een huis waarop een hypotheek rust.
Indien we als voorbeeld een film van US$ 1 M nemen, en als koers 1 US $ = 1.10 Euro , dan zouden de bedragen als volgt luiden:
US$ 790.000,- (zijnde US$ 785.000,- + US$ 5.000,- in verband met het renteverschil) zou door de koper aan de notaris dienen te worden overgemaakt ten behoeve van [J].
Dit is de bekende 78,5%.
Euro 115.500,- dient eveneens ten behoeve van [J] door de koper te worden overgemaakt aan de notaris. Dit is de 11%, doch zoals de 78,5% met 0,5% is verhoogd, is de 11% met 0,5% verlaagd.
Het geheel komt dan toch neer op 89,5%, zoals eerder beloofd.
Aan deze storting ligt ten grondslag verkoopcontract van [J] aan de koper, waarbij de licentie voor exploitatie van de film voor 15 of 20 jaar wordt verkocht.
Aangezien de betaling pas plaats zal vinden bij levering van de film zijn beide stortingen te beschouwen als leningen. De notaris zal dan ook een leningsovereenkomst ter zake maken. De uiteindelijke koopsom zal dan bedragen: US$ 790.000,- plus de rente die op de lening is verschuldigd, alsmede Euro 115.500,- (US$ 105.000,- x 1,10) plus rente.
Aangezien de rentebetaling uiteraard verschuldigd is aan de koper zelf, betaalt hij toch slechts 89,5%.
US% 785.000,- worden doorgeleend door [J] aan de CV tegen rentecondities die iets ongunstiger zijn dan waarvoor [J] heeft geleend van de koper. Dit dient [J] te doen omdat het een zakelijke transactie dient te zijn. Hieraan ligt uiteraard ook een leningsovereenkomst ten grondslag die door de notaris zal worden opgesteld.
Op grond van deze overeenkomst wordt de desbetreffende CV verplicht ter aflossing de film aan [J] te leveren.
De desbetreffende CV betaalt aan de uitvoerende productiemaatschappij (de koper) US% 785.000,- + Euro 236.500,- (US$ 215.000,- x 1,10). Dit is, zoals je ziet, de gehele productiesom van de film. Het bedrag ad Euro 236.500,- is uiteraard het bedrag dat de Nederlandse CV bijdraagt aan de productiekosten. Dit geld komt bij de notaris binnen als storting van de participanten voor hun aandeel in de CV. De notaris maakt hiervoor een intredingsakte. De betaling aan de uitvoerende producent heeft als basis het production services agreement. In dit production services agreement dienen wij een alinea op te nemen waaruit blijkt dat vanwege de volledige betaling van de productiekosten bij het aangaan van de overeenkomst er een voordeel wordt behaald door de uitvoerend producent en dat hij dit voordeel reeds heeft ingecalculeerd in zijn begroting.
Dit dient om te voorkomen dat er geen goede reden zou zijn voor de CV om al het productiegeld ineens bij ondertekening te betalen.
Zoals gezegd zal de notaris deze transacties slechts uitvoeren indien hij alle gelden onder zich heeft en alle contracten heeft bekrachtigd. Het geld (89,5%) uit Amerika zal aldus binnen 48 uur na ontvangst door de notaris weer terug zijn in Amerika, maar dan plotseling aangegroeid tot 100%. De 89,5% heet ‘lening’, de 100% heet ‘productiekosten’. Na levering van de film door de uitvoerend producent aan de CV heet de 100% ‘voortbrengingskosten’, en de 89,5% ‘verkoopopbrengst’.
De contracten
Zoals je zult begrijpen wijzigen de overeenkomsten, zoals wij die nu in concept hebben, niet in belangrijke mate. Het verschil zit hem in de leningsovereenkomsten én bovendien in een oud probleempje dat ik heb aangaande de optie van de koper op de rechten ná de licentieperiode. Deze optie ad 0,25% van de productiekosten, dient niet in het verkoopcontract tussen [J] en de koper vermeld te staan, doch in een separaat document.
De fiscale consequenties
Doordat bij afsluiting van het production services agreement de productiekosten in haar geheel worden betaald, is dat alleen al voldoende om de 27% uitgaven te hebben gedaan. Het is dus niet nodig dat de uitvoerend producent reeds voor 1 januari 2001 27% van de productiekosten heeft uitgegeven.
Deze transacties kunnen, wat ons betreft, ook worden gedaan zonder dat er reeds een completion bond is afgesloten, mits 10,5% van het geld dan nog op een geblokkeerde rekening blijft staan totdat de bond er is.
De startdatum van de film kan ergens in het kalenderjaar 2001 liggen. De eerste openbare vertoning, en daarmee de start van de exploitatie, dient vóór 1 januari 2003 plaats te hebben.
De verklaring van het Ministerie van Economische Zaken dienen wij vóór 1 januari 2001 te hebben aangevraagd, de afgifte kan echter later plaatsvinden.
De ‘geldcaroussel’ dient vóór 1 januari 2001 te hebben gedraaid. Ik denk dat er vast wel productiemaatschappijen te vinden zijn die één of meer filmpjes hebben, te produceren in 2001, waarop zij middels het heen en weer sturen van geld 10,5% winst kunnen maken.
Mijn enige zorg hierbij zit hem in het feit dat de films uiteindelijk echt gemaakt moeten worden. De verplichtingen die de CV aangaat ten aanzien van de productie en de kosten dienen namelijk onherroepelijk te zijn.”
2.2. Situatie van eiser
2.2.1. Eiser is in het jaar 2001 toegetreden als commanditair vennoot in CV 9. Eiser heeft in zijn aangifte IB/PVV over 2001 een bedrag van € 7.601 in aftrek gebracht ter zake van zijn deelname in CV 9.
2.2.2. Op 25 september 2002 heeft verweerder de aanslag IB/PVV over 2001 conform de door eiser ingediende aangifte vastgesteld.
2.2.3. Met dagtekening 21 februari 2006 heeft verweerder aan eiser een navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2001 (hierna: de navorderingsaanslag) opgelegd. Het belastbaar inkomen uit werk en woning is daarbij verhoogd met € 7.601 en vastgesteld op € 104.806.
3. Geschil
In geschil is of verweerder terecht de navorderingsaanslag aan eiser heeft opgelegd.
Eiser heeft gesteld dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd en hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 8:42 van Pro de Awb. Eiser heeft verder betoogd dat er geen nieuw feit is dat navordering rechtvaardigt. Voorts heeft eiser gesteld dat wel sprake is van een bron van inkomen zodat verweerder ten onrechte de door hem geclaimde aftrek ter zake van CV 9 heeft gecorrigeerd. Verder is in geschil of verweerder in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals rechtsgelijkheid, zorgvuldigheid en opgewekt vertrouwen.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Stukken van het geding
Eiser heeft gesteld dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd en hierdoor in strijd handelt met artikel 8:42 van Pro de Awb. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser erop gewezen dat hij niet beschikt over informatie betreffende de afgesloten WVO’s ter zake van CV 1, CV 2 en CV 3. Volgens hem is het niet uitgesloten dat deze informatie relevant is voor de lopende procedures betreffende CV 9.
De rechtbank overweegt dat voor CV 9 geen WVO is voorgelegd aan de contactinspecteur. Mede gelet op de omstandigheid dat de aan eiser opgelegde navorderingsaanslag niet gebaseerd is op een WVO, valt niet in te zien om welke reden de informatie over de afgesloten WVO’s ter zake van CV 1, CV 2 en CV 3 relevant zou zijn voor de beslechting van het onderhavige geschil. De rechtbank is dan ook van oordeel dat deze gegevens niet tot de gedingstukken behoren en dat van een schending van artikel 8:42 van Pro de Awb geen sprake is. Eisers stelling kan derhalve niet slagen.
4.2. Nieuw feit
Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren.
Voor het antwoord op de vraag of een nieuw feit aanwezig is dat navordering rechtvaardigt, is van belang of de bevoegde inspecteur (in dit geval verweerder) of een persoon wiens handelen aan hem wordt toegerekend (in dit geval de contactinspecteur) met dat feit bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn (HR 29 augustus 1997, BNB 1998/108 en
HR 26 september 2003, BNB 2004/62). Indien twee los van elkaar staande feiten elk voor zich grond opleveren voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld en één van die feiten de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, staat laatstbedoelde omstandigheid er niet aan in de weg dat de belasting wordt nagevorderd op grond van het andere feit (HR 4 mei 1988, BNB 1988/209 en HR 17 november 1999, BNB 2000/7).
Krachtens artikel 16 van Pro de AWR kan een belastingplichtige geen beroep doen op ambtelijk verzuim als hij te kwader trouw heeft gehandeld. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser te goeder trouw aftrek ter zake van de belegging in de CV 9 heeft geclaimd.
Eiser betoogt dat verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan dat aan navordering in de weg staat. Hij wijst erop dat de contactinspecteur bekend was met het feit dat er voor CV 9 geen WVO was afgesloten. Daarnaast ontbraken bij eisers aangifte IB/PVV over 2001 door de Belastingdienst geaccordeerde jaarstukken ter zake van CV 9. Eiser stelt dat reeds ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslag IB/PVV over 2001, d.d. 25 september 2002, het voor verweerder, dan wel de contactinspecteur, duidelijk moet zijn geweest dat er iets aan de hand was met CV 9. Dit had de contactinspecteur, dan wel verweerder, ertoe moeten brengen om een nader onderzoek in te stellen naar de aanvaardbaarheid van de door de commanditaire vennoten geclaimde fiscale aftrek. Volgens eiser had verweerder, mede op basis van de bij de contactinspecteur aanwezige kennis, bij de aanslagregeling het standpunt moeten en kunnen innemen dat de commanditaire vennoten ten onrechte fiscale aftrekposten in hun aangifte IB/PVV over 2001 in aanmerking namen.
Verweerder heeft ter zitting erkend dat bij de aanslagregeling ten onrechte fiscale aftrek is verleend ter zake van eisers deelname in CV 9. In zoverre deelt verweerder eisers standpunt dat een ambtelijk verzuim is begaan. Hij neemt evenwel het standpunt in dat de informatie die hij heeft verkregen uit het door hem op 21 oktober 2004 gevoerde gesprek met [F] en zijn advocaat mr. [KK], is aan te merken als een hiervan losstaand feit als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 17 november 1999. Verweerder voert aan dat hij tot het moment van het gesprek niet wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat er bij CV 9 slechts een kasrondje was gedraaid. Aan de uit dit gesprek verkregen informatie heeft verweerder het vermoeden ontleend dat slechts een kasrondje is uitgevoerd met een Amerikaanse maatschappij, dat CV 9 nimmer een film heeft voortgebracht en/of voor eigen rekening en risico heeft geëxploiteerd, en dat CV 9 geen onderneming heeft gedreven. Verweerder wijst erop dat de discussie over het al dan niet bestaan van een onderneming niet is gevoerd in de correspondentie in de jaren 2001 en 2002. Pas nadat hij in 2004 in kennis was gesteld van de vermoedelijke kasronde die in CV 9 had plaatsgevonden, heeft hij het standpunt ingenomen dat de CV geen onderneming drijft en heeft gedreven. Naar aanleiding hiervan heeft hij de navorderingsaanslag aan eiser opgelegd.
Het feit waarop in casu het vermoeden is gebaseerd dat te weinig belasting is geheven, is de verklaring van [F] en zijn advocaat tijdens het gesprek van 21 oktober 2004. Tussen partijen is niet in geschil dat de advocaat van [F] voornoemde verklaring heeft afgelegd (r.o. 2.1.39). Dat eiser deze verklaring niet geloofwaardig acht, doet niet eraan af dat deze verklaring bij verweerder het vermoeden heeft opgeroepen dat te weinig belasting is geheven. Dit is niet anders doordat er voor CV 9 geen License Agreement is aangetroffen en de concept-fax van [CC] van 4 december 2000 (r.o. 2.1.40) niet over CV 9 gaat. Anders dan eiser kennelijk meent, rust op verweerder niet de bewijslast om aannemelijk te maken dat de kasronde daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De rechtbank is van oordeel dat de verklaring van de advocaat van [F] inderdaad het vermoeden heeft opgeleverd dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld.
Eiser betwist dat sprake is van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Volgens eiser bevat de informatie, die verweerder als een nieuw feit aanmerkt, slechts aanvullingen op wat hem reeds bekend was.
Het betoog van eiser faalt. De uit de verklaring van de advocaat van [F] verkregen informatie kon verweerder redelijkerwijs niet bekend zijn geweest ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslag op 25 september 2002. De rechtbank is van oordeel dat deze informatie redelijkerwijs bij de contactinspecteur pas bekend kon zijn op het moment dat hij op 4 februari 2004 informatie verkreeg over de "License Agreements" inzake CV 4, CV 5 en CV 6. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat CV 9 gelijktijdig met CV 4, CV 5 en CV 6 is opgericht, dat blijkens het prospectus en de raamovereenkomst de opzet van CV 9 identiek is aan die van CV 4, CV 5 en CV 6, en dat de bij CV 9 betrokken personen dezelfde zijn als bij CV 4, CV 5 en CV 6. Deze bij verweerder bekende feiten hadden in samenhang met de op 4 februari 2004 verkregen informatie over de "License Agreements" inzake CV 4, CV 5 en CV 6, voor verweerder op 4 februari 2004 aanleiding moeten zijn om een onderzoek in te stellen naar de gang van zaken bij CV 9. Nu verweerder reeds op 25 september 2002 de primitieve aanslag heeft opgelegd, en hij op dat moment nog niet bekend kon zijn met de op 4 februari 2004 verkregen informatie, is van een ambtelijk verzuim geen sprake. Eisers betoog faalt derhalve.
4.3. Bron van inkomen
De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of verweerder terecht heeft aangenomen dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een bron van inkomen.
Eiser betoogt dat de bronvraag niet gesteld moet worden bij film CV’s, omdat de willekeurige afschrijving en de filminvesteringsaftrek in dat kader als een soort subsidieregeling zou moeten worden gezien.
De rechtbank stelt voorop dat dit betoog geen steun vindt in het recht. De door eiser aangehaalde passages uit de Memorie van Toelichting bij het Belastingplan 2006 maken dit oordeel niet anders. Ook kan -in tegenstelling tot wat eiser stelt- uit de parlementaire geschiedenis van de filmstimuleringsmaatregelen niet worden afgeleid dat de bronvraag niet kan worden gesteld bij een participatie in een film CV. De rechtbank zal eisers stelling dan ook niet volgen.
Voorts overweegt de rechtbank dat eiser slechts aanspraak kan maken op de fiscale faciliteiten als hij, voor wat betreft zijn deelname in CV 9, kan worden aangemerkt als medegerechtigde tot het ondernemingsvermogen van CV 9. De vraag die hieraan voorafgaat, is of er in eisers situatie van een bron van inkomen kan worden gesproken. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.
Volgens vaste jurisprudentie (vgl. HR 3 maart 1954, BNB 1954/125 en HR 1 februari 2002, BNB 2002/128) worden als uitgangspunt de volgende drie algemene voorwaarden gesteld aan een bron van inkomen: deelname aan het economische verkeer, het (subjectieve) oogmerk om voordeel te behalen, en de (objectieve) verwachting dat het voordeel redelijkerwijs kan worden behaald.
Verweerder heeft de participatie in CV 9 niet als een bron van inkomen aangemerkt, omdat bij voorbaat al vaststond dat het resultaat van CV 9 negatief zou zijn. Hij heeft daaraan de conclusie verbonden dat redelijkerwijs geen voordeel kon worden verwacht.
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een bron van inkomen neemt de rechtbank, anders dan eiser, het beoogde gebruik van de fiscale faciliteiten (willekeurige afschrijving en investeringsaftrek) niet in aanmerking. De beantwoording van de bronvraag gaat logischerwijs vooraf aan de vaststelling van de belastinggrondslag. Dit brengt mee dat de fiscale faciliteiten bij die beantwoording kunnen worden genegeerd.
De vraag of een bron van inkomen aanwezig is, dient op het niveau van de subjectieve onderneming - eisers participatie in de CV - te worden beoordeeld. Het is deze participatie die voor eiser voor de inkomstenbelasting als een te belasten bron van inkomen heeft te gelden. Dit brengt mee dat voor bronvraag van belang is of ten tijde van eisers toetreding tot de CV ten aanzien van zijn participatie redelijkerwijs een voordeel was te verwachten. Daarbij moet een geobjectiveerde maatstaf worden aangelegd. De kennis van eiser over de situatie is dus niet van belang.
De rechtbank acht het aannemelijk dat reeds ten tijde van eisers toetreding al vaststond dat er een kasronde zou worden uitgevoerd, waardoor de activiteiten in CV 9 nimmer positieve opbrengsten zouden opleveren. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de brief van [CC], waarin hij zijn plannen voor de kasronde had uiteengezet (zie 2.1.40), is gedagtekend vóórdat eiser is toegetreden tot CV 9. Hoewel voornoemde brief niet ziet op CV 9, ziet de rechtbank geen aanleiding om aan te nemen dat bij CV 9 een andere handelwijze zou worden gevolgd. Dit geldt temeer nu het gaat om dezelfde betrokken personen en eiser geen enkel begin van bewijs heeft aangedragen dat bij CV 9 een andere handelwijze gevolgd zou worden.
Daarbij komt dat er door financiële problemen binnen de diverse [E]-vennootschappen slechts één termijnbetaling heeft plaatsgevonden. Hierdoor was het niet te verwachten dat CV 9 aan zijn financiële verplichtingen tot de aankoop van een film zou kunnen voldoen. Dit leidt ertoe dat ter zake van eisers participatie in CV 9 redelijkerwijs geen voordeel was te verwachten. Dat eiser noch enige andere participant op de hoogte was of kon zijn van hetgeen zich daadwerkelijk in CV 9 heeft afgespeeld en de financiële problemen van de diverse [E]-vennootschappen is, gelet op het objectieve karakter van het criterium van de voordeelverwachting, niet van belang. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de participatie van eiser in CV 9 niet als een bron van inkomen kan worden aangemerkt.
4.4. Gelijkheidsbeginsel
Eiser stelt dat de staatssecretaris er bewust voor heeft gekozen om bij film CV’s de bronvraag niet ter discussie te stellen. Daarnaast wijst eiser erop dat de bronvraag niet of slechts marginaal getoetst wordt bij film CV’s waarvoor een WVO is afgesloten. Eiser acht het in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat ter zake van zijn deelname in CV 9 de bronvraag ter discussie staat. Volgens eiser is sprake van een ongelijke behandeling waar geen rechtvaardiging voor bestaat.
Naar het oordeel van de rechtbank miskent eiser dat CV 9 nimmer een film heeft voortgebracht of geëxploiteerd. Naar het oordeel van de rechtbank is eisers deelname in
CV 9 feitelijk noch rechtens vergelijkbaar met film CV’s waarin daadwerkelijk films worden voortgebracht of geëxploiteerd. Nu er geen sprake is van vergelijkbare gevallen, kan eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen.
4.5. Vertrouwensbeginsel
Eiser betoogt dat bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat hij aanspraak kon maken op de door hem geclaimde fiscale faciliteiten, omdat WVO’s ter zake van CV 1, CV 2 en CV 3 zijn afgesloten op basis van dezelfde raamovereenkomst.
De rechtbank is van oordeel dat eiser geen vertrouwen kan ontlenen aan de afgesloten WVO’s ter zake van CV 1, CV 2 en CV 3, omdat deze zijn participatie in CV 9 niet raken.
Ook de omstandigheid dat eiser in de veronderstelling verkeerde dat voor CV 9 een WVO zou worden afgesloten, maakt dit oordeel niet anders. Eisers beroep op het vertrouwensbeginsel kan niet slagen.
4.6. Zorgvuldigheidsbeginsel
Eiser betoogt dat verweerder door het opleggen van de navorderingsaanslag in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld. Op grond hiervan is hij van mening dat de navorderingsaanslag dient te worden vernietigd.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 1992 (BNB 1992/150) geoordeeld dat, nu de consequenties van de bij de aanslagregeling gemaakte fouten uitputtend zijn geregeld in artikel 16 van Pro de AWR, er geen plaats is voor toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel als een navorderingsaanslag op grond van artikel 16 van Pro de AWR wordt opgelegd. Gezien dit arrest kan eisers beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel niet slagen.
Op het voorgaande stuiten alle overige beroepsgronden af. Eisers beroep dient ongegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door 31 juli 2008 mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. M.C.G.J. van Well, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.L. van Benthem, griffier, op .
De griffier, De voorzitter is buiten staat deze
uitspraak te ondertekenen
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.